TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DÉCIMO
DEL CIRCUITO JUIDICAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
San Cristóbal, 7 de marzo del 2008
198º y 148º
ASUNTO : 10C-5888-2008
RESOLUCIÓN
JUEZ: Abg. GLORIA DE GALINDO
FISCAL: Abg. NANCY BOLÍVAR, Fiscal Undécimo del Ministerio Público.
SECRETARIO DE SALA: Abg. MARIA TERESA RAMPALY.
IMPUTADO: FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de San Antonio, Estado Táchira, nacido el 11/04/1977, titular de la cédula de identidad N° V.- 13816406, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de oficio carretero, hijo de CARMEN BAUTISTA (v) y ORLANDO BARRERA (V), residenciado en Sector Buenos Aires, en la Urbanización de los Policías, cerca de El Poblado, a tres cuadras de la Bodega Entrenado, Rubio, Municipio Junín, Estado Táchira.
DEFENSOR: Abg. JORGE CONTRERAS Defensor Público.
DELITO: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Celebrada como fue la Audiencia de Calificación de Flagrancia el día de hoy 7 de marzo de 2008, en virtud de la solicitud presentada por el Abogado Nancy Bolívar, Fiscal Undécimo del Ministerio Público, en contra del ciudadano FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA, a quien el Ministerio Público presume responsable en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, procede este Tribunal a dictar la Resolución que contiene los fundamentos del dispositivo de la audiencia de calificación de flagrancia, lo que hace en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
Los hechos que dieron origen a la presente solicitud constan en acta policial sin número de fecha cinco de marzo del año 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, en la cual dejaron constancia que siendo las 06:00 horas de la tarde, mientras realizaban patrullaje policial por el sector barrio 8 de Diciembre, visualizaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial tomó una actitud sospechosa e inquieta, motivo por el cual procedieron a intervenido policialmente, previamente le manifestaron su sospecha, procediendo a materializar la inspección personal encontrándole en su bolsillo derecho del pantalón tres (3) envoltorios de material sintético los cuales dos (2) de ellos de color blanco con azul amarrados en sus extremos con un hijo de color negro, uno (1) color negro amarrado en su extremo con hilo de color blanco contentivo todos los envoltorios en su interior de un polvo de color beige de olor penetrante presunta droga, quedo identificado como: FRANKLIN YEZY BARRERA BAUTISTA.
Conjuntamente con el acta policial, la representación fiscal consignó los siguientes documentos de investigación: 1.- Prueba de Certeza de fecha prueba de certeza N° 9700-134-LCT-0168, de fecha 6 de marzo de 2008, en la que la Far. ELIANA THAIRY VELAZCO MARIÑO, experto adscrito al laboratorio criminalístico toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejó constancia de lo siguiente: TRES (3) envoltorios confeccionados a manera de cebollita con material sintético de colores: DOS (2) azul y blanco, cerrados por su extremo, abiertos con hilo de color negro y uno (1) negro cerrado por su extremo abierto con hilo de color blanco, contentivos todos de POLVO DE COLOR BEIGE con un peso bruto de dos (2) gramos con ochenta (80) miligramos. Realizada la prueba de certeza se comprobó que el contenido de la muestra es cocaína base (basuko). (f. 7)
En este Sentido y en virtud de los hechos anteriormente descrito, correspondió a este Tribunal, resolver sobra la situación jurídica del FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA, identificado supra; a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
Durante la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, la Fiscal del Ministerio Público expuso de viva voz todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se logró la aprehensión del imputado y en los cuales fundamentó su solicitud con los preceptos jurídicos que en su concepto, son de suyo aplicables, formulando entre sus pedimentos se califique la flagrancia en la comisión del delito precalificado como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ordene la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario y Decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 248, 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Impuesto el aprehendido FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la disposición contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando querer declarar, quien expuso: “Yo soy consumidor desde hace cuatro años, lo que me quitaron a mi es la bolsa negra, las otras dos no eran mías, es todo”.
Seguidamente la Juez le cedió el derecho de palabra a la Defensa Abogado JORGE CONTRERAS, quien alegó: “Revisadas como han sido las actuaciones, la cantidad de sustancias incautada y lo declarado por mi defendido, no queda más a este Defensor que oponerse a la calificación de flagrancia por el delito de ocultamiento, ya que mi defendido ha manifestado ser consumidor y en la prueba de ensayo y orientación la experto Eliana Thayri Velasco ha explanado que el peso bruto de lo incautado a mi Defendido es de dos gramos con ochenta miligramos y atendiendo al principio de las máximas de experiencia es conocido que son múltiples las causas donde una vez practicada la experticia de certeza al sacarle el peso de los envoltorios el peso neto de la sustancia disminuye a menos de dos gramos, razón por la que solicito se le de el trato y procedimiento de consumidor así como también le sea otorgada medida cautelar sustitutiva de posible cumplimiento y solicito se deje constancia en base en el 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal a la respectada fiscal del Ministerio Público estime ordenar la practica del examen psiquiátrico forense a mi Defendido. Solicito igualmente se oficie a la policía del Estado Táchira a los fines de que se le preste atención médica en la lesión que presenta en su brazo derecho, en base a los artículo 83 y 43 de nuestra carta magna. Finalmente solicito copia simple de la presente audiencia, es todo”.
DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.
El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, funcionarios policiales investidos de autoridad y en el ejercicio legítimo de sus funciones, al observar a un ciudadano quien presentó una actitud que a los funcionarios les resultó sospechosa, es por lo que procedieron a solicitarle que si cargaba o poseía algún material proveniente del delito lo exhibiera, al realizársele inspección personal le encontraron tres (3) envoltorios de distinto material de los comúnmente denominados “Cebollitas” contentivos de sustancias de color beige y de olor fuerte y penetrante, que experticiados y pesadas como fueron dio como peso bruto DOS (2) GRAMOS CON OCHENTA (80) MILIGRAMOS, determinándose mediante la prueba de certeza que el contenido de la muestra es COCAINA BASE (BASUKO) y sin que hasta el momento se haya obtenido su peso neto.
Ante lo explícito de los elementos aportados en el acta policial y a las actuaciones agregadas al expediente, encontramos que las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión del imputado FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA enmarcan perfectamente en los supuestos del OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el Encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por ello, este Tribunal considera procedente, como en efecto lo hace, CALIFICAR LA FLAGRANCIA en su aprehensión, en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ DECIDE.
La Defensa solicitó ante este Tribunal se desestime la aprehensión en flagrancia por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS porque a su parecer. revisadas las actuaciones, la cantidad de sustancia incautada y lo declarado por su defendido, le exige oponerse a la calificación de flagrancia porque ha manifestado ser consumidor y en la prueba de ensayo y orientación la experto Eliana Velasco señaló que el peso bruto de lo incautado es de dos gramos con ochenta miligramos y atendiendo al principio de las máximas de experiencia es conocido que son múltiples las causas donde una vez practicada la experticia de certeza al sacarle el peso de los envoltorios el peso neto de la sustancia disminuye a menos de dos gramos, razón por la que solicito se le de el trato y procedimiento de consumidor así como también le sea otorgada medida cautelar sustitutiva de posible cumplimiento.
Si bien, conforme a la experticia, el peso bruto de la droga incautada al imputado es de apenas DOS GRAMOS CON OCHENTA MILIGRAMOS y ciertamente su peso neto va a estar por debajo de los dos gramos; sin embargo, con lo elementos con los que cuenta este Tribunal hasta la presente, el delito por el que precalificó el representante fiscal enmarca dentro de la conducta desplegada y penada por el referido artículo 31 de la ley especial; sin embargo si considera procedente tomar esta circunstancia a los efectos de otorgarle una medida cautelar.
DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por el Representante del Ministerio Público y a la cual se adhirió la defensa del imputado, considera este Tribunal, que tal solicitud es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal, por lo que se ordena la prosecución del proceso por los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentre prescrita. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación.
El Juzgamiento en Libertad es un Derecho y una Garantía establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto, la libertad es la regla y la prisión preventiva es la excepción.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud Fiscal de imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA y la correlativa oposición a la misma por parte de la Defensa quien pide una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva para su representado, al considerar que se trata de un consumidor y que la droga que le fue hallada definitivamente arrojará un peso menor a dos (2) gramos. Este Tribunal para decidir al respecto considera lo siguiente:
En el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable al aprehendido FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal es imprescriptible, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, constando de las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que tiene comprometida su responsabilidad penal en tal hecho ilícito.
Ahora, si bien es cierto es criterio reiterado de esta Juzgadora que ante la presencia de un delito como el de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que tiene establecida una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión decreta medida privativa de libertad ante la presunción de peligro de fuga que prevé el artículo 251 en su parágrafo Primero; no es menos cierto que en este caso en particular la cantidad de cocaína Base (Basuko) incautada al imputado es de DOS (2) GRAMOS CON OCHENTA (80) MILIGRAMOS pero ese es el peso bruto y no constando el peso neto de la sustancia que permitiera un cambio de calificación jurídica a la conducta desplegada por el agente, considera quien aquí decide y atendiendo todas las circunstancias, en especial que efectivamente el peso bruto es de dos gramos con ochenta miligramos y cuyo peso neto, luego de librada la sustancia de sus envoltorios dará un peso menor a los dos gramos, lo que conlleva a una calificación jurídica distinta como sería el delito de posesión, delito con el que deberá otorgarse una medida cautelar, atendiendo la pena. Por tal motivo, en justicia, atendiendo principios de proporcionalidad, pro libertatis, lo procedente es otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad suficiente para garantizarle al Ministerio Público la comparecencia del imputado a los demás actos del juicio; además, se trata de un ciudadano venezolano y con residencia fija en el país.
En consecuencia, se le otorga la medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 257 ejusdem, el imputado deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- La prestación de una caución económica, consistente en el equivalente a cien (100) unidades tributarias; 2.- Presentaciones cada treinta (30) días por ante el Tribunal, por intermedio de la Oficina de Alguacilazgo; y 3.- Asistir a charlas de rehabilitación en el CEPAO, ubicado en la Plaza Venezuela, San Cristóbal-Estado Táchira. Y ASÍ SE DECIDE.
PREVIO
El Tribunal dejó constancia en ocasión de la presentación del imputado FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA, que desde el momento de su detención, el día 5 de marzo de 2008, a la 06:46 de la tarde hasta el instante de su presentación física por ante este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, han transcurrido CUARENTA Y UNA HORA Y CUARENTA Y CUATRO MINUTOS (41H44’); por lo que no se da supuesto de la VIOLACION DE LA LIBERTAD PERSONAL contenido en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que “NO SE HA SOBREPASADO EL LAPSO DE 48 HORAS SIN QUE EL DETENIDO SEA PRESENTADO FISICAMENTE POR ANTE UNA AUTORIDAD JUDICIAL”. En cumplimiento del artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela también se dejó constancia que los aprehendidos ANTONIO RUIZ y FELIX MIGUEL MORALES CONTRERAS, se encuentran en buenas condiciones físicas y psíquicas.
DISPOSITIVA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DECIMODEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de San Antonio, Estado Táchira, nacido el 11/04/1977, titular de la cédula de identidad N° V.- 13816406, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de oficio carretero, hijo de CARMEN BAUTISTA (v) y ORLANDO BARRERA (V), residenciado en Sector Buenos Aires, en la Urbanización de los Policías, cerca de El Poblado, a tres cuadras de la Bodega Entrenado, Rubio, Municipio Junin, Estado Táchira; a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público.
TERCERO: IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano FRANKLIN YESID BARRERA BAUTISTA, identificado anteriormente; a quien el Ministerio Público le atribuyó la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 257 ejusdem, debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1.- La prestación de una caución económica, consistente en el equivalente a cien (100) unidades tributarias; 2.- Presentaciones cada treinta (30) días por ante el Tribunal, por intermedio de la Oficina de Alguacilazgo; y 3.- Asistir a la charlas de rehabilitación en el CEPAO, ubicado en la Plaza Venezuela, San Cristóbal-Estado Táchira.
Presente el imputado se comprometió a dar cabal cumplimiento a las condiciones impuestas y fue advertido por la Juez que el incumplimiento injustificado de alguna de las obligaciones que asume dará lugar a la revocatoria de la medida acordada.
Regístrese, publíquese y déjese copia para el archivo del Tribunal. A fin de cumplir con el principio de Preclusión de los Lapsos Procesales, una vez vencido el lapso de apelación REMÍTASE las actuaciones a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público.
Cúmplase.
Ok GG/Jaap

ABG. GLORIA DE GALINDO
JUEZ DECIMO DE CONTROL

Abg. Maria Teresa Rampaly
SECRETARIO