JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, veinte de Mayo de 2.008 197º y 149º I IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: MIRIAN JOSEFINA, JOSÉ LUIS, YOLHMAN JESUS LEAL RAMIREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V – 5.658.681, V – 4.203.693 y V – 4.636.036, domiciliados en Caracas – Distrito Capital, representados por la Abogada en ejercicio Gladys Elena Bautista Leon, representación que consta en instrumentos poder autenticado por ante la otaria Publica en fecha 17 de Marzo de 2.008, bajo el N° 81, tomo 47, folios 192 - 193, ISABEL FABIOLA LEAL RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 9.225.228, domiciliada en San Cristóbal – Estado Táchira, y YUDIT COROMOTO LEAL RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 4.205.336, domiciliada en San Cristóbal – Estado Táchira, actuando en nombre propio y en representación de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LEAL RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, de nacionalidad Estadounidense, con pasaporte 076900891 y C.C. Leal SJ315CE y CESAR AUGUSTO LEAL RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 5.685.763, representación que consta en instrumento poder otorgado por ante la Notaria Primera de San Cristóbal en fecha 22 de Agosto del 2.007, anotado bajo el N° 28, tomo 210 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados Miguel Gerardo Becerra Chacón y Gladys Elena Bautista León, inscritos en el inpreabogados bajo los Nros. 38.644 y 46.706. DOMICILIO PROCESAL: Centro Profesional Cordillera, Oficina 1, carrera 2, N° 5-55, San Cristóbal – Estado Táchira. PARTE DEMANDADA: ABDUL EDUARDO LEAL RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 5.028.733, domiciliaro en la Avenida Francisco Cárdenas, entre Prolongación de la Avenida Carabobo y calle 15, sector Barrio Obrero, San Cristóbal – Estado Táchira. MOTIVO: PARTICIÓN EXPEDIENTE: CIVIL 7911 / 2.008. (Solicitud de Medida). II Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por los ciudadanos MIRIAN JOSEFINA, JOSÉ LUIS, YOLHMAN JESUS LEAL RAMIREZ, ISABEL FABIOLA LEAL RAMÍREZ, YUDIT COROMOTO LEAL RAMÍREZ, FRANCISCO JAVIER LEAL RAMÍREZ, y CESAR AUGUSTO LEAL RAMÍREZ, contra el ciudadano ABDUL EDUARDO LEAL RAMIREZ por Partición Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente: “Con el fin de garantizar a los demandantes la tutela judicial efectiva, y solo mientras el fallo definitivo en esta demanda, solicitamos se dicte Medida de Secuestro sobre el bien inmueble integrante de la herencia el cual fue ya señalado y descrito en el capitulo II el cual se dan por reproducidos, medida esta que solicitamos de conformidad con lo previsto en el articulo 779 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 599 ejusdem del mismo texto legal. Las medidas cautelares están establecidas en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del articulo 588 ejusdem, los cuales disponen lo siguiente: Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: …2° El secuestro de bienes determinados…” Las condiciones indispensables que requiere el decreto de las medidas cautelares tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son las siguientes: 1) Presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) 2) Presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris). El Periculum in Mora esta representado por el hecho de que al demandado negarnos el acceso al inmueble y al estar dando en alquiler el mismo, puede darse el caso de que una vez se vea que tiene que partir el inmueble con nosotros lo lleve a un estado de tal deterioro que haga minimizar en un alto porcentaje su valor actual, trayendo como consecuencia un perjuicio en nuestro patrimonio, lo que evidentemente hace que quede ilusoria nuestra pretensión. El Fumus Boni Iuris, lo representa tanto el documento de propiedad de la casa con la declaración sucesoral que agregamos en esta demanda, lo que hace que mas que una presunción, es un hecho cierto la existencia de derecho que nos asiste, que no es otro que el derecho de propiedad. Para la practica de la medida de secuestro solicitada, solicitamos que se comisione amplia y suficientemente al Juzgado Especial Ejecutor de Medidas de los Municipio San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.” Por auto de fecha 22 de Abril de 2.008, se admitió la presente demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas. El tribunal para decidir observa: Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: Presenta la parte solicitante copia Simple de la Declaración Sucesoral N° 0434/08, presentada por ante el Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual será valorada de conformidad con lo señalado en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de la presente decisión, y en la cual se puede observar que aparecen como herederos o beneficiarios del ciudadano José Gregorio Leal, los ciudadanos: Yudit Coromoto, Abdul Eduardo, Isabel Fabiola, José Luis, Francisco Javier, Yolhman Jesús, Miriam Josefina y Cesar Augusto Leal Ramírez, y de la cual también se desprende que los demandantes son co – herederos del bien declarado como sucesión, es decir, que pueden tener derechos de propiedad sobre ese inmueble, en esa comunidad que necesitan ser protegidos. Y ASI SE STABLECE También presenta la parte solicitante copia certificada de la Sentencia de Partición Amistosa de fecha 19 de Octubre de 1.994, celebrada entre los ciudadanos José Gregorio Leal (causante) y Josefina Ramírez, en la cual se puede observar que en el Capitulo II de Liquidación y Adjudicación le corresponde a José Gregorio Leal el primero de los inmuebles descritos en el capítulo I, a saber: Una casa para habitación construida sobre terreno propio ubicada en la carrera 23 de la ciudad de san Cristóbal, Municipio Pedro María Morantes, signada con el N° 10 – 122 y cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: En una extensión de veinte metros (20 Mts), con propiedad que es o fue de Pedro Santana; SUR: En una extensión de veinte metros (20 Mts), con propiedad que es o fue de Luis Maldonado; ESTE: En una extensión de nueve metros con treinta centímetros (9,30 Mts), con propiedad que es o fue de Jorge Niño ; y OESTE: En una extensión de nueve metros con treinta centímetros (9,30 Mts), con la carrera 23 de la ciudad de San Cristóbal; aclarando que el deslindado inmueble fue adquirido como dos propiedades separadas y que ahora forman un solo cuerpo, adquirido durante el matrimonio como consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira, bajo el N° 158, folios 256 al 258, tomo cuarto, protocolo primero, de fecha 16 de Junio de 1.967, sentencia posteriormente registrada por ante el registro Civil Principal del Estado Táchira, inscrito bajo matricula 2006 – LRC – T10 – 45, y que será valorado de conformidad con lo señalado en los artículos 1.360 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, inmueble este que es el objeto material del presente juicio Y ASI SE ESTABLECE.- En consecuencia, de los documentos anteriormente analizados, considera este Tribunal demostrado el Fumus Bonis Iuris. Ahora bien, según el Diccionario de Derecho Procesal Civil Venezolano del Dr., Emilio Calvo Baca, se entiende por partición: “Aquellos casos en los que sea necesario fraccionar algún bien divisible para hacer la correspondiente distribución, ya sea partiéndola materialmente en fracciones, o ya enajenándolo para distribuir el precio, porque se trata de un solo bien, o porque no exista otro medio de ejecutar legalmente la separación de los derechos que a cada co – participe corresponde” El Dr. Gustavo Contreras en su libro el juicio de Desalojo y el Secuestro en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, señala acerca del secuestro que “Esta es una medida preventiva que tiene por objeto el privar de manera forzosa y violenta a la persona demandada, del bien objeto del litigio, Es una medida ajustada a derecho, pero chocante e indeseable cuando están de por medio insoslayables derechos sociales, como el constitucional derecho a la vivienda…”. Entonces observa el tribunal que la parte demandante señala en el Capitulo III del libelo de demanda que:” … Ciudadano Juez, igualmente manifestamos que el heredero Abdul Eduardo no tiene su domicilio en el inmueble de marras, pues él no vive allí, debido a que lo alquiló”, es decir, según lo que señala la parte demandante en su libelo el inmueble se encuentra ocupado por terceras personas, de manera que de decretarse la medida de secuestro se verían afectados los derechos de esos terceros que presuntamente están ocupando ese inmueble; aunado al hecho de que de ser decretada la medida se estaría quitando la posesión de un inmueble a alguien que verdaderamente no la tiene, ya que de las pruebas presentadas no consta que los co – herederos(demandantes) o el demandado estén ocupando el mencionado inmueble. Y ASI SE ESTABLECE.- El artículo 765 del Código Civil establece: “Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esa parte, y aun sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales; pero no puede cercar fracciones determinadas del terreno común ni arrendar lotes del mismo a terceros. El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición.” Visto lo anterior, se podría presumir que el demandante alquilo (según el dicho de la parte actora) y si lo hizo tiene su efecto sobre la cuota parte que le correspondería como comunero en el mencionado bien, en todo caso. De manera que para esta operadora de Justicia no ha quedado demostrado el Periculum in mora Y ASI SE ESTABLECE.- Por todas las razones anteriormente expuestas la medida solicitada por la parte demandante debe declararse sin lugar y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: SIN LUGAR la MEDIDA DE SECUESTRO solicitada sobre: Una casa para habitación construida sobre terreno propio ubicada en la carrera 23 de la ciudad de san Cristóbal, Municipio Pedro María Morantes, signada con el N° 10 – 122 y cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: En una extensión de veinte metros (20 Mts), con propiedad que es o fue de Pedro Santana; SUR: En una extensión de veinte metros (20 Mts), con propiedad que es o fue de Luis Maldonado; ESTE: En una extensión de nueve metros con treinta centímetros (9,30 Mts), con propiedad que es o fue de Jorge Niño ; y OESTE: En una extensión de nueve metros con treinta centímetros (9,30 Mts), con la carrera 23 de la ciudad de San Cristóbal; aclarando que el deslindado inmueble fue adquirido como dos propiedades separadas y que ahora forman un solo cuerpo, adquirido durante el matrimonio como consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira, bajo el N° 158, folios 256 al 258, tomo cuarto, protocolo primero, de fecha 16 de Junio de 1.967, sentencia posteriormente registrada por ante el registro Civil Principal del Estado Táchira, inscrito bajo matricula 2006 – LRC – T10 – 45. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de Mayo de 2.008.- AÑOS: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL, ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA. LA SECRETARIA ABOG. JEINNYS M. CONTRERAS