TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
DEMANDANTE: Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A (Banco Universal), domiciliada en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1.925, bajo el N° 123, cuyos actuales estatutos sociales modificados y refundidos en un solo texto legal, constan de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 17, Tomo 228-A, en fecha 15 de diciembre de 2000.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados, JOSÉ GERARDO CHÁVÉZ CARRILLO, FRANCISCO RODRIDUEZ NIETO y JULIO PÉREZ VIVAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 28.365, 26.199 y 28.440 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO y BLANCA NUVIA ORTÍZ JAIMES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V- 9.352.739 y V- 9.356.204 respectivamente, domiciliados en la Fría, Municipio García de Hevia del Estado Táchira.
DEFENSIOR AD LITEM DEL CIUDADANO LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO: Abogado PEDRO PINEDA CÁRDENAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.916.
APODERADA DE LA CIUDADANA BLANCA NUVIA ORTÍZ JAIMES: Abogada MOSELEY VENEGAS BAEZ, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el N° 44.676.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA DE PRIMER GRADO.
PARTE NARRATIVA
En fecha 16 de marzo del 2001 (fl. 01 al 06), los abogados JOSÉ GERARDO CHÁVÉZ CARRILLO, FRANCISCO RODRIDUEZ NIETO y JULIO PÉREZ VIVAS, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A (Banco Universal), demandaron por cobro de bolívares mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, al ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO.
Por auto de fecha 09 de abril del 2001 (fl. 31 y 32), el Tribunal admitió la demanda ordenando darle el curso correspondiente de Ley, para lo cual decretó la intimación del demandado de autos, para que una vez intimado pagara dentro del plazo de tres (3) días despacho siguiente, más uno (01) que se le concedió como término de la distancia, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 47.665.517,80) o en su defecto hiciera oposición de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, apercibido de ejecución; se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado del Municipio García de Hevia, con sede en la Población de la Fría a los efectos de la intimación del demando de autos.
Corriente 39 al 68, consta comisión de intimación del ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, debidamente cumplida por el Juzgado del Municipio García de Hevia del Estado Táchira.
En fecha 11 de octubre del 2001 (fl 71), el abogado GERARDO CHAVEZ CARRILLO, con el carácter de autos solicitó nombramiento de defensor ad litem del demandado.
En fecha 24 de octubre del 2001 (74), fue juramentado el abogado NUMA JAVIER TORRES inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.702, como defensor ad litem del ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO.
En fecha 25 de octubre del 2.001 (fl 75), la abogada OLGA LILIANA UTRERA SANABRIA, consignó poder que le fuera otorgado por el ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO.
En fecha 29 de octubre del 2001 (fl 79), la abogada OLGA LILIANA UTRERA SANABRIA con el carácter de autos se dio por intimada de la presente causa, así mismo sustituyó el poder que le fuera otorgado, al abogado CARLOS ARTURO UTRERA SERRANO, reservándose su ejercicio.
En fecha 01 de noviembre del 2001 (fl 81), los apoderados judiciales de la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código Civil solicitaron la citación de la ciudadana BLANCA NUVIA ORTIZ DE GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 9.356.204, en su condición de cónyuge del demandado, por tener interés en el proceso.
En fecha 21 de noviembre del 2001 (fl 92 al 99), este Tribunal dictó sentencia en la que declaró con lugar la demanda de ejecución de hipoteca.
En fecha 03 de diciembre del 2001 (fl 103 y 104), el abogado CARLOS ARTURO UTRERA SERRANO interpuso recurso de apelación, la cual fue oída en un solo efecto en fecha 12 de diciembre del 2001.
En fecha 07 de mayo del 2002 (fl 197 al 206), el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, y Menores de esta Circunscripción Judicial, dictó fallo en el que declaró con lugar la apelación ejercida contra la decisión de fecha 21 de noviembre del 2001 y ordenó reponer la causa al estado de notificar a la ciudadana BLANCA NUVIA ORTIZ DE GARCIA, cónyuge del demandado.
En fecha 13 de mayo del 2.002 (fl 209 y del 214 al 218), el abogado JOSÉ GERARDO CHAVEZ CARRILLO anunció recurso de casación sobre la decisión de fecha 07 de mayo del 2.002 dictada por el Juzgado Superior, el cual fue declarado inadmisible en fecha 28 de mayo del 2.002.
En fecha 05 de junio del 2.002 (fl 220 al 229 y 234), el abogado JOSÉ GERARDO CHAVEZ CARRILLO, con el carácter de autos interpuso recurso de hecho contra la decisión de fecha 07 de mayo del 2.002, dictada por el Juzgado Superior Primero, siendo en consecuencia remitido el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 30 de mayo del 2.003 (fl 244 al 252), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar el recurso de hecho previamente interpuesto, admitiendo en consecuencia el recurso de casación negado por el Juzgado Superior Primero, el cual posteriormente en fecha 05 de mayo del 2.004 fue declarado sin lugar (fl 282 al 301).
En fecha 28 de junio del 2004 (fl 306), este Tribunal repuso la causa al estado de intimar a la ciudadana BLANCA NUBIA ORTIZ DE GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 9.356.204, en su carácter de cónyuge del demandado.
En fecha 09 de agosto del 2004 (fl 309 al 323), los abogados JOSÉ GERARDO CHÁVÉZ CARRILLO, FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO y JULIO PÉREZ VIVAS, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A (Banco Universal), procedieron a reformar la demanda.
En fecha 02 de septiembre del 2004 (fl. 328 y 329), el Tribunal admitió la reforma de la demanda ordenando darle el curso correspondiente de Ley, para lo cual decretó la intimación de los ciudadanos LUÍS ALBERTO GARCIA SARMIENTO y la ciudadana BLANCA NUVIA ORTIZ DE GARCIA, para que una vez intimado el último pagaran dentro del plazo de tres (3) días despacho siguiente, más uno (01) que se le concedió como término de la distancia, la cantidad de CIENTO TRECE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs 113.889.472,22), por concepto de capital e intereses o en su defecto hicieran oposición de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, apercibidos de ejecución; se mantuvo la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada.
Corriente desde el folio 333 al 345, consta la intimación de los demandados a través de carteles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 650 del Código de procedimiento Civil.
Corriente desde el folio 349 al 361, consta nombramiento, aceptación y juramentación del abogado MARTIN GUERRERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.780, como defensor ad litem de los demandados de autos.
En fecha 01 de noviembre del 2005 (fl 361 y 362), el abogado MARTIN GUERRERO con el carácter de autos, procedió a realizar oposición al pago intimado.
En fecha 14 de noviembre del 2005 (fl 365 al 368), la abogada MOSELEY VENEGAS BAEZ, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana BLANCA NUVIA ORTIZ DE GARCIA, opuso cuestiones previas y realizó formal oposición a la intimación.
En fecha 17 de noviembre del 2005 (fl 377 al 385), este Tribunal declaró sin lugar la oposición a la intimación de pago, decisión apelada en fecha 21 de noviembre del 2005 y oída en ambos efectos en fecha 08 de diciembre del 2005.
En fecha 05 de marzo del 2007 (fl 407 al 414), el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de protección del Nilo y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial repuso la causa al estado de aperturar nuevamente el lapso de oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca.
En fecha 30 de abril del 2007 (fl 430 y 431), la abogada MOSELEY VENEGAS BAEZ, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana BLANCA NUVIA ORTIZ DE GARCIA, opuso la cuestión previa referente a la cuestión prejudicial y realizó formal oposición a ejecución de la hipoteca.
En fecha 11 de mayo del 2007 (fl 441 al 447 y 465), este Juzgado repuso la causa al estado de nombrar nuevo defensor ad litem, siendo juramentado el abogado PEDRO PINEDA CÁRDENAS como tal en fecha 09 de julio del 2007, para defender al codemandado LUÍS ALBERTO GARCIA SARMIENTO.
Corriente desde el folio 466 al 471, consta notificación de la ciudadana NUBIA BLANCA ORTÍZ JAIMES de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 21 de septiembre y 02 de octubre del 2007 (fl 472 al 481), el abogado PEDRO PINEDA CÁRDENAS con el carácter de autos, procedió a consignar sendos escritos de contestación a la demanda.

