TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO:

JHOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, de nacionalidad venezolana, natural de El Vigía, estado Mérida, nacido en fecha 26-01-1987, titular de la cédula de identidad N° V-19.539.517, ayudante de mecánica, soltero, residenciado en La Madrera, Terrazas 6, casa N° 0-86 Michelena, estado Táchira.

DEFENSA
Abogado FERNANDO JOSE ROA CONTRERAS.

FISCAL ACTUANTE
Abogada ANDREINA TORRES MARQUEZ, Fiscal Cuarta del Ministerio Público.

ACUSADORES PRIVADOS
Abogados CARLOS MACERO y JOEL ANGARIRA.

VICTIMA
Ciudadano JOSE VIVA LACRUZ, en su condición de padre de la víctima YERSON VASQUEZ.

DE LA RECPECION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado FERNANDO JOSE ROA CONTRERAS, con el carácter de defensor del acusado JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, contra la sentencia definitiva dictada el 08 de enero de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró culpable al mencionado acusado, de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, y le impuso a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 25 de abril de 2008 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 13 de mayo de 2008 y fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 eiusdem.

Durante los días 28 de mayo y 03 de junio de 2008, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del acusado JHOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, previo traslado del órgano legal correspondiente, en compañía del defensor abogado FERNANDO JOSE ROA CONTRERAS, como de la Fiscal del Ministerio Público, así no de los representantes de la víctima, no obstante haber sido notificados.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia la presente causa en razón de los hechos ocurridos el 08 de julio de 2005, aproximadamente a las 04:35 horas de la madrugada, en la Urbanización La Madrera, Michelena, en las escaleras de la vereda 8, en donde se encontraban los ciudadanos JHOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, ALBERT JOSE BARAJAS VERA y JEAN CARLOS SIMANCAS ROA, ingiriendo licor, cuando llegó un joven identificado como YERSON RONNY VASQUEZ y les pidió a estos ciudadanos un trago de licor del que estaban consumiendo, éstos le dan la botella de licor para que bebiera, YERSON les dice que así no, que se lo dieran en un vaso y ellos le contestan que si quería tomar que tomara así y que si no le gustaba que no tomara, por lo que comenzaron a insultarse mutuamente, se agarraron a pelear, dándole golpes por todos lados, los mismos fueron golpeando a YERSON, logrando tumbarlo al piso y allí le propinaron patadas por todas partes del cuerpo, sin embargo el joven YERSON logra pararse y comienza a correr del lugar, tratando de evitar siguieran causándole heridas, pero los ciudadanos JHOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, ALBERT JOSE BARAJAS VERA y JEAN CARLOS SIMANCAS ROA, lo persiguen y logran darle alcance nuevamente como a una distancia de 50 metros, allí lo interceptan y comienzan a darle golpes nuevamente, dominándolo, YERSON cae al piso y continúan propinándole golpes y puntapiés en el suelo, YERSON se levanta herido y corre nuevamente, es perseguido por los mencionados ciudadanos, lo alcanzan y YERSON herido cae y es donde aprovechan para tomar un ladrillo y se lo lanzan en la cara, propinándole heridas graves que le causan la muerte, huyendo del lugar y dejando a YERSON abandonado.

Durante los días 05, 14, 23, 30 de marzo, 02, 12, 16, 24 de abril, 03, 09, 22 de mayo, 05, 18, 28 de junio y 13 de julio de 2007, se celebró el juicio oral y público, con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en contra de los acusados JHOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, y PORTE ILICITO DE ARMA BANCA, y ALBERTH JOSE BARAJAS VERA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES; juicio en el que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, condenó al primero de los nombrados a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos anteriormente referidos, sentencia que fue publicada el 08 de enero de 2008.

Contra dicha sentencia, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el 17 de enero de 2008, el abogado FERNANDO JOSE ROA CONTRERAS, con el carácter de defensor del acusado JHOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente:

Primero: La recurrida, luego de establecer los hechos objeto del debate oral, así como las pruebas incorporadas, abordó la certeza del hecho acreditado en los siguientes términos:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
(Omissis)
Por cuanto se quedo (sic) establecido la ocurrencia de un hecho, como lo es que se le dio muerte a una persona quien en vida respondía al nombre de YERSON VASQUEZ ZAMBRANO, es necesario determinar la relación de causalidad para establecer los elementos del delito: conducta positiva y voluntaria del sujeto activo; y como lo dice la doctrina: Una conducta exterior positiva o negativa humana que debe ocasionar un cambio, una modificación en el mundo exterior; y de ello quedo (sic) determinado que en fecha 08 de Julio de 2005, entre las 4:30 a 5:00 horas de este día de la mañana, se originó en el sector conocido como La Pedrera de la ciudad de Michelena, una agresión en la que participaron tres personas: Johan Anibal Ramírez Ríos, Albert José Barajas y Jean Carlos Simancas en contra de uno solo quien hoy es occiso YERSON VASQUEZ ZAMBRANO, originándose el conflicto, por la solicitud que le hiciera la víctima a los agresores, de un trago de licor, pero con la condición que fuere en un vaso, licor que se encontraban ingiriendo los ciudadanos JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, ALBERTH JOSE BARAJAS VERA y JEAN CARLOS SIMANCAS, ubicados en unas (sic) de las gradas del sector produciéndose una cantidad de ofensas mutuas de estas tres personas con la víctima, donde estos tres le propinaron golpes por diversas partes del cuerpo a YERSON VASQUEZ, haciéndolo caer al pavimento, donde elevaron su agresión, partiendo el vidrio de un vehículo automotor propiedad del ciudadano Nicolás Parada e igual partir la botella de licor denominado “Chaparrón” que horas antes habían comprado los agresores después de regresar de una fiesta que celebran en el club Tequendama de esa población. No por ello, de esta golpiza ocasionada la víctima se logra levantar y corre buscando protección y pidiendo auxilio hacia la vereda conocida por la vecindad como “Los Pitufos”, pero sus atacantes no desistían en su propósito de hacerle daño, corriendo a la vez en pos de él donde le dieron alcance y con la utilización de un bloque-ladrillo, (material utilizado para la construcción) una vez que lograron derribarlo le asentaron un golpe tan contundente que le causaron la muerte y donde el experto manifiesta que por las características de este objeto, es un elemento idóneo para maltratar, herir y hasta matar; claro está que los bloques de cemento que por experiencia todos conocemos, no están destinados para matar, sino para la construcción, no queda duda que con este material se le puso fin a la vida de YERSON VASQUEZ ZAMBRANO; pues la carrera emprendida por la victima (sic) en búsqueda de salvar su vida condujo a sus contrarios hasta las inmediaciones donde se encontraba un conglomerado de este material lo que fue propicia la toma de una de estas piezas para esta acción propinando definitivos y mortales golpe (sic) a la víctima; encontrándose que dicho bloque estaba impregnado de sangre del grupo “O” que coincidió con el grupo sanguíneo de la víctima.
Ahora bien, quedó acreditado que en la mañana en que ocurrieron los hechos además de la persona que denominan los testigos como el “Caraqueño”, se encontraban con certeza JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, ALBERTH JOSE BARAJAS VERA, pero algunos testigos quisieron excluir la presencia de JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, por razones de familiaridad y afectos, como bien lo dijo el co-acusado Alberth José Barajas, en su declaración: “Johan si estuvo en la pelea, lo que pasa es que son casi familiares Héctor, Johan; porque Johan y Johann son primos, se llama Johann Borrero, nadie dijo la verdad, ninguno de los testigos han dicho la verdad, Rixon la verdad no la dijo, porque el dijo que los tres estábamos golpeando a Yerson, Johann tiene o tuvo relaciones con Johan y Liliana es prima de Johan, Héctor es amigo de un señor que tiene una hija que tuvo un hijo mío...”.
Aunado a lo anterior también señala, que Nolida del Carmen Valderrama, esa noche no estuvo presente, lo que desvirtúa lo dicho por Johan en su declaración, de que él se separó y fue con Nolida a su casa; y además por acervo probatorio ambos mantienen una relación de pareja; es decir, Nolida y Johan; siendo Nolida a la vez hija de Miriam del Valle Colmenares, que fue otra declarante a favor de Johan. Pero tenemos la versión del ciudadano Rixon Daniel Castellano: “Estaba en mi casa acostado en mi habitación escuché que estaban correteando a una persona, me asome (sic) por la ventana, ví que Alberth y Johan salían corriendo detrás de Yerson... los tres chamos salieron detrás de él a perseguirlo...” ratifica posteriormente en el debate oral y público, que vio a tres (03) personas y a otro que estaban golpeando, que eran Johan, Alberth y otro que estaba recién llegado se distinguía como el Caraqueño.
También es coincidente el termino (sic) del funcionario policial Alexander Flores Candela, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien manifestó que por entrevistas realizadas a testigos se obtuvo que tres sujetos estaban agrediendo a otro que se encontraba en el piso, siendo ellos Alberth Barajas y Johan Aníbal Ramírez Ríos y otro era Jean Carlos Simancas.
Así el co-acusado Johan Aníbal Ramírez Ríos, señalo que si estuvo en la pelea pero no participo (sic).
Este Tribunal tiene la certeza que Alberth José Barajas Vera y Johan Aníbal Ramírez Ríos, si participaron en la agresión en contra de Yerson Vásquez Zambrano, y que es cierto que Johan entre las 4:30 y 05:00 de la mañana de ese día en que ocurrieron los hechos, se encontraba con su pareja Nolida desde las 11:30 de la noche, pues el mismo dice que se encontraba en la pelea pero no participa y lo dice también Alberth (co-acusado) que johan si estuvo presente y esa noche no apareció Nolida; por lo que también se establece la no credibilidad de los testigos, que señalaron en sus declaraciones la exclusión del ciudadano Johan Aníbal Ramírez Ríos, en el conflicto donde pierde la vida el ciudadano YERSON VASQUEZ ZAMBRANO, cuando de manera previa ya los tres lo habían golpeado en conjunto, lo que se distinguió que eran tres contra uno, pues la víctima en el sitio inicial se había quitado la franela que portaba encontrándose ésta en el estacionamiento para luego aparecer como cadáver semi desnudo en el sector tres pitufos, donde Alberth y Johan le dieron alcance conjuntamente con el Caraqueño, quitándole la vida con la utilización de un material para la construcción: bloque-ladrillo, encontrándose por los expertos heridas de consideración y con la ubicación de manera científica de las partes anatómicas comprometidas: Edema Cerebral Severo, Enclavamiento de amígdalas cerevelosas, hemorragia sub-ananoidea severa, hematoma del cuero cabelludo a nivel de región fronto-temporal izquierda, fractura del tabique nasal, herida contuso cortante a nivel del labio superior, congestión pulmonar bilateral severa, hematoma de región orbitaria izquierda. Se produjo hemorragia Subaracanoidea; “debido a traumatismo con objeto contundente (Ladrillo)” Sic. Versión de patóloga Jasaira Rubio y según protocolo de Autopsia practicado en fecha 08-07-20058, además señaló que la víctima poseía una estatura de 1.75 centímetros y de contextura fuerte.
Por lo anteriormente se deduce:
Primero: Los órganos de prueba señalaron que Johan Aníbal Ramírez Ríos, no se encontró en la agresión hecha en contra de Yerson Vásquez Zambrano, mintieron abiertamente por las consideraciones ya explicadas.
Segundo: Quine (sic) agredieron a Yerson Vásquez Zambrano, fueron ALBERTH BARAJAS VERA y JOHAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, y un tercero que denominaron “El Caraqueño”.
Tercero: Se imposibilita creer que el hoy occiso se haya enfrentado físicamente en pelea contra una sola persona, como quisieron hacer resaltar los acusados ante las numerosas heridas encontradas en el cadáver de tanta contundencia, que le ocasionaron la muerte y máxime que presentaba estas características como lo son, lo de una contextura fuerte y una medida de estatura de 1.75 centímetros.
Habiéndose acusado en la misma causa a Johan Aníbal Ramírez Ríos, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, por la representación fiscal; tal acusación se mantuvo por haberse encontrado el objeto que representa el arma blanca oculto en uno de sus calzados, en el momento que ingresa en los calabozos de la Policía del Estado Táchira en la forma mas disimulada posible, por funcionario policial y experticiado por funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al momento de determinar la tipicidad, que viene dada por el hecho de que tal acción encuadre dentro de alguno de los tipos penales consagrados en la ley sustantiva penal”.

Segundo: El recurrente denuncia en primer término las incidencias ocurridas durante la celebración del juicio oral y público, señalando en primera oportunidad la forma como se realizó el careo, y luego de hacer una relación pormenorizada de lo hechos durante la celebración del mismo, expresó que el procedimiento establecido y ejecutado desvirtúan la naturaleza jurídica del careo, violan el debido proceso y consecuentemente el derecho a la defensa; que no alcanzó el fin para el cual fue acordado, es decir que su realización no condujo al establecimiento de manera legítima y fehaciente, como era la presencia o no de su defendido en el sitio de la riña, único elemento que podía ligarlo al homicidio por el que se le condenó, y único supuesto que convalidaría el viciado proceso establecido por el Tribunal.

En segundo término, se refiere el recurrente a la inspección solicitada al Tribunal a quo, en virtud que de acuerdo al resultado del careo percibió lo estéril que estaba resultando el mismo, para establecer la verdad en cuanto a la presencia de JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, en el sitio donde ocurrió la riña y que siendo evidente que todo radicaba en la determinación de si desde la ventana de la residencia de RIXON DANIEL CASTELLANO, podía o no verse, la testigo JUDITH TREJO sugirió al Tribunal que se trasladara al sitio y así pudiera establecer si tal hecho era cierto o falso, a lo cual el tribunal según el recurrente señaló:

“...Usted le debe obediencia...nosotros no tenemos la gráfica... y culminó diciendo le (sic) “...No puedo complacerla... mientras habiten en el territorio... deben asistir de manera obediente”
(01: el tribunal señaló “señora Trejo... no es capricho del Tribunal...” Judith señaló: “Disculpe... yo no me estoy negando a venir, yo simplemente decía para que se aclare... para que Usted mismo observara la posición... no es posible que haya visto desde ahí... en que el Tribunal se trasladara al sitio...”, en esa oportunidad El Juzgador se limito (sic) a decir: “Gracias por su valentía”.

Expresa el recurrente, que ante tal posición del Tribunal, argumentó:
“° Que el Tribunal había establecido como punto a dilucidar el establecimiento de un campo visual que es un hecho físico... dado que cinco personas dicen que desde la casa de Rixon no se puede visualizar lo que ellos vieron...
° Que creíamos que un hecho físico no se determina por inferencias valorativas de quien lo está diciendo... en este estado fuimos interrumpidos por el Tribunal: Doctor...pídalo”.
° No obstante el juzgador interrumpió nuestra motivación, fuimos a nuestro objetivo y ratificamos lo solicitado por (sic) ciudadana Judith y argumentamos que si el tribunal quería saber la verdad se trasladara al sitio del hecho... que en términos del artículo 358 del COPP, en su último aparte, solicitábamos que el tribunal se trasladara al sitio del hecho y comprobara lo expuesto por los testigos”.

Posteriormente expresa el recurrente:

“El tribunal ordenó la salida de los testigos de la sala y luego que la Fiscalía manifestó no entender lo que estábamos solicitando y de la oposición a que el traslado se realizara, y de nuestra explicación, y de una nueva intervención Fiscal oponiéndose al traslado del Tribunal dado que no había ningún tipo de duda; El Tribunal (01:48:500) decidió:
° Que cuando se solicita una prueba esa puede ser sustituida.
° Que en consecuencia mantendría en suspenso la decisión sobre lo solicitado Posponer (sic) la decisión.
° Que como lo decía la ciudadana Fiscal... los órganos de prueba habían expresado... y en la argumentación...describir es pintar con las palabras de un medio ambiente.
° Y ratificó:
 Que dejaba en suspenso la solicitud
 Que de no realizarse dicha inspección se motivaría señalando por cuales pruebas sería sustituida.
° Lo así decidido por el Tribunal mediante escrito de fecha 22 de junio (que damos por enteramente reproducido) señalamos al juzgador, básicamente nuestra oposición a que la inspección solicitada fuese sustituida por otro medio de prueba, dado:
° Que las 155 fotografías presentadas en un C.D., por la parte Querellante, por una parte El mismo Querellante manifestó que las fotografías presentadas no tenían por objeto mostrar el campo visual desde la casa de Rixon; por la otra, de la vista de las 44 fotografías que muestran distintos aspectos del estacionamiento donde ocurrió la riña, de ninguna de ellas puede inferirse el campo visual a que estábamos haciendo referencia.
° Que sustituir la inspección solicitada, mediante la valoración de las testimoniales era impensable.
Es evidente que el hecho a establecer está en el campo físico-material actual no alterado, es decir la residencia del testigo al igual que la ventana desde donde dice haber visto la riña, es el mismo hoy que el de el día de los hechos y el campo visual desde la ventana está inalterado y la determinación de este hecho no puede ser sustituido por la descripción de los testigos que según palabras del juzgador pintaron en su mente un medio ambiente.
Es necesario resaltar también el hecho respecto de los cinco testigos que manifiestan que desde la ventana de la residencia del testigo Rixon no se puede visualizar lo que dice haber visto, habían sido objeto de un proceso de desacreditación de sus testimonios; es decir nuestra última esperanza radicaba y radica en la determinación indubitada de este aspecto”.

De los hechos anteriormente planteados expresa el recurrente que se demuestra la subersión del procedimiento para conocer de esta incidencia; la violación no subsanable al derecho a la defensa de JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, al privarse de la realización de la única prueba idónea para establecer si él estaba o no en el sitio de la riña, único elemento fáctico que podía ligarlo al homicidio por el cual fue ilegalmente condenado y el no pronunciamiento sobre la inspección solicitada, en la audiencia donde fue condenado, ni en la sentencia publicada, lo que ratifica la intención del juzgador de obviar, todo elemento que pudiera incluso crear una duda razonable a favor de su defendido, en franca actitud contraria a su derecho a la defensa.

En tercer término, el recurrente se refiere a la recusación interpuesta en fecha 12 de junio, con base en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que denunciaron la parcialización del Juzgador en contra de su defendido, que compromete los términos en que sería dictada la sentencia definitiva, privando así a JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, del goce de la garantía constitucional a un debido proceso y al ejercicio del derecho a la defensa a través de su defensa técnica; que tal parcialización se fue dibujando progresivamente hasta concretarse en la decisión de condena, que aparte de una actitud de prejuzgamiento sobre hechos dubitados, tales como que para el Juzgador el trozo de metal ya era un arma, y que su defendido si estaba en el sitio del hecho, es por eso que a criterio del recurrente el Juzgador no actuó frente a las partes con la imparcialidad que le es debida, que por el contrario permitió y accionó en un evidente proceso de destrucción de la credibilidad de los cinco (5) testigos que sostienen que su defendido no estuvo presente ni participó en la riña que pudo haber precedido el homicidio por el que fue condenado, y de otros tres (3) testigos que sostienen la posibilidad de que al momento de la riña JOAN RAMIREZ, pudo haber estado en otro sitio, mientras que permitió y accionó para hacer artificialmente de la declaración de RIXON DANIEL CASTELLANO, una prueba sólida y creíble, único testigo que afirma lo contrario.

Seguidamente el recurrente hace mención pormenorizada de lo ocurrido durante la celebración del juicio oral y público, específicamente los dichos y preguntas del Juzgador, de la Fiscalía, del querellante y de la defensa a los testigos, y expresa que si el Tribunal hubiese sido imparcial frente al objeto del juicio no se hubiese negado a realizar la inspección; que la recusación propuesta fue decidida por el Tribunal al inicio de la audiencia del 13 de julio y que en descargo de su imputación de parcialidad y posible argumentación a su decisión, en vez de intentar desvirtuar mediante hechos sus específicas imputaciones de parcialidad contra las partes y el objeto del juicio, optó, sin fundamento alguno por desacreditar su intención al recusarlo.

Por otra parte el recurrente en el capítulo denominado “DE LA DECISION AL FONDO DEL ASUNTO” en primer término se refiere a lo ocurrido en la audiencia, respecto al delito de homicidio, y luego de transcribir parcialmente parte de las declaraciones rendidas en el transcurso del juicio oral y público, concluye que la sentencia apelada está inficionada de falta de motivación al considerar que partió de un ilegal proceso de destrucción de la credibilidad de ocho (8) testigos, contrapuesto al reforzamiento y protección del testimonio de un solo testigo, con el cual existían discrepancias y que para hacerlo partió de supuestos de hechos que no constan en autos; que se fundó en la declaración de un único testigo adminiculada a parte de lo declarado por uno de los imputados, de manera que tomó como parte de su fundamento la valoración parcial de algunos testimonios, haciendo la recurrida según el recurrente, una abstracción ilegal de la forma para desestimar el testimonio de cinco (5) testigos identificados por el Tribunal como “Héctor, la esposa, Rosana, Nolida, Joana (sic)”; que nada dijo en específico respecto de los testigos NICOLAS DAVID PARADA RAMIREZ, BORRERO ESCALANTE ELIANA CAROLINA y JUDITH TEODORA PACHECO, ni sobre posibles vínculos familiares y/o afectivos, ni tampoco sobre su mendacidad ante el Tribunal; que es el caso que el Tribunal no valoró de ninguna manera estos tres testimonios, silenció, borró de la vida real el testimonio de tres personas que de manera conteste afirmaron sin asomo de dudas, sin contradicción alguna con sus propios dichos ni con el testimonio de los demás testigos, excepto con el de RIXON CASTELLANO, que en el sitio del hecho no estuvo su defendido YOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS.

En cuanto al porte ilícito de arma, el recurrente hace una relación pormenorizada de lo sucedido durante el debate del juicio oral y público respecto a este delito, pero no concluye de manera congruente su denuncia.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 28 de mayo de 2008, día fijado por esta Corte, para la celebración de la audiencia oral y pública, con la presencia del acusado JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS, previo traslado del órgano legal correspondiente, en compañía de su defensor abogado Fernando José Roa Contreras, dejando expresa constancia de la asistencia del Ministerio Público, no así de los representantes de la víctima, no obstante haber sido notificada. De inmediato le fue concedido el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona del abogado FERNANDO JOSÉ ROA CONTRERAS, quien solicitó se suspenda la presente audiencia a los fines de que la misma sea grabada en video. En este estado, el Juez Presidente, informó al defensor que la solicitud se niega en razón de que la misma no fue realizada en su oportunidad por la defensa, a los fines de proveerse de los medios necesarios para su realización. De inmediato una vez otorgado nuevamente la palabra a la defensa el abogado solicitó, sea designado y nombrado como co-defensor del acusado, el abogado Fernando José Roa Ramírez, se admitan las actas, grabaciones y escritos como medio de comparación y se pronuncien sobre la secuencia de los mismos. En este estado el Juez Presidente, informa a las partes que estima la Sala habiendo considerado la primera instancia, conforme a lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, a declarar abandonada la defensa por parte del abogado Fernando José Roa Contreras, el que esta Sala proceda a permitir la incorporación del defensor que fue excluido sería defraudar el espíritu, propósito y razón de esa norma jurídica, por lo que se declaró sin lugar tal solicitud. En cuanto a la segunda solicitud, observó la Sala que en el folio 3 del escrito de apelación interpuesto, la parte recurrente textualmente señala: “… para probar nuestras afirmaciones, señalaremos los hechos que constan en las actas o grabación de las audiencias, y a los efectos de facilitar su ubicación, los referiremos a la hora de ocurrencia en la respectiva grabación.”; de lo cual se evidencia que cuando aún el recurrente no utiliza el término promoción u ofrecimiento de tales medios de prueba para acreditar las denuncias contenidas en el recurso, sin embargo, infiere la Sala que esta es la intención subyacente, razón por la que, siguiendo un método de interpretación extensiva a los fines de resguardar el derecho a la prueba como parte inmanente del derecho universal del debido proceso y de este modo garantizar la efectiva tutela a los derechos e intereses del justiciable, es por lo que, entendió la Sala que la intención de la parte recurrente fue la de ofrecer las actas del debate y el registro efectuado mediante el sistema de reproducción para acreditar algún defecto de procedimiento de la forma en que se realizó el acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia y por ende, se admitieron tanto las actas de debate, como el sistema de reproducción a que se contrae el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto este último no fue recibido por esta Sala se ordenó solicitarlo por ante la Primera Instancia, mediante oficio. Así mismo, en cuanto a la secuencia y los efectos de los aspectos que resolverá la Sala, ellos serán abordados al momento de dictar la sentencia en la presente causa, la cual será publicada en la oportunidad establecida, al término de la audiencia oral, conforme a lo establecido en el artículo 456 eiusdem. En consecuencia se hizo necesario suspender la audiencia, ordenándose su reanudación para el día martes tres (03) de Junio de 2008, a las diez horas de la mañana.

Llegada esta oportunidad y verificada la presencia de las partes, le fue concedido el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona del abogado Fernando José Roa Contreras, quien expuso que en razón de la negativa de admitir los instrumentos de defensa, solicitó se tomara nota textual de lo dicho, en cuanto a sus argumentos. En este estado el juez presidente manifestó a la parte que los argumentos de la defensa, ya constan por escrito en su recurso de apelación y dicha solicitud desvirtúa el principio de oralidad previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, a decir, la única declaración que se debe transcribir textualmente, es la del imputado o acusado, razón por la cual se negaba la misma. Concedido nuevamente el derecho de palabra a la defensa, manifestó su inconformidad por lo decidido, procediendo a interponer recurso de casación en contra de la decisión de fecha 30 de mayo de 2008, del cual presentó en este mismo acto, constante de dos folios útiles. De seguidas la defensa ratificó en cada una de sus partes lo expuesto en el escrito de recurso de su apelación, en lo referente al careo realizado ante el tribunal de juicio, en la audiencia oral, el cual expuso fue realizado fuera de los términos legales, existiendo violación del debido proceso y del derecho a la defensa; solicitando a la Sala se pronunciara de manera inmediata en este estado sobre la incidencia referente al careo. En este estado el juez presidente informó a la defensa que la Corte se pronunciaría sobre lo solicitado, en la sentencia a dictarse con ocasión al presente recurso, conforme lo establece el último párrafo del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa de inmediato refiere que en cuanto al segundo aspecto en relación a la apelación, referente a la incidencia de la inspección el cual surge en el careo, el tribunal de juicio no se pronunció en cuanto a la solicitud de la inspección, manifestando que lo haría posteriormente, solicitando igualmente el pronunciamiento sobre el silencio del juzgador y la relevancia y la necesidad de la prueba y sobre la evacuación de la prueba antes de seguir conociendo de la apelación. En este estado el juez presidente señaló que conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina claramente el momento del pronunciamiento sobre las solicitudes referentes al fondo de la apelación, no existiendo planteamientos incidentales en el segundo grado de jurisdicción penal, la defensa de inmediato informa que en cuanto a la tercera incidencia ratificaba los argumentos explanados en el recurso, referente a la recusación, ya que según su criterio existe parcialidad hacia las partes, en razón de que el tribunal amenazó a los testigos, amenazándolos de manera progresiva y considera la defensa que está demostrada la parcialidad por la amenaza a la defensa de aperturar procedimientos en su contra por intermedio de la Fiscalía del Ministerio Público, desviándose el tribunal del objeto del juicio, ya que en el mismo se debía determinar lo sucedido el día de los hechos. La defensa considera que debe ser declarada con lugar la apelación por los argumentos de la recusación. Seguidamente el juez presidente, preguntó a la defensa si era todo lo que tenía que argumentar, manifestando el mismo que era todo lo que tenía que exponer. En este estado el juez presidente, inquirió a la defensa sobre cuál o cuáles eran los motivos del recurso de apelación de sentencia, es decir, los vicios alegados conforme lo establece el artículo 452 eiusdem, procediendo la defensa a afirmar que la forma en que se realizó el careo viola el debido proceso y el derecho a la defensa, que ello no tiene nada que ver con la sentencia, la parte del careo; que apelaron de dos partes distintas; que en varias oportunidades apelamos como la forma como se celebró el careo, por eso se propone la apelación por no estar ajustadas a derecho, y que dicha apelación se realizaba conforme al artículo 447 numeral 5 ibidem, exponiendo que en cuanto que la sentencia contiene el vicio de inmotivación, ya que el juez partió de la desacreditación de testigos que favorecía a su defendido; que la sentencia sólo se basa en la declaración de un testigo y el co-acusado; que valoró parcialmente la declaración de unos testigos; desestimó el testimonio de cinco testigos, alegando que existe relación de parentesco, de quienes no se pudo demostrar que eran mentirosos y fueron borrados de la realidad; que en cuanto al presunto delito de porte ilícito de arma, el cual fue originado en el centro de reclusión, dicha sentencia sufre del vicio de inmotivación, ya que lo condena con lo expuesto por el funcionario actuante y el experto no determinó las características del arma en el juicio. Finalmente la defensa solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y se anule el fallo recurrido.

De seguidas se le concedió el derecho de palabra al Ministerio Público, quien expuso que el recurso de apelación es improponible, pues no se comprende lo que allí contiene y que la Corte de Apelaciones no puede inferir las razones que llevaron a la defensa a interponer el recurso; que en primer lugar en cuanto al careo la defensa no señaló de qué modo se violentó de manera legal las disposiciones previstas para el careo, la cual son idénticas a las de la declaración y el resultado del careo, se valoró por el juez y es parte integral de la sentencia y no puede ser motivo de la apelación; que en cuanto al punto de la inspección existe una confusión en cuanto a dicha pretensión en razón a la competencia de la Corte de Apelaciones para la celebración de la misma; que en lo que se refiere a la recusación, existe en las actuaciones suficientemente explanados los argumentos de la recusación, la cual fue ya decidida, lo cual no puede ser objeto de la apelación y conocido por la alzada, causando extrañeza al Ministerio Público, el contenido de los nueve folios del escrito de la defensa donde afirma que la fiscalía miente y maneja los hechos en la presente causa, considerando dichas afirmaciones delicadas en un profesional del derecho. Consideró la fiscalía que en ningún momento la defensa señala específicamente el por qué considera que existe inmotivación en la sentencia, careciendo por tanto el escrito de apelación, de esa mención de los testigos, los cuales afirman oralmente que no fueron incluidos en la redacción de la sentencia, no señalando por tanto los supuestos vicios que existen en la sentencia. Así mismo, de manera separada la defensa afirma que en cuanto a la sentencia del porte ilícito de arma, explana que existe inmotivación, pero afirma que existe la valoración de un funcionario, siendo contradictoria tal afirmación, concluyendo el Ministerio Público que será ardua la labor de la Sala para determinar las solicitudes de la defensa, por lo incongruente y la falta de señalar los vicios que motivaron la apelación.

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERA: La parte recurrente, impugna aspectos incidentales planteados durante la celebración del juicio oral y público, y cuales versan respecto de la forma de celebración de la prueba del careo, de la inspección judicial solicitada y de la recusación interpuesta contra el juzgador, y además, simultáneamente impugna la sentencia dictada por padecer en su opinión de vicios “in iudicando, in facti” que hacen nula la sentencia recurrida, al sostener la inmotivación del fallo que impidió el debido establecimiento de los hechos acreditados, por las vías jurídicas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, la Sala abordará separadamente los aspectos que constituyen el objeto del recurso, a los fines de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos e intereses sustanciales de las partes.

Sostiene la parte recurrente, en síntesis, que la prueba del careo se practicó con inobservancia de las normas legales que la regulan, al considerar que no se les explicó a los testigos citados la razón por la cual eran convocados nuevamente al debate, además, que debió informárseles sobre el o los aspectos objeto de controversia, y de cuya existencia surgió la necesidad del careo, así como de las consecuencias jurídicas que tal medio de prueba derivan, y además, que se explicara que las preguntas y respuestas formuladas debían girar respecto del asunto controvertido.

Por consiguiente, consideró el recurrente que al no haberse observado tales formalidades, se desnaturalizó el propósito del careo, se subvirtió el procedimiento, violándose el derecho de los testigos a conocer y ser interrogados sobre un nuevo hecho, convirtiéndose tal acto procesal en una especie de emboscada a los testigos, y por ello, manifiesta su inconformidad respecto de la forma como se practicó el careo, solicitando la nulidad absoluta del acto probatorio.

Ahora bien, planteada así el aspecto fáctico del recurso interpuesto, observa la Sala que el mismo adolece de la adecuada técnica que rige para la interposición del recurso de apelación. En efecto, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que los recursos se interpondrán en la forma que se determina en ese cuerpo normativo, y a su vez, el primer aparte del artículo 453 eiusdem, preceptúa “El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende”. De allí que, al silenciar el recurrente cuál o cuáles son las normas jurídicas que en su opinión fueron infringidas por la forma como el jurisdicente practicó el acto del careo, resulta evidente la carencia de fundamentos jurídicos que sustente el vicio relativo a la prueba obtenida ilegalmente, que es el aspecto medular denunciado en esta primera parte del recurso.

Sin embargo, tal insuficiencia técnica de la parte recurrente no debe afectar los derechos y garantías constitucionales y legales de su patrocinado, y por ende, a los fines de tutelar el ejercicio efectivo de los derechos e intereses sustanciales y procesales del justiciable, conforme lo ordena le artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala examinará el aspecto fáctico denunciado, a los fines de determinar la ilicitud genérica denunciada por el recurrente, y así se decide.

Conforme se expresó, el recurrente cuestiona la forma como se realizó la prueba del careo, considerándola nula con base a sus apreciaciones personales del cómo debe practicarse tal acto de prueba. Por consiguiente, debe abordarse la prueba del careo conforme a las disposiciones legales que la regulan, lo cual permitirá establecer un juicio de valor estrictamente jurídico.

Sobre la prueba del careo, establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Careo. Podrá ordenarse el careo de personas que, en sus declaraciones, hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, aplicándose las reglas del testimonio”.

En primer orden debe precisarse, que este medio de prueba sigue siendo de naturaleza testimonial, sólo que, con una modalidad especial su práctica y aplicable frente a una circunstancia específica: la contradicción entres las deposiciones ofrecidas por los testigos.

Devis Echandía (1993), concibe el careo como:
“… la confrontación que el juez hace de dos testigos que declaran hechos contradictorios, en presencia de las partes o al menos previa su citación. La importancia de esta diligencia es enorme, porque esa confrontación permite apreciar mejor la sinceridad de los testigos y sirve para que éstos precisen sus recuerdos, insistan en sus versiones o las corrijan”.Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. 4ª Edición 1993. Pag.244.

En efecto, la prueba del careo, corresponde al mismo género de la testimonial, sólo que, aquella tiende a lograr la eficacia de ésta para el caso de contradicciones que ameriten su aclaración, de allí que, el careo es subsidiaria y complementaria a la testimonial, pues sólo existe cuando practicada la primera, resulta contradictoria e inconsistente surgiendo la necesidad del careo para su complementación. Por consiguiente, la prueba del careo tanto en su apreciación, valoración e incorporación al proceso, se rige por las mismas normas que regulan la prueba de testigos.

Ahora bien, ciertamente la prueba del careo no tiene reglas específicas que rijan su práctica, pues sólo se limita a las reglas del testimonio, tales como prestación de juramento, -salvo que sea el imputado o acusado-, expresar los datos de identificación personal entre las personas que se realizará el careo a los fines de las generales de ley, el deber de declarar y sus supuestos excepcionales; de allí que, por remisión expresa de la ley, el juzgador deba aplicar analógicamente las reglas que rigen para el testimonio lo cual constituirá el límite o marco jurídico que regirá su práctica, y ante la falta de regulación expresa, el juzgador en atención a la finalidad del careo, adoptará principios y reglas generales que propendan la efectividad de este medio de prueba, habida cuenta las contradicciones que pretende esclarecer.

En cuanto a la práctica de la prueba testimonial, el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
““Testigos. Seguidamente, el juez presidente procederá a llamar a los testigos, uno a uno; comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público, continuará por los propuestos por el querellante y concluirá con los del acusado. El juez presidente podrá alterar este orden cuando así lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos.
Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate. Después de hacerlo, el juez presidente dispondrá si continúan en la antesala o se retiran.
No obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba”.

De la disposición legal transcrita, se pone en evidencia, las reglas técnicas establecidas para la incorporación de la prueba testimonial, cuyo fin no es otro que garantizar la imparcialidad e incolumidad del testigo, evitando toda clase de contaminación que pueda alterar sus dichos, sea dolosa o culposamente.

En efecto, los testigos recordarán hechos históricos ocurridos, que por la impresión vivida es posible la falta de precisión en sus deposiciones, razón por la cual, su incorporación al debate debe efectuarse del modo establecido a los fines de lograr la efectiva reconstrucción histórica de los hechos, máxime que está en juego la libertad personal del ciudadano, con estricta relevancia constitucional.

Sobre la práctica del careo, Moreno Carlos (2003) sostiene las siguientes formalidades para su práctica, a saber:

• Si su realización se lleva a cabo en la fase preparatoria, sus declaraciones que consten en actas serán leídas a las personas a ser careadas. Si se lleva a cabo en el juicio oral y público, les serán leídas según consten en el acta del debate (Art. 368), o bien, se reproducirán en la audiencia en caso de que se esté efectuando el registro del desarrollo del juicio mediante grabación de la voz, videograbación u otro medio de reproducción similar (Art. 334).
• Se les advertirá acerca de las discrepancias que se observan entre sus declaraciones fijándose los hechos y circunstancias objeto del careo, a los fines de que se reconvengan o acuerden en tal sentido.
• Las personas se harán entonces mutuamente las preguntas y repreguntas bajo la dirección del debate por el Juez, en caso de realizarse en el juicio oral y público.
• Las partes, el Ministerio Público y el Tribunal, podrán hacer las preguntas que estimen convenientes para el esclarecimiento de la verdad, siguiendo el orden establecido por el código para el interrogatorio en el juicio oral, de llevarse a cabo en esta fase (Art. 356, aparte final).
• Se dejará constancia del acto, en la respectiva acta si se efectuó en la fase preparatoria; o bien, en el acta del debate y por el medio de reproducción que se estuviere utilizando para el registro del juicio oral y público, si se realizó en esta fase”. El Proceso Penal Venezolano. Vadell hermanos Editores. Caracas 2003. Pág. 270.

Ahora bien, estas recomendaciones aún cuando no están recogidas explícitamente en el derecho positivo, y por ende, no constituye fuente formal del derecho, sin embargo, se nutren del marco jurídico que regula la prueba testimonial, haciendo del juez como director del proceso un sujeto procesal con gran habilidad para descubrir la verdad de los hechos. Por ello, el juzgador con la prueba del careo deberá propender el esclarecimiento de la verdad, siendo este el fin del proceso, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al analizar el caso que nos ocupa, observa la Sala que el juzgador practicó el careo, del modo siguiente:

“El Tribunal señala que se tomó como requisito lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que se trata de declaraciones que hayan discrepado, y que tan claro está la situación que no se puede señalar cuales son los puntos discrepantes por que (sic) sería adelantar en opinión, aunado a ello, indica que el fin es la búsqueda de la verdad, que el co defensor ha hecho de una cantidad de recursos, que el careo se va a realizar por los órganos de prueba, que el Juicio continuará que el Tribunal no tiene información formal acerca del recurso de amparo interpuesto, por lo que decide tramitar lo conducente a los fines de la realización del careo.
Seguidamente el tribunal señala que si bien es cierto, que en las Audiencias pasadas se juramentó al Funcionario Johan González, en el día de hoy, se encuentra presente el funcionario ERICK HUMBERTO ZAMBRANO ROSALES, venezolano, mayor edad, titular de la cédula de identidad Nro V-16.983.478, quien procedió a prestar juramento de Ley, a los fines del registro y filmación de la presente sesión, exponiendo lo siguiente: “si lo juro, es todo”.
De seguidas, se procedió a la realización del careo, ordenando el ciudadano Juez al Alguacil que los siguientes ciudadanos hagan acto de presencia en la sala: VALDERRAMA NOLIDA, GARCIA MIRIAM, BORRERO ELIANA, TREJO YUDITH, CHACON YOBANA, PARADA NICOLAS, CARVALLO HECTOR, MORENO JOHANA, por lo que siguiendo las reglas del testimonio, el Ciudadano Juez procedió a juramentar a los ciudadanos ya indicados, por lo que los mismos procedieron a manifestar individualmente: ¡si lo juro, es todo”. Folios 1358-1359.

Conforme se aprecia, el juzgador al practicar la prueba por él admitida, observó las reglas del testimonio, aplicables supletoriamente a este género probatorio habida cuenta su naturaleza, y por ende, les tomó juramento de ley, e inicio el careo. Así mismo, la consideración del juzgador, según el cual, no podría establecer los aspectos contradictorios por cuanto ello implicaba un adelanto de opinión, y que tales aspectos resultarían durante el careo, mediante la intervención de las partes para la formulación de las preguntas, en nada afecta la licitud en la obtención de este medio probatorio.

En este mismo sentido, la falta de indicación expresa en la boleta de citación librada a los testigos para celebrar el acto del careo, en nada afecta la licitud del acto, y por ende, su omisión además de no constituir una formalidad esencial por no resguardar un derecho o garantía constitucional de las partes, de ninguna manera puede constituir una “emboscada” o violación a los derechos constitucionales de los órganos de prueba.

Consecuente con lo expuesto, resulta concluyente que al haberse practicado la prueba del careo conforme a las reglas de la prueba testimonial, en nada se desnaturalizó su propósito ni se subvirtió el procedimiento, razón por la cual debe desestimarse esta primera denuncia por inconsistente, y así se decide.
SEGUNDA: Denuncia la parte recurrente, que durante la práctica del careo efectuado en el debate oral y público, surgió la necesidad de esclarecer un hecho nuevo derivado de la declaración de la ciudadana Judith Trejo, consistente en la necesidad de determinar si desde la ventana de la residencia del ciudadano Rixon Daniel Castellano, éste podría haber visto el hecho objeto del proceso, quien también participó en el careo.

Por ello, sostiene el recurrente que solicitó la práctica de una inspección judicial en el sitio referido conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la veracidad del dicho expresado por el órgano de prueba Rixon Daniel Castellano, quien sostuvo que desde su ventana apreció cuando tres personas estaban golpeando a la víctima, reconociendo a los ciudadanos Joan Aníbal Ramírez Ríos, Albert Barajas y a otro sujeto, como las personas que golpeaban a la víctima, hoy occisa.

Alega el recurrente, que el tribunal a quo luego de haber oído la promoción de la nueva prueba, resolvió dejar en suspenso el pronunciamiento de tal solicitud, y señaló que de no realizarse la prueba motivaría por cuales pruebas sería sustituida; sin embargo, ