TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Mérida, tres (3) de marzo del dos mil ocho.
197º y 149º

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:

DEMANDANTE: FÉLIX RODOLFO SÁNCHEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-9.478.757, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 52.673, apoderado judicial de los ciudadanos PARRA SÁNCHEZ BENITO y PAREDES DE PARRA, MARÍA PAULA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.039.980 y V-8.026.671, de este domicilio.
DEMANDADOS: SABINA CERRADA RAMÍREZ, GLADYS MARGARITA CERRADA, ANGELA MARGARITA COSTALES DE CONTRERAS, MARÍA MAGALY CERRADA DE UZCÁTEGUI y JOSÉ HUGO CERRADA, JOSÉ CONTRERAS, JOSÉ NOÉ UZCÁTEGUI UZCÁTEGUI y FANY DE CARMEN ROSALES DE CERRADA, venezolanos, mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V-8.010.596, V-8.028.954, v-10.101.050, V-8.028.955, V-8.012.280, V-9.198.058, V-8.035.277 y V- 8.025.365, domiciliados en Mérida Estado Mérida.
MOTIVO DEL JUICIO: RECONOCIMIENTO DE SERVIDUMBRE DE PASO.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA (CUESTION PREVIA DEL ORDINAL 4º)
II
PARTE EXPOSITIVA:
Se inició la presente controversia, mediante libelo de demanda presentada en fecha 30 de enero del 2.006, por ante el JUZGADO TERCERO DISTRIBUIDOR DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, constante de tres (3) folios, y anexos en veintitrés (23) folios útiles; quedando en este mismo Juzgado por distribución en la misma fecha, introducida por el Abogado FÉLIX RODOLFO SÁNCHEZ, apoderado judicial de los ciudadanos BENITO PARRA SÁNCHEZ y MARÍA PAULA PAREDES DE PARRA, contra los ciudadanos SABINA CERRADA RAMÍREZ, GLADYS MARGARITA CERRADA, ANGELA MARGARITA COSTALES DE CONTRERAS, MARÍA MAGALY CERRADA DE UZCÁTEGUI y JOSÉ HUGO CERRADA, JOSÉ CONTRERAS, JOSÉ NOÉ UZCÁTEGUI UZCÁTEGUI y FANY DE CARMEN ROSALES DE CERRADA.
En fecha 9 de febrero de 2.006, la parte actora confirió poder apud acta al abogado FÉLIX RODOLFO SÁNCHEZ, mediante diligencia inserta al folio 29 con su vuelto del expediente.
Consta a los folios 42, 43 al 46 al 92, 101, 102, 104 al 106 del presente expediente, que los co-demandados de autos fueron citados por el alguacil del Tribunal, y cuya boleta manifestaron que no iban a firmar.
Por auto que obra agregado a las presentes actuaciones de fecha 16 de mayo de 2006, se ordeno la citación por carteles de los demandados a los que no pudo citarse personalmente y a los que manifestaron no querer firmar se ordenó de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento civil que la secretaria de este tribunal fijara en la morada o domicilio la boleta con la manifestación del alguacil, tal y como consta a los folios 94 al 106 y se publicaron los referidos carteles y se consignaron las publicaciones ordenadas.
Vencido los lapsos anteriores la parte actora solicitó el nombramiento del defensor ad litem, y en auto de fecha 23 de noviembre se ordenó designándose a la ciudadana MARIA SANZ LAZARO, la cual fue notificada en fecha 30 de noviembre de 2006. Posteriormente los demandados de autos confieren poder especial a las abogadas ELIS ORAIMA ARAY DE AÑEZ y ELINA OLAIRA ÁÑEZ DE ARAY, cuyo poder fue consignado mediante diligencia de fecha 19 de diciembre de 2006, folios 116.
A los folios 117 y 118 del expediente, obra poder autenticado ante Notaría Pública Segunda del Estado Mérida, mediante la cual los co-demandados de autos confieren poder especial amplio y suficiente, a las abogadas ELIS ORAIMA ARAY DE AÑEZ y ELINA OLAIRA ÁÑEZ DE ARAY.
Llegada la oportunidad de contestar la demanda, en fecha 24 de enero de 2.007, las abogadas ELYS ORAIMA ARAY DE AÑEZ Y ELINA OLAIRA AÑEZ ARAY, en su condición de co-apoderadas judiciales de los co-demandados de autos, ciudadanos MARIA MAGALY CERRADA DE UZCÁTEGUI , GLADYS MARGARITA CERRADA JOSE NOE UZCÁTEGUI UZCATEGUI , FANNY DEL CARMEN ROSALES DE CERRADA, JOSÉ HUGO CERRADA , JOSÉ CONTRERAS, SABINA CERRADA RAMÍREZ Y ANGELA MARGARITA COSTALES DE CONTRERAS, identificadas en autos, consignaron ocho escritos de oposición de cuestión previa de sus representados, los cuales obran a los folios 119 al 127 del expediente con sus vueltos,
Las co-apoderadas judiciales de la parte demandada, consignaron ocho escritos de promoción de pruebas, según se evidencia a los folios 148 al 167 del expediente con sus vueltos,
Luego en fecha 09 de febrero de 2007, las apoderadas de los demandados de autos consignaron ocho escritos de promoción de pruebas que fueron agregados por este Tribunal a los folios 148 al 167 del presente expediente. Y el día 4 de febrero de 2.007, el tribunal admitió las pruebas promovidas por las co-apoderadas judiciales de la parte demandada, mediante auto obrante al folio 169 del expediente.
A los folios 172 al 180 del presente expediente con sus vueltos, las co-apoderadas judiciales de la parte demandada, consignaron escritos de conclusiones escritas en la referida incidencia. (Folios 172 al 181)
Posteriormente, el apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito y diligencias obrantes a los folios 193, 194, 195, 197 y 199 del expediente con sus respectivos vueltos, solicitó a este Tribunal se pronuncie en cuanto a las cuestiones previas presentadas por la parte demandada a través de sus co-apoderadas judiciales.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA INCIDENTAL
la controversia incidental quedo circunscrita en los argumentos esgrimidos en el escrito de oposición repetido de cuestiones previas y el rechazo de la parte actora, así como las conclusiones de los oponentes, a los fines de determinar si la cuestión previa opuesta del ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta adecuada a la norma que se analiza y si el demandado de autos incurrió en el error invocado causándose con tal proceder la referida defensa previa, por lo que a tales fines este Tribunal hace las observaciones siguientes:
De los escritos de cuestiones previas, cuyos contenidos en términos idénticos analiza quien juzga, y por razones de métodos solo transcribe uno en forma parcial y textualmente lo siguiente:
“omisis.. De conformidad con lo pautado en el artículo 346 en armonía con el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, estando dentro del lapso fijado para dar CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, en vez de dar contestación a la demanda en nombre de nuestra representada ciudadana MARIA MAGALY CERRADA DE UZCATEGUI, procedemos a OPONER LA CUESTION PREVIA contemplada en el artículo 346 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, que transcribimos: “ La ilegitima de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye .La ilegitima podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo o su apoderado”. Nuestra poderdante no tiene el carácter de demandada y jamás podrá tenerlo porque; 1) NO VENDIÓ el lote de terreno ni las bienechurías sobre él construidas a los ciudadanos BENITO PARRA SÁNCHEZ Y MARIA PAULA PAREDES DE PARRA, nunca ha tenido el nombre de MISAEL DE JESÚS PAREDES NAVA, titular de la cédula de identidad Nº V. 8.046.290. 2) Los artículos del Código Civil citados en el libelo de la Demanda por los demandantes: 644, 659 y 660, no tienen nada que ver con la propiedad de nuestra representada; menos aún el artículo 663 ejusdem, igualmente citado, porque la ciudadana MARÍA MAGALY CERRADA DE UZCATEGUI, no produjo la causa del encierro, no es coparticipe, vendedora, permutante, contratante ni transfirió por ninguna causa la propiedad a los demandantes, en consecuencia ; no está obligada a dar paso”.
Seguidamente, a los folios 130 al 145 del expediente con sus vueltos, el apoderado judicial abogado FELIX RODOLFO SÁNCHEZ, de la parte actora ciudadanos BENITO PARRA SÁNCHEZ Y MARIA PAULA PAREDES DE PARRA, consignó ocho escritos, mediante los cuales rechazó todos y cada uno de los escritos de oposición de cuestiones previas, consignados por las co-apoderadas judiciales de la parte demandada, cuyos contenidos en todos sus términos son idénticos y este tribunal por razones de método solo transcribe uno parcialmente, de la forma siguiente:

“omisis.. Analizando los términos de esta cuestión previa aquí interpuesta, es por lo que RECHAZO de manera formal la misma, ya que en la presente causa no se esta demandando a la ciudadana GLADYS MARGARITA CERRADA, como representante de alguna persona natural o jurídica, pues la acción aquí intentada es en su contra de una manera personalísima, ya que detenta su condición de propietaria de unos de los bienes inmuebles que encierran el bien inmueble de mis representados, de un lado y del otro. Rechazo la misma manera en que se oponen esta cuestión previa, haciéndolo por separado, cuando las apoderadas judiciales ELIS ORAIMA ARAY DE AÑEZ y ELINA OLAIRA AÑEZ ARAY, representan todos los codemandados bajo el mismo poder, realizando ocho (8) escritos de oposición de cuestiones previas, interponiendo la misma cuestión previa en cada uno de ellos no atendiendo al principio de la economía procesal, lo que hace que en mi condición de apoderado judicial de los actores como se demuestra de los autos, deba realizar de igual manera ocho (8) escritos para cada uno de ellos, ya que aquí se creo un Litis consorcio Pasivo Necesario, ya que lo que opone el uno, lo opone el otro y así sucesivamente, cuestión ésta que en nada favorece el normal desarrollo de este proceso, cuando simplemente debió realizar un solo escrito, ya que la cuestión previa es la misma que opone todos y cada uno de los codemandados de autos.
En efecto, puedo observar que las apoderadas judiciales de la parte demandada al interponerme la cuestión previa arriba señalada, se confunde o mejor dicho, están confundiendo el derecho con los hechos , o viceversa, al no tener claro las disposiciones referidas al artículo 346 ordinal 4º y 361 del Código de Procedimiento Civil ya que si bien el artículo 346 en su ordinal 4º eiusdem, nos hace referencia al representante del demandado, también es cierto, que el artículo 361 eiusdem, nos dice:” …Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá este hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio…”
Ciudadana Juez, señala la doctrina que este supuesto de hecho se presenta generalmente cuando se trata de citación de personas jurídicas, practicadas en personas que carecen de facultad legal para representarlas en juicio. Por lo que es una sana practica, para obviar este inconveniente que el actor examine cuidadosamente en el Registro Mercantil respectivo o donde conste los estatutos de la persona jurídica en cuestión, sus cláusulas, asambleas y demás determinaciones para ser con certeza cual es el facultado para presentar un ente jurídico.
Por analogía se podría reconducir el equivoco de homonimia, el cual es común que se presente cuando se demandan a personas con nombres y apellidos comunes y frecuentes. En tal caso, la excepción oponible no seria la falta de representación del citado, pues esta pone en duda la relación jurídica entre la parte formal y aquel o contra quién la Ley da la acción, seria oponible una cuestión previa atípica.
Este supuesto no se subsume al del ordinal 4º del artículo 346 eiusdem, pues entre ambos (demandados y citados) no9 existe la relación de representación o personería que señala la cuestión previa.
De igual manera señalan las distinguidas colegas quiénes representan a la parte demandada que su mandante no posee el carácter de demandada. En consecuencia, es del mismo libelo de demanda, en donde exprese que el demando formalmente a la ciudadana GLADYS MARGARITA CERRADA, titular de la cédula de identidad Nro. 8.028.954, como persona natural, no señalando en el mismo, en carácter de otro o de representante de una persona jurídica.
En tal sentido el Doctor LEONCIO EDILOBERTO CUENCA ESPINOZA, en su obra de cuestiones previas en el Procedimiento civil Ordinario, señala:”…que no se trata de la ilegitimidad de la persona del demandado, por no tener capacidad para comparecer en juicio, como ocurre en el caso del demandante (ordinal 2º del artículo 346 eiusdem), esta hipótesis no esta prevista como cuestión previa.
De nuevo examinado los argumentos expuestos por la representación de la parte demandada como fundamentos de la cuestión previa, puedo seguir observando y así lo expresado ante este Tribunal, que su contenido integro constituye una Cuestión de Fondo referida a la condición o no de representante del demandado respecto del actor, que se compadece con la defensa perentoria de falta de cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para continuarlo, y no la cuestión previa contenida en el ordinal 4º artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues lo que cuestiona las apoderadas judiciales de la codemandada GLADYS MARGARITA CERRADA, es la vinculación jurídica demandante-demandado, que alegue y no que la ciudadana ya prenombrada no sea la persona que yo digo que es; por tanto considero que lo procedente ab initio, respecto de este supuesto, era la contestación de la demanda oponiéndola como cuestión de fondo , pero nunca como cuestión previa.”

Posteriormente en el escrito de conclusiones presentados en fecha 21 de febrero del año 2007, específicamente a los folios 173 al 181, por las abogadas ELIS ORAIMA ARAY DE AÑEZ Y ELINA OLAIRA AÑEZ, con el carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada consignan en 8 folios útiles escrito de conclusiones de la incidencia las cuales el folio 173 indica lo siguiente:
“… omisis De conformidad con lo pautado en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, estando dentro del lapso fijado para presentar Conclusiones Escritas de la Incidencia, en nombre y representación de nuestro poderdante, lo hacemos en los siguientes términos:
PRIMERO: Nuestro poderdante no tiene el carácter de demandado y jamás podrá tenerlo porque es ilegitima la acción ejercida por la parte demandante en su contra; dado que, no vendió el lote ni las bienechurías sobre él construidas a los ciudadanos BENITO PARRA SÁNCHEZ Y MÁRIA PAULA PAREDES DE PARRA.-
SEGUNDO: Consta en documento de compra-venta del lote de terreno, de la ciudadana ANGELA MARGARITA COSTALES DE CONTRERAS, cónyuge de nuestro representado, que éste no tiene derecho de propiedad sobre dicho lote de terreno, porque este bien no forma parte de la sociedad conyugal. El documento esta protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 18 de Octubre de 2004, bajo el Nº 19, Protocolo Primero, Tomo Séptimo.-
TERCERO: El fundamento legal invocado por la parte demandante: Artículo 644, 659, 660 y 663 del Código Civil; no pueden sostener la supuesta acción en contra de nuestro representado porque, jamás podrá responder como demandada ante la supuesta acción de los demandantes”

Ahora bien, estando la presente causa para decidir la presente incidencia lo hace este Tribunal, bajo las consideraciones siguientes:

III
MOTIVACIÓN DEL FALLO

Una vez revisada la litis incidental y de la relación de los hechos argumentados por los demandados de autos y opuestos como cuestión previa, y rechazados por la parte actora este tribunal hace saber a ambas partes, que resulta innecesario y contrario a la celeridad procesal repetir argumentos en escritos por separado, cuando los fundamentos de cada uno están realizados en los mismos términos cada uno, por existencia de un litis consorcio pasivo, y a pesar de que la parte actora criticó tal proceder, actuó de la misma forma que los demandados de autos, por cuanto este Juzgado no proferirá sino una sola y única decisión, nunca ocho sentencias interlocutorias una por cada escrito, a los fines de resolver sobre los argumentos de cada una de las partes en relación a tal defensa preliminar, esta Juzgadora observa:

Señala el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:
omisis..
4º La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.”

La doctrina mas autorizada ha explicado que este tipo de defensa previa esta circunscrita a las partes o los sujetos procesales, y en tal sentido el autor Rengel Romberg en la obra Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, según el nuevo Código de 1987. Tomo III. Teoría General del Proceso, que indica en referencia a este ordinal lo siguiente:

“La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, la contempla el Ordinal 4º del artículo 346 del C. P. C., y tienen lugar cuando la persona citada como representante del demandado, no tiene el carácter que se le atribuye. La hipótesis se presenta con frecuencia cuando se trata de citación de personas jurídicas, realizada en personas sin facultad legal para representarlas en juicio. Así vgr., cuando se cita al garante de la empresa, siendo que los estatutos sociales confieren la representación en juicio al Presidente; o cuando se cita al Presidente, que según los estatutos sólo tiene la representación extrajudicial de la empresa, en lugar del Representante Judicial, que tiene la representación en juicio, etc. No existe en este caso, como en el anterior, la ilegitimidad del apoderado del demandado, por defectos formales del poder, los cuales son objeto de subsanación.” (Págs. 66 y 67)

Con la misma tesitura el autor Emilio Calvo Baca, en su obra “Las Cuestiones Previas, Derecho de Defensa, explica tal defensa previa de la ilegitimidad del citado de la forma que a continuación se indica:
“ La falta de representación en el citado, o sea cuando se ha demandado a alguien suponiéndose representante de otro y no existe tal representación, ejemplos: Se demanda la persona que se supone padre legítimo de un menor, sin tener este carácter. O se demanda una sociedad mercantil en la persona de quien se supone socio solidario, sin serlo.
Esta cuestión previa se refiere a la ilegitimidad de éste para actuar en juicio por delegación de otra persona. Entraña la falta de un presupuesto procesal y no de una condición de la acción. Sin personería del representante no puede establecerse relación jurídica válida. No se refiere, como sostienen algunos, a la calidad para obrar. Así por ejemplo De la Plaza afirma que la falta de personalidad en el actor por no tener carácter o representación que se atribuye se refiere a un defecto de legitimación para obrar (falta de legitimación activa)”, confundiendo así la representación con la legitimación. En el mismo sentido, Manresa señala que esta cuestión previa está referida al caso de tener el actor representación legal de algunas personas o corporación, o cuando el derecho que reclama provenga de habérselo transmitido otro, la jurisprudencia española parece no ser de la misma opinión , pues el Tribunal Supremo señala en una ejecutoria que no cabe la alegación de la mencionada cuestión previa, cuando lo que se niega al demandante es el carácter de heredero o causahabiente del que le transmitió el derecho que en el pleito por él promovido reclama. Asimismo otra ejecutoria del mismo tribunal expresa que aunque la acción ejercitada por el actor provenga de habérsela transmitido un tercero, este hecho no se refiere a la personalidad sino a la eficacia de la acción esgrimida. En igual sentido, más en referencia a la representación del demandado o citado, una ejecutoria manifiesta que acredito el hecho de no ser ya el demandado el dueño de la finca objeto de la acción y que en la demanda se le reclama, no puede estimarse que concurre dicha cuestión previa ya que tal cuestión es la de fondo.
Esta cuestión previa es procesal y de previo pronunciamiento y denuncia una falta que puede ser advertida únicamente ope exceptionis en el caso de la representación.”(Págs. 172 al 174)

La cuestión previa opuesta por la parte demandada fundamentada en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fue encuadrada a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, sin embargo de los hechos alegados y argumentados como fundamento de la cuestión previa opuesta, este tribunal advierte, que los mismos estuvieron referidos, a la defensa de la falta de cualidad de los demandados de autos para sostener el juicio, lo cual a todas luces se evidencia una errada subsunción hecha por los oponentes de la cuestión previa prevista en el ordinal 4º del artículo 346 esjudem, y por ende confunden al señalar en todos y cada uno de los escritos de oposición de cuestiones previas de los co-demandados de autos a través de sus representados, que sus alegatos encuadran en la falta de legitimidad de los demandados, porque a su parecer, carecen de cualidad para sostener el juicio.
Debiéndose entender bajo los criterios doctrinales antes expuestos y que acoge quien sentencia, que cuando se habla en este ordinal cuarto, de la ilegitimidad del representante del citado, bien porque se citó ilegítimamente a una persona que no representa al demandado de autos, casos tales, cuando se cita a un menor de edad y no a su representante legal, o a un incapaz y no a su representante legal, o se cita a la persona que no representa a la persona jurídica demandada, es decir, se trae al juicio a la persona que no representa al demandado por no tener la carácter que alega por ejemplo, no entendiéndose tal cuestión previa como la falta de la cualidad de obrar como demandado, no podemos indicar entonces, que el demandado tiene o no el carácter de heredero, o de vendedor, o de arrendatario etc, ya que la misma supone un análisis de fondo que no puede resolverse incidentalmente.
En el caso de marras, las apoderadas de los demandados de autos argumentaron que: “Nuestra poderdante no tiene el carácter de demandada y jamás podrá tenerlo porque; 1) NO VENDIÓ el lote de terreno ni las bienechurías sobre él construidas a los ciudadanos BENITO PARRA SÁNCHEZ Y MARIA PAULA PAREDES DE PARRA, nunca ha tenido el nombre de MISAEL DE JESÚS PAREDES NAVA , titular de la cédula de identidad Nº V. 8.046.290. 2) Los artículos del Código Civil citados en el libelo de la Demanda por los demandantes: 644, 659 y 660, no tienen nada que ver con la propiedad de nuestra representada; menos aún el artículo 663 ejusdem, igualmente citado, porque la ciudadana MARÍA MAGALY CERRADA DE UZCATEGUI, no produjo la causa del encierro, no es coparticipe, vendedora, permutante, contratante ni transfirió por ninguna causa la propiedad a los demandantes, en consecuencia ; no está obligada a dar paso”. Argumentaciones éstas, referidas a la cualidad de los demandados para obrar en el presente juicio, es decir, sus fundamentos no guardan relación con el ordinal 4º la cuestión previa opuesta.
Ahora bien, en el procedimiento Civil ordinario, conforme al cual se esta sustanciando la presente causa, en la oportunidad de la contestación de la demanda, el demandado según establece el artículo 361 del Código de Procedimiento, podrá el demandado hacer valer cualquier defensa en vez de contestar la demanda u oponer las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 ejusdem ó adecuarse a las previsiones del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso sub examine, entendiéndose del Iter procesal del presente expediente que aún cuando fue opuesta por las partes demandadas de autos la cuestión previa prevista en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la misma fue argumentada con fundamentos fácticos distintos, a los establecidos en tal norma.
Cuando se alega la falta de cualidad e interés de conformidad con lo pautado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en la oportunidad procesal indicada en la misma norma, el Juez deberá resolver como punto previo en la sentencia que resuelve el fondo de la controversia. Al respecto y en relación a esta defensa, a sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que esta Juzgadora acoge ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia de fecha 18 de enero de 2006, caso C. D de Castro y otros contra F. Romero y otros, con ponencia de la Dra. Isbelia Pérez de Caballero, lo siguiente:

“… omisis. De la anterior trascripción parcial de la sentencia se evidencia que el Juez Superior resolvió una cuestión que esta vinculada al fondo, como lo es lo concerniente a la cualidad de la parte demandante y simultáneamente repuso la causa para que el Tribunal de Primera Instancia se pronunciara sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada. Es decir, el sentenciador de alzada en una sentencia que pretende corregir el orden del proceso, resolvió una cuestión que esta vinculada al fondo.
En efecto, el Juez Superior estableció que los accionantes si tenían cualidad para demandar la rendición de cuentas, cuestión ésta vinculada al fondo, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en le actor o en el demandado para intentar sostener el juicio”.
En relación con esa norma, la exposición de motivos señala: …
En sintonía con ello, la Sala ha establecido que “… Se ha dicho innumerables veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, siendo que en contadísimas oportunidades en vigencia del Código abrogado, era posible escindir este respeto del derecho reclamado sin adelantar opinión, éste fue el motivo por el cual la excepción fue incluida en el nuevo Código de Procedimiento Civil como punto previo al fondo de la controversia, y eliminada como defensa a tramitarse in limine litis”.( Resaltado propia de esta Sala)

En los escritos consignados sobre el rechazo de las cuestiones previas de fecha 5 de febrero del año 2007, que obran a los folios 130 y 131 del presente expediente, mediante la cual el apoderado actor abogado FELIX RODOLFO SÁNHEZ, rechazo y contradijo repetidamente de manera formal la misma, entre otras cosas indicó:
“… omisis
ya que en la presente causa no se esta demandando a la ciudadana GLADYS MARGARITA CERRADA, como representante de alguna persona natural o jurídica, pues la acción aquí intentada es en su contra de una manera personalísima, ya que detenta su condición de propietaria de unos de los bienes inmuebles que encierran el bien inmueble de mis representados, de un lado y del otro, rechazando de la misma manera en que se opone esta cuestión previa , haciéndolo por separado, cuando las apoderadas judiciales ELIS ORAIMA ARAY DE AÑEZ Y ELINA OLAIRA AÑEZ ARAY, representantes de todos los co-demandados bajo el mismo poder, realizando 8 escritos de oposición de cuestiones previas, interponiendo la misma cuestión previa para cada uno de ellos, no atendiendo al principio de la economía procesal, lo que hace que en mi condición de apoderado judicial de los actores como se demuestra de los autos , deba realizar de igual o manera ocho escritos para cada uno de ellos, ya que aquí se creo un Litis Consorcio Pasivo Necesario, ya que lo que opone el uno , lo opone el otro y así sucesivamente, cuestión esta que nada favorece el normal desarrollo de este proceso, cuando simplemente debió realizar un solo escrito, ya que la cuestión previa es la misma, que opone todas y cada uno de los codemandados de autos.
En efecto, puedo observar que las apoderadas judiciales de la parte demandada al interponerme la cuestión previa arriba señalada, se confunde o mejor dicho, están confundiendo el derecho con los hechos , o viceversa, al no tener claro las disposiciones referidas al artículo 346 ordinal 4º y 361 del Código de Procedimiento Civil ya que si bien el artículo 346 en su ordinal 4º eiusdem, nos hace referencia al representante del demandado, también es cierto, que el artículo 361 eiusdem, nos dice:” …Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá este hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio…”
Ciudadana Juez, señala la doctrina que este supuesto de hecho se presenta generalmente cuando se trata de citación de personas jurídicas, practicadas en personas que carecen de facultad legal para representarlas en juicio. Por lo que es una sana practica, para obviar este inconveniente que el actor examine cuidadosamente en el Registro Mercantil respectivo o donde conste los estatutos de la persona jurídica en cuestión, sus cláusulas, asambleas y demás determinaciones para ser con certeza cual es el facultado para presentar un ente jurídico.
Por analogía se podría reconducir el equivoco de homonimia, el cual es común que se presente cuando se demandan a personas con nombres y apellidos comunes y frecuentes. En tal caso, la excepción oponible no seria la falta de representación del citado, pues esta pone en duda la relación jurídica entre la parte formal y aquel o contra quién la Ley da la acción, seria oponible una cuestión previa atípica.
Este supuesto no se subsume al del ordinal 4º del artículo 346 eiusdem, pues entre ambos (demandados y citados) no9 existe la relación de representación o personería que señala la cuestión previa.
De igual manera señalan las distinguidas colegas quiénes representan a la parte demandada que su mandante no posee el carácter de demandada. En consecuencia, es del mismo libelo de demanda, en donde exprese que el demando formalmente a la ciudadana GLADYS MARGARITA CERRADA, titular de la cédula de identidad Nro. 8.028.954, como persona natural, no señalando en el mismo, en carácter de otro o de representante de una persona jurídica.
En tal sentido el Doctor LEONCIO EDILOBERTO CUENCA ESPINOZA, en su obra de cuestiones previas en el Procedimiento civil Ordinario, señala:”…que no se trata de la ilegitimidad de la persona del demandado, por no tener capacidad para comparecer en juicio, como ocurre en el caso del demandante (ordinal 2º del artículo 346 eiusdem), esta hipótesis no esta prevista como cuestión previa.
De nuevo examinado los argumentos expuestos por la representación de la parte demandada como fundamentos de la cuestión previa, puedo seguir observando y así lo expresado ante este Tribunal, que su contenido integro constituye una Cuestión de Fondo referida a la condición o no de representante del demandado respecto del actor, que se compadece con la defensa perentoria de falta de cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para continuarlo, y no la cuestión previa contenida en el ordinal 4º artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues lo que cuestiona las apoderadas judiciales de la codemandada GLADYS MARGARITA CERRADA, es la vinculación jurídica demandante-demandado, que alegue y no que la ciudadana ya prenombrada no sea la persona que yo digo que es; por tanto considero que lo procedente ab intio, respecto de este supuesto, era la contestación de la demanda oponiéndola como cuestión de fondo , pero nunca como cuestión previa.

Dicho escrito antes supra transcrito, estuvo dirigido al igual que los demás a rechazar y contradecir conforme a derecho la excepción planteada, hecho correctamente por lo que esta Juzgadora en base a esos términos considera que el rechazo a tal excepción fue certera, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, no teniendo además que subsanar de la forma que establece la norma, en virtud de que, la cuestión previa opuesta por los demandados es una defensa improcedente en esta oportunidad procesal. Y así se decide.
Así las cosas, una vez alegadas oportunamente la defensa en el caso subjudice y contradicha oportunamente por la parte actora, en la oportunidad de la apertura ope legis de la articulación probatoria abierta en la presente incidencia, las partes demandadas no produjeron a los autos, medios probatorios para sustentar lo alegado, vale decir, acerca de la ilegitimidad de los citados como demandados, por no tener el carácter que se le atribuye, carga ésta que le correspondía a las partes demandadas oponentes de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento, por cuanto, “las partes tiene que probar sus respectivas afirmaciones de hecho…” carga entonces impuesta a la parte que alegó la existencia de dicha ilegitimidad en la citación de la parte demandada, es decir, carga que le corresponde a los demandados y de la revisión del expediente no se evidencia que la misma haya probado las circunstancias que le sirvieron de fundamento para invocar la cuestión previa del ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por el contrario confunden con la falta de cualidad del demandado de autos, cuya defensa debe resolverse como punto previo a la sentencia de merito, no siendo ésta la oportunidad procesal y así lo declara.
En tal sentido, la incidencia probatoria abierta al efecto para promover y evacuar pruebas, fue utilizada por las partes demandadas, y solo fueron alegados los argumentos de falta de cualidad ya referidos up supra, pero esta juzgadora no pudo verificar la certeza de ilegitimidad de los citados como demandados por no ser ellos los representantes de los demandados, o por no tener el carácter que se les atribuye alegada por las partes demandadas y deberá por no encuadrar la cuestión fáctica al ordinal invocado deberá desecharlo. Y así se decide.
En cuanto el acervo probatorio evacuado en la incidencia probatoria abierta ope legis, solo una de las partes específicamente la parte demandada de autos promovió pruebas, cuyos escritos obran a los folios 148 al 168, no haciendo uso de tal articulación la parte actora. Sin embargo, la parte oponente promovió pruebas pretendiendo hacer ver a esta Juzgadora la falta de cualidad invocada, pero no logró demostrar a los autos que existe ilegitimidad de la persona citada como representante de las demandadas, por lo que esta Juzgadora las desecha para decidir la presente cuestión previa por no tener relación con la respectiva defensa opuesta. Y así se decide.

De las conclusiones aportadas por los demandados a través de sus apoderadas específicamente a los folios 173 al 181 no encuentra quien sentencia, que las mismas sean pertinentes para la resolución de la cuestión previa opuesta puesto que no lograron demostrar a este Tribunal lo alegado por ellos en tal defensa preliminar, por el contrario confundieron tal defensa con la falta de cualidad, y por ende las desecha, por no aportar nada para los argumentos esgrimidos de ilegitimidad de los representantes de los demandados como defensa a resolverse en esta sentencia y así se decide.
Esta Juzgadora por todas las razones, pese a los argumentos que fueron esgrimidas por la parte demandada, no es posible subsumir los alegatos de los demandados de autos, en los supuestos expresamente contemplados en la norma invocada, para la correspondiente declaratoria de procedencia de la cuestión previa alegada, y por el contrario por la imposibilidad del demandado de demostrar la ilegitimidad de los citados como demandados invocada como defensa previa, debe indefectiblemente esta Juzgadora declarar improcedente e infundada la cuestión previa alegada. Y así se decide.
En consecuencia, no adecuándose la cuestión previa en los hechos ni supuestos fácticos de tal ordinal 4º relativos a la ilegitimidad de las personas citadas como demandadas, que le sirvieron de fundamento y que son distintos a los supuestos del ordinal 4º del artículo 346 ya enunciado, este tribunal procederá de inmediato a declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada. Y así se decide.
Una vez notificado a los autos la publicación del presente fallo, deberá la parte demandada de autos, contestar la demanda incoada en su contra, dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la notificación que el Alguacil haga de la presente decisión, de conformidad con el artículo 358 en su segundo numeral y deberá condenarse en costas a los demandados que resultaron vencidos en la presente incidencia y así lo hará saber en forma clara, lacónica y expresa de seguidas.
IV
DECISION
En orden de las consideraciones que anteceden, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: Se declara sin lugar la cuestión previa del ordinal 4ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por las abogadas ELIS ORAIMA ARAY DE AÑEZ y ELINA OLAIRA AÑEZ ARAY, en su carácter de apoderadas de las partes demandadas ciudadanos SABINA CERRADA RAMÍREZ, GLADYS MARGARITA CERRADA, ANGELA MARGARITA COSTELES DE CONTRERAS, JOSÉ HUGO CERRADA, MARIA MAGALY CERRADA DE UZCÁTEGUI, JOSÉ CONTRERAS, JOSÉ NOE UZCÁTEGUI, FANNY DEL CARMEN ROSALES CERRADA, anteriormente identificados, prevista en el ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: Como consecuencia del procedimiento anterior se le ordena a los demandados de autos, que deberán CONTESTAR LA DEMANDA DENTRO DE LOS CINCO (5) DÍAS contados a partir de que conste en autos las resultas de la última notificación de las partes de la presente decisión, conforme a lo previsto en el artículo 358 del Código de Procedimiento CIVIL.
TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte demandada de autos.
CUARTO: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en el domicilio procesal establecido por ellas a los autos.
Y por cuanto se evidencia que la parte actora constituyó domicilio procesal al folio 3, ubicado en la Avenida las americas, San José de las Flores bajo, calle 1, Nº 0- 35, Mérida. Líbrese boleta de notificación al Alguacil para que la haga efectiva haciendo constar en autos haber cumplido con tal formalidad, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
Y por cuanto a los autos no se evidencia que los demandados de autos hayan constituido su domicilio procesal. Líbrese la boleta de notificación y entréguesela al alguacil para que la haga efectiva fijándose en la cartelera del Tribunal, teniendo como domicilio la sede del Tribunal, debiendo hacer constar en autos el cumplimiento de tal formalidad, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 233 ejusdem.
Líbrense boletas de notificación a las partes.
Publíquese y cópiese, dada, firmada, sellada y refrendada en la sala del despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en la ciudad de Mérida a los tres días del mes de marzo del año dos mil ocho. Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,

ABG. YOLIVEY FLORES MUÑOZ
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY DE JESUS QUINTERO

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2:00 p.m. Se expidieron copias fotostáticas para la estadística. Se libraron boletas de notificación a las partes. Conste.
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY DE JESUS QUINTERO

Exp.26.718
YFM/