PARTE MOTIVA
Los abogados JOSÉ GERARDO CHÁVÉZ CARRILLO, FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO y JULIO PÉREZ VIVAS interpusieron la demanda en los siguientes términos:
1.-) Exponen que consta en documento de fecha 30 de mayo del 2000, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, anotado bajo el N° 96, Tomo 1, Protocolo Primero, que el ciudadano LUÍS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, quien se identificó en el documento hipotecario como soltero y después resultó casado, celebró con su representada contrato de línea de crédito por la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 39.500.000, oo), el cual podía ser utilizado mediante aceptación de pagares y/o prestamos. Afirmó que el prenombrado ciudadano para garantizar las obligaciones resultantes del uso de la línea de crédito, constituyó a favor de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A (Banco Universal) hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 79.000.000,oo), sobre un inmueble de su propiedad, consistente en un lote de terreno propio, con un área aproximada de 550 Mts2 y las edificaciones sobre él construidas, ubicada en la calle 4 entre carreras 4 y 5 de la población de La Fría, Municipio garcía de Hevia del Estado Táchira, cuyas medidas y linderos son las siguientes: FRENTE: Mide 10mts, con calle 4; FONDO: En igual medida con terrenos de Antonio Sánchez Fossi; COSTADO IZQUIERDO: Mide 55Mts, con terrenos que son o fueron de Guillermo Meza; COSTADO DERECHO: En igual medida, en parte con terreno de Rosa Julia Montañez y en parte con terrenos de la empresa Inmobiliaria Sayza C.A; exponen que sobre el citado terreno se encuentran unas edificaciones consistentes en un local comercial de una planta constante de un galpón de 180Mts2, construido en estructura de concreto armado, paredes de bloque con frisos, pisos de cemento, techo de placa y acerolit, puertas y ventanas de madera, metálicas y vidrio, instalaciones eléctricas y sanitarias internas y empotradas con las siguientes dependencias: Local comercial, depósito, dos baños y dos habitaciones; alegan que el inmueble le pertenece a LUÍS ALBERTO GARCIA SARMIENTO y que el terreno se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, anotado bajo el N° 93, Tomo 1, Protocolo Primero de fecha 09 de febrero de 1.998.
2.-) Alegan que deben resaltar el hecho de que el ciudadano LUÍS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, al momento de adquirir el inmueble que posteriormente le hipotecó a su representada, se identificó como soltero cuando realmente era casado, situación desconocida por la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A.
3.-) Afirmaron que el ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, hizo uso de la línea de crédito y recibió un préstamo a interés identificado internamente por su representada como el N° 82801067, por la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 39.500.000, oo), para ser pagado en la ciudad de San Cristóbal mediante una (01) sola cuota exigible a los 90 días continuos, contados a partir de la fecha de protocolización del mencionado documento público, es decir, el 28 de agosto del 2000; exponen que la cantidad dada en préstamo devengaría a favor del banco intereses variables, calculados al inicio de cada periodo de siete (7) días a la T.B.M (Tasa Básica Mercantil) que estuviese vigente para cada oportunidad; adujeron que en la fecha prevista para el pago de los intereses correspondientes a cada periodo se harían los cálculos derivados de las variaciones de tasas de intereses ocurridas durante el mismo, debitándose de la cuenta corriente la cantidad resultante de dicha operación, fijándose para el cálculo de los intereses correspondiente al primer periodo de siete (7) días, la T.B.M de 35% anual; alegan que en caso de mora del pago del préstamo se convino sumarle 3 puntos porcentuales a la T.B.M, vigente para la fecha en que ocurra la mora; alegan que se convino que la T.B.M es la determinada por el Comité de Finanzas Mercantil como la tasa de interés referencial aplicable a las operaciones activas a corto plazo celebrada con clientes de banca Comercial, aceptándose como prueba de la misma la certificación emitida por el referido Comité de Finanzas Mercantil; afirmaron que la tasa de interés pactada en el citado préstamo, en ningún caso podría exceder de la tasa máxima activa establecida por el banco Central de Venezuela o el Organismo que correspondiese a este tipo de operaciones.
4.-) Afirmaron que la suma dada en préstamo fue acreditada el mismo 30 de mayo del 2000, en la cuenta N° 1116-01544-6 que tiene aperturada en el Banco, hecho que exponen se evidencia del estado de cuenta correspondiente al mes de mayo del año 2000, así como de la nota de crédito serial N° 82801067.
5.-) Alegan que el ciudadano LUÍS ALBERTO GARCÍA SARMIENTO, es deudor de plazo vencido a favor de su representada, por las siguientes cantidades:
A-) TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 39.500.000,oo), por concepto de capital.
B-) TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVERES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs 3.440.888,89), por concepto de intereses convencionales o compensatorios causados desde el 30 de mayo del 2000, hasta el día 28 de agosto del 2000, calculados a tasa variable y sobre la base del capital dado en préstamo, cuyo desglose aquí se da por reproducido.
C-) SETENTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVERES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs 70.948.583,33), por concepto de interese moratorios causados desde el 28 de agosto del 2000, hasta el 20 de julio del 2004, calculados a la tasa variable sobre la base de 39.500,oo bolívares, cuyo desglose aquí se da por reproducido.
6.-) Alegan que han sido infructuosas todas las diligencias realizadas por su representada para hacer efectivo el pago de las cantidades antes indicadas, razón por la que demandan por ejecución de hipoteca en nombre de su representada al ciudadano LUÍS ALBERTO GARCÍA SARMIENTO en su carácter de prestatario y deudor principal y a la ciudadana BLANCA NUVIA ORTÍZ DE GARCIA en su condición de cónyuge del prestatario, para que convengan en pagarle a la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A, la suma de CIENTO TRECE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs 113.889.472,22), por los conceptos anteriormente descritos, más los costos del presente proceso estimados prudencialmente por el Tribunal.
7.-) Afirman que en la reforma de la demanda solicitan la intimación de la ciudadana BLANCA NUVIA ORTÍZ DE GARCIA, la cual no era parte en la demanda original, por cuanto el Banco desconocía que la prenombrada era cónyuge de LUÍS ALBERTO GARCÍA SARMIENTO.
8.-) Alegan que el artículo 170 del Código Civil, se ocupa de establecer las consecuencias de los actos cumplidos por uno solo de los cónyuges sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste; afirman que tales actos no son nulos sino anulables por el cónyuge que no intervino en la negociación, siempre y cuando el tercero con el que se celebró el acto de disposición tuviese motivos para conocer que los bienes afectados pertenecían a la comunidad conyugal; afirman que la negociación celebrada por su representada con el demandado de autos es perfectamente valida, toda vez que la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A desconocía la aludida comunidad de gananciales, ya que el demandado siempre manifestó ser soltero; aducen que la ciudadana BLANCA NUVIA ORTÍZ DE GARCIA, deberá actuar contra su cónyuge, por los daños y perjuicios que considere le ha causado, no pudiendo atacar los actos realizados por su esposo con terceros de buena fe ajenos a su verdadero estado civil.
9.-) Aducen que en caso de que el presente procedimiento continúe por los tramites del procedimiento ordinario, demandan entonces ,los intereses que continúen causándose hasta la definitiva cancelación de la obligación, razón por la que solicitan al Tribunal, que en la sentencia definitiva acuerde realizar experticia complementaria del fallo a fin de determinar los intereses que se generen desde el 21 de julio del 2004, hasta la fecha que se produzca el pago definitivo de la obligación, calculados a la tasa variable que resulte durante dicho periodo y sobre la base de la suma dada en préstamo (Bs 39.000.000,oo).
Solicitaron la indexación monetaria sobre las cantidades demandadas, mediante experticia complementaria del fallo y que se ordene pagar la suma que más favorezca a su representada, entre los intereses de mora y corrección monetaria.
El Abogado PEDRO PINEDA CÁRDENAS, en su carácter de defensor ad litem del ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, dio contestación a la demanda en los siguientes Términos:
1.-) En Primer orden informó que en la única dirección del ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, ubicada en la población de la Fría, Municipio García de Hevia, Estado Táchira, le envió el día 23 de julio del 2007, un telegrama incitándolo a contactarse con su persona, con el objeto de preparar su defensa, telegrama que fue respondido por IPOSTEL el 27 de julio del 2007, con su correspondiente acuse de recibo, en el que se le indica que el telegrama dirigido a LUÍS ALBERTO GARCÍA SARMIENTO, no pudo ser entregado a su destinatario, toda vez que se mudo y no se conoce su nueva residencia o dirección; adujo que posteriormente se dirigió personalmente a la Población de la Fría en la dirección indicada y pudo percatarse que no se trata de una casa de familia, sino un local comercial, donde funciona un negocio denominado NOVEDADES KARLA, dedicado a la venta de zapatos y bolsos, cuyo representante es el ciudadano MANUEL CHACÓN ESTUPIÑAN titular de la cédula de identidad N° V- 13.891.825, quien no supo o no quiso informar sobre la actual dirección de LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, a quien dijo no conocer puesto que el inmueble se lo alquiló una inmobiliaria; afirmó que consultó en la pagina de Internet que publica el Consejo Nacional Electoral y allí aparece que LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO tiene como centro asignado para votar, la Unidad Educativa Rural La Mata, ubicada en el Caserío la Mata, Parroquia Santa Rita del Municipio Escuque del Estado Trujillo, pero sin que apareciera una dirección precisa donde pudiera ubicarlo.
2.-) Afirmó que ante la imposibilidad de ubicar físicamente al ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, no está en condiciones de saber si el mismo tiene excepciones de tipo personal que pudieran ser opuestas a la demanda de autos, en consecuencia procedió a contradecir la demanda en todas y cada una de sus partes, para que corresponda al demandante la prueba de cada uno de sus dichos.
3.-) Alegó que para la fecha de acreditarse el préstamo que el Banco dice tener a su favor, los ciudadanos LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO y BLANCA NUVIA ORTÍZ DE GARCIA estaban casados, hecho que hacia necesaria la autorización de la ciudadana BLANCA NUVIA ORTÍZ DE GARCIA para gravar con hipoteca el bien, con lo cual afirmó que el préstamo y la garantía hipotecaria son nulos, por tratarse de actos en los cuales la Ley requiere el consentimiento de ambos cónyuges y así pidió fuera declarado por el Tribunal.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
La parte demandante procedió a promover las siguientes pruebas:
De conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se pasan a valorar las pruebas de la siguiente manera:
1.-) Documentales: Desde el folio 13 al 26, corre documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia de este Estado, anotado bajo el Nº 96, folios 441 al 451, Protocolo Primero, Tomo I, Segundo Trimestre, de fecha treinta de (30) de mayo del 2.000, el cual fue agregado en original conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al no haber sido tachado dicho instrumento dentro de la oportunidad legal establecida, el Tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que éste fue autorizado con las solemnidades legales de un Registrador y por tanto hace plena fe, de que efectivamente el ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, en la mencionada fecha constituyó hipoteca convencional de primer grado, a favor de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A (Banco Universal), por la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 79.000.000,oo), sobre un inmueble de su propiedad, consistente en un lote de terreno propio, con un área aproximada de 550 Mts2 y las edificaciones sobre él construidas, ubicada en la calle 4 entre carreras 4 y 5 de la población de La Fría, Municipio garcía de Hevia del Estado Táchira, cuyas medidas y linderos son las siguientes: FRENTE: Mide 10mts, con calle 4; FONDO: En igual medida con terrenos de Antonio Sánchez Fossi; COSTADO IZQUIERDO: Mide 55Mts, con terrenos que son o fueron de Guillermo Meza; COSTADO DERECHO: En igual medida, en parte con terreno de Rosa Julia Montañez y en parte con terrenos de la empresa Inmobiliaria Sayza C.A; exponen que sobre el citado terreno se encuentran unas edificaciones consistentes en un local comercial de una planta constante de un galpón de 180Mts2, construido en estructura de concreto armado, paredes de bloque con frisos, pisos de cemento, techo de placa y acerolit, puertas y ventanas de madera, metálicas y vidrio, instalaciones eléctricas y sanitarias internas y empotradas con las siguientes dependencias: Local comercial, depósito, dos baños y dos habitaciones; protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, anotado bajo el N° 93, Tomo 1, Protocolo Primero de fecha 09 de febrero de 1.998; igualmente demuestra que el ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO recibió de manos de la entidad financiera, una línea de crédito por la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 39.500.000, oo); así mismo quedó probado que el codemandado se identificó como soltero al momento de constituir la hipoteca, obligándose a devolver la suma recibida en préstamo a los noventa (90) días continuaos después de protocolizada la hipoteca, devengando la suma prestada intereses convencionales calculados como lo indica el propio instrumento que aquí se valora.
1.1-) Desde el folio 27 al 30, corre Certificación de Gravamen expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia del Estado Táchira en fecha 12 de marzo del 2001, la cual por haber sido emitida por un Funcionario Público competente para realizar tal acto de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley de Registro Público y del Notariado en concordancia con lo establecido en el 1.384 del Código Civil, hace fe de que el inmueble protocolizado en la Oficina Registral anteriormente indicada, anotado bajo el N° 93, Tomo 1, Protocolo Primero de fecha 09 de febrero de 1.998, propiedad del ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, fue hipotecado a favor de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A (Banco Universal) el treinta de (30) de mayo del 2.000; así mismo que el Juzgado del Municipio garcía de Hevia del Estado Táchira, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de dicho inmueble en fecha 21 de noviembre del 2000, según Oficio N° 367, levantada por el mencionado Juzgado en fecha 08 de diciembre del 2000, según Oficio N° 0403.
1.2-) Desde el folio 324 al 327, corre instrumento privado, el cual no lo aprecia ni valora el Tribunal, pues de él no emana ninguna prueba que sirva para demostrar algún hecho controvertido en este proceso.
La parte demandada, no promovió pruebas.
PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA OPOSICIÓN
EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
La norma a ser aplicada para resolver la oposición planteada en el presente proceso es la contenida en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que señala:
Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos l.907 y l.908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634.
Esta norma contiene como supuesto de hecho las siguientes circunstancias:
1) Que el demandado formule oposición a la intimación por alguno de los motivo que señala dicho artículo.
2) Que el demandado consigne una prueba escrita en la cual se fundamente la oposición.
Por su parte, una vez verificados estos supuestos fácticos, la consecuencia jurídica que prevé esta norma es que el procedimiento se abra a pruebas y la sustanciación continúe por los trámites del juicio ordinario; ahora bien, en el presente proceso, se observa que una vez repuesta la causa en fecha 11 de mayo del 2007 al estado de nombrársele defensor ad litem al ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO y notificada la ciudadana BLANCA NUVIA ORTIZ DE GARCIA de tal decisión, llegada la oportunidad para hacer oposición a la intimación hipotecaria, BLANCA NUVIA ORTIZ DE GARCIA no ejerció su derecho de hacerlo, sin embargo, el defensor ad litem de LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO se opuso al pago intimado, sin señalar el fundamento de la oposición ni determinar en base a que ordinal efectuaba la misma, además sin presentar prueba escrita en la cual pudiera fundamentarse la oposición, razón por la cual quien aquí juzga considera que la oposición no cumple con los requisitos de la norma antes señalada, y por tanto se debe declarar sin lugar la oposición al pago intimado, y así se decide.
Ante la pretensión de la parte actora de pago de la cantidad de CIENTO TRECE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs 113.889.472,22), por concepto de capital e intereses, es oportuna la ocasión para determinar hasta por cual monto debe ejecutarse la hipoteca, en este sentido de las actas procesales podemos observar que la garantía se constituyó hasta por la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 79.000.000,oo), por otra parte el artículo 1.879 del Código Civil establece:
Artículo 1.879: La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado, con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero.(Subrayado del Tribunal).

Como se pude observar, la hipoteca como garantía debe estar constituida por una cantidad determinada de dinero, siendo que si se pretende ejecutar la misma, la cantidad máxima que se debe ordenar pagar dado el caso, es precisamente la suma garantizada por la hipoteca, pudiendo el Juez excluir las cantidades no cubiertas con la hipoteca, en este sentido se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00681, dictada en fecha 25 de octubre del 2.005 en Sala de Casación Civil, expediente Nº AA20-C-2004-000931, cuyo Ponente fue la Dra Yris Armenia Peña de Andueza, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“De manera reiterada la Sala ha establecido que la ejecución de hipoteca es un juicio que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o tercero poseedor, si lo hubiere, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del derecho intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca.
En efecto el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece:…..
Al respecto opina el tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche, lo siguiente:
“….Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito, el juez declarará inadmisible la ejecución. Es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento especifico …
Si el Juez excluye algunos créditos accesorios por considerar que no están constituidos en la hipoteca, según deduzca de la convención contenida en el documento constitutivo de la hipoteca, podrá darle curso a la traba, pero excluyendo de la intimación tales créditos no cubiertos por la garantía. El ejecutante tendrá derecho a apelar en ambos efectos, a tenor del precepto in fine de este artículo 661…”.
Como se dijo anteriormente, en el caso concreto el juez superior declaró la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, por cuanto a su juicio “…el Juez de la causa deberá proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, acordando la exclusión de las partidas que no estén garantizadas con la hipoteca…”
Tal pronunciamiento del Juez de alzada es errado ya que no se corresponde con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el cobro de cantidades no cubiertas con la hipoteca da lugar a la exclusión de esas cantidades más no ha la reposición de la causa al estado de admisión.
Como lo denuncia el formalizante, al haber procedido el Juez de la recurrida de esa manera, lesionó el debido proceso y el orden público y en consecuencia infringió los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, ya que como reiteradamente se ha establecido, no le es dable a las partes ni aun al Juez, alterar las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, lo cual conduce a declara procedente la presente denuncia y en consecuencia, con lugar el recurso de casación propuesto, tal y como se declara de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo…”

De la jurisprudencia trascrita, se desprende que los juicios de ejecución de hipoteca, sólo podrán incoarse hasta el monto contenido en el contrato constitutivo de la misma y que ella garantice, siendo esa la cantidad ejecutable por el acreedor hipotecario, pudiendo garantizarse con la mencionada garantía los accesorios de la negociación, pero determinando una cantidad que englobe tanto el capital como los accesorios, pues en caso contrario el Juez está facultado para excluir de conformidad con el artículo 661 del Código de procedimiento Civil, las cantidades no cubiertas con la garantía; ahora bien, en el caso de autos sólo se garantizó el pago de SETENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 79.000.000,oo), siendo que la parte actora pretende mediante el presente procedimiento el pago de un monto mucho mayor, con lo cual no es dable para esta Juzgadora ordenar el pago de CIENTO TRECE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs 113.889.472,22), pues la diferencia que excede del monto garantizado debe hacerse efectiva mediante otro proceso, por constituir la misma en una deuda quirografaria imposible de hacerse efectiva mediante el presente procedimiento como si fuese privilegiada, en consecuencia el monto a ejecutar es el garantizado a favor del acreedor hipotecario, es decir, sólo la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 79.000.000,oo). Así se decide.
Ante la pretensión de pago de las sumas demandadas y en vista que la suma máxima a ordenar pagar son SETENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 79.000.000,oo), que es la cantidad garantizada como se indicó up supra, quien aquí Juzga considera necesario determinar como se imputará dicha cantidad a lo adeudado por los demandados; en este sentido en primer orden se hará efectivo el pago de TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 39.500.000, oo), que es la suma dada en préstamo, seguidamente se pagaran los intereses convencionales, los cuales se calcularan con una experticia complementaria al fallo una vez firme la presente decisión; dado el caso de sobrar dinero, se pagaran los intereses moratorios calculados mediante experticia complementaria del fallo una vez firme la presente decisión, hasta la época que alcance con el resto de la suma garantizada. Así se decide.
En cuanto a la solicitud la indexación monetaria sobre las cantidades demandadas, mediante experticia complementaria del fallo, la misma no es procedente por cuanto excedería del monto garantizado con la hipoteca como se explicó anteriormente. Así se decide.
A los fines de determinar la procedencia o no de la condenatoria en costas en el presente proceso, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones:
El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
Artículo 274.- A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se la condenará al pago de las costas.
En el presente caso, las pretensiones reclamadas por la parte actora no han sido declaradas con lugar en su totalidad, razón por la cual la parte demandada no resultó totalmente vencida en este juicio, motivo por el cual no es procedente la condenatoria en costas en su contra, conforme al citado artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICIÓN AL PAGO INTIMADO efectuada por el defensor Ad-litem del ciudadano LUIS ALBERTO GARCIA SARMIENTO, en el escrito de fecha 02 de octubre de 2007, en consecuencia debe continuarse con la ejecución de la hipoteca como se indicó en la motiva de esta decisión.
No hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida la parte demandada.
Publíquese, regístrese, NOTIFÍQUESE y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil ocho (2.008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

REINA MAYLENI SUÁREZ SALAS
Juez Titular.

IRALÍ J URRIBARRI D.
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley a la una de la tarde y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

IRALÍ J URRIBARRI D.
La Secretaria
Exp. 28.539- 2002
C.M