ANTECEDENTES En fecha 16 de enero de 2008, se recibió el presente expediente proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, por Cobro de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales. En fecha 10 de marzo de 2008, se celebró la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, dictándose el día 14 de mayo de 2008, el dispositivo del fallo. -II- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA El demandante en su escrito libelar alegó: que ingreso a laborar el día 10 de octubre de 2006, con el cargo de vigilante nocturno, asignado a la obra de construcción Conjunto Residencial IBIZA, devengando un salario inicial de 160.000,00 bolívares, lo que es igual a un salario diario de Bs.22.857.14, tal y como consta en lo recibos de pago que anexa. Que el día de 10 de abril de 2007, el ciudadano Yhan Marcos Ramones, le manifestó que ya había colocado el portón y la reja de protección de acceso a la Urbanización y que por tanto ya no lo necesitaban y que pasara a retirar sus prestaciones sociales, las cuales ascendían a una semana por mes laborado, cantidad esta que fue rechazada por el actor, quien indico por los cálculos debían efectuarse conforme a la Convención Colectiva de la Construcción; que le ofrecieron la suma de Bs. 800.000,00,por el tiempo de trabajo. Señala que le hicieron unos descuentos por una herramienta sustraída de la obra de la cual nada tuvo que ver, cuya cantidad asciende a Bs. 700.000,00 que le fue descontado de su salario, por lo cual la demandada debe devolverle esa cantidad. Manifestó que durante todo el vinculo laboral trabajó con responsabilidad cumpliendo un horario de 5:00 de la tarde a 7:00 de la mañana de lunes a viernes y sábados y domingos durante todo el día y la noche, no tenía día de descanso ni feriados, además no le cancelaban las horas extras ni recargos de días sábados y domingos tenía una jornada de trabajo continua y permanente, no tenía relevos los fines de semana, que por todo lo anterior demanda a la empresa URBANIZADORA RAMA C.A, por la cantidad de Bs. 31.554.129,95 Bolívares. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La demandada en su escrito de contestación a la demanda oponen como punto previo la inadmisibilidad de la demanda por infundada y no ajustada a derecho y solicita a la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conoció del caso, tenga por no hecha la subsanación y reponga la causa al estado de declarar la perención de la demanda. Del análisis de los actas que constan en el expediente no consta recurso alguno intentado contra la decisión de la Juez de Sustanciación sobre la admisibilidad de la demanda, por lo que dicha decisión quedó firme. Con respecto a las horas extra sábados y domingos y feriados la parte demandante no los laboró, por lo que son improcedentes y tenía la carga de probarlos y no lo hizo. Indican que existían otras personas que ejercían funciones de vigilancia dentro de la obra; igualmente negó y rechazó todos y cada uno de los conceptos demandados. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Pruebas Documentales: -Convención Colectiva de Trabajo, que rige las relaciones Obrero Patronales en la Industria de la Construcción, que corren insertos a los folios (17) al (54). Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Tabulador de Oficios y Salarios, anexos a la Convención Colectiva, de fecha 01 de marzo de 2007, que corre inserto a los folios (10) al folio (16). Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Recibos de pago de fechas 15 de enero de 2007 y 31 de enero de 2007, que corren inserto a los folios (4) y (5). De los cuales se evidencia la existencia del vinculo laboral entre las partes y el salario que se le cancelo al actor durante el desarrollo de la relación de trabajo el cual es de Bs. 320.000,00/ Bs. F. 320,00, quincenales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Hoja de Cálculos de Prestaciones Sociales, hechos en base al tabulador de Oficios y Salarios del Contrato Colectivo que rige la Industria para la construcción, que corre inserta al folio (6). Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. Inspección Judicial: - En la obra en ejecución ubicada en la Avenida Principal de Pueblo Nuevo, al lado de Supermercado Premium, Conjunto Residencial Ibiza, la misma fue desistida. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. Pruebas Documentales: - Mérito Favorable de la Sentencia N° 294, de fecha 13 de Noviembre de 2001, dictado por la Sala de Casación Social, ponente Dr. Alfredo Mora Díaz. La misma no representa un medio de prueba sino un medio de aplicación de derecho. Prueba Testimonial: - Los ciudadanos Vicente Pastran Sánchez, Alexander Enrique Martínez Jiménez y Jonathan Rafael Zambrano, no se presentaron a rendir su declaración en la oportunidad legal correspondiente. -III- MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Vistas y analizadas como fueron las pruebas promovidas por las partes y los alegatos expuestos en el desarrollo del presente Juicio, este Tribunal pasa en primer lugar a pronunciarse en lo referente a la distribución de la carga probatoria en la presente causa, en tal sentido, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de la distribución de la carga probatoria en materia laboral es fijada de acuerdo con la forma en que el demandado dé contestación a la demanda; así pues, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente: “El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos: 1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”. En base a lo antes expuesto, de la forma como el demandado dio contestación a la demanda se evidencia claramente que la carga probatoria en el presente caso en apego a los criterios legales y jurisprudenciales corresponde a la parte demandada, en virtud de que la misma acepta la existencia del vinculo laboral entre la partes. Ahora bien, en relación al pago de los conceptos correspondientes a las prestaciones sociales reclamados por la parte actora en su libelo de demanda, este Juzgador observa que la parte demandada teniendo la carga probatoria no logro demostrar por ningún medio de prueba fehaciente el pago de los conceptos de prestaciones sociales reclamados por el actor, motivo por el cual resulta forzoso para quien Juzga declarar como procedentes dichos conceptos. Y así se decide. En referencia al despido injustificado que alega el trabajador demandante, la parte demandada no logró demostrar una causa de extinción del vínculo laboral contrario al despido injustificado alegado, por lo que se declara que la causa de terminación de la relación laboral fúe por el despido injustificado, por lo que resultan procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y Así se decide. En cuanto al pago de retroactivo de alimentación, no consta en el expediente el pago de los mismos por la parte demandada, por lo que se considera procedente el reclamo del mismo. Y Así se declara. En cuanto a la solicitud de la aplicación por parte del demandante del contenido de la cláusula 38, este Juzgador de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y visto que dicho concepto fue discutido durante el desarrollo de la audiencia y esta contenido en la Convención colectiva de la Construcción que consta en el expediente, se ordena el cumplimiento en el pago del mismo, así se decide. En cuanto a las horas extras, domingos y feriados, debe tenerse en cuenta el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2000, según el cual: “…si se ha establecido que una relación es de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días de descanso o feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” (Subrayado del Tribunal). Del criterio antes expuesto se observa que para la condena de los horas extras, días domingos y feriados debe fundamentarse el Sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos, aportados por quien los reclamó; motivo por el cual este Tribunal tiene como improcedente el pago de dichos conceptos, por cuanto no fueron probados por la parte actora. Y así se decide. En relación al descuento de Bs. 700.00,00/Bs. F. 700,00, del que fue objeto el trabajador de su pago de salario, por la presunta perdida de unas herramientas de la obra donde laboraba, este Tribunal ordena el reembolso de dicho descuento, por cuanto el mismo fue realizado indebidamente por la parte patronal. Y así se decide. Así pues, teniendo en cuenta la motivación antes pasa expuesta este Juzgador pasa a determinar la cuantía de los conceptos que les corresponden al demandantes en base a la duración de la relación laboral y el salario devengado por el mismo durante la relación laboral, así tenemos: Fecha de inicio del vinculo laboral: 10 de octubre de 2006, fecha de terminación: 10 de abril de 2007, Duración de la relación laboral: 06 meses, ultimo salario diario Bs. F. 28,73 (salario tomado del tabulador de oficios y salarios folio 13); conceptos acordados a su favor: antigüedad (artículo 108 LOT) Bs. F. 1.292,85; vacaciones fraccionadas: Bs. F. 833,24; utilidades: Bs. F. 1.177,35; retroactivo de alimentación: Bs. F. 946,40; prendas de vestir: Bs. F. 120,00; complemento de salario: Bs. F. 1.061,13; pago de la cláusula 38 de la Convención Colectiva del año 2003: Bs. F. 11.204,70; reintegro del descuento patronal indebido: Bs. F. 700,00; lo que arroja un Total de Bs. F. 17.335,67, cantidad esta que deberá ser pagada por la empresa demandada al ciudadano CARLOS EDUARDO CHACON CAÑAS. Y así se decide. Con relación a los intereses sobre la antigüedad acumulada, quien juzga acuerda el pago de la cantidad que resulte del cálculo de dichos intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos comerciales y universales del país, la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. Y así se decide. En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia se declara la procedencia del pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre Prestaciones Sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta su materialización, es decir hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el Decreto de Ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. -IV- DISPOSITIVO. En base a todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano CARLOS EDUARDO CHACON, en contra de la Sociedad Mercantil URBANIZACIÓN RAMA C.A, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. En tal sentido se ordena a la parte demandada antes identificada a pagar al ciudadano CARLOS CHACON, la cantidad de Bs. F. 17.335,67, correspondiente a los siguientes conceptos: antigüedad (artículo 108 LOT) Bs. F. 1.292,85; vacaciones fraccionadas: Bs. F. 833,24; utilidades: Bs. F. 1.177,35; retroactivo de alimentación: Bs. F. 946,40; prendas de vestir: Bs. F. 120,00; complemento de salario: Bs. F. 1.061,13; pago de la cláusula 38 de la Convención Colectiva del año 2003: Bs. F. 11.204,70; reintegro del descuento patronal indebido: Bs. F. 700,00. Con relación a los intereses sobre la antigüedad acumulada, quien Juzga acuerda el pago de la cantidad que resulte del cálculo de dichos intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos comerciales y universales del país, la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia se declara la procedencia del pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre Prestaciones Sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta su materialización, es decir hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el Decreto de Ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. SEGUNDO: No hay especial condenatoria en costas. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada para el Archivo del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 21 días del mes de mayo de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez Titular de Juicio Dr. Walter Celis Castillo. La Secretaria Abg. Nory Gotera. En la misma fecha, siendo las tres y vente de la tarde (03:20 p.m), se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. La Secretaria Abg. Nory Gotera. WACC/JLCA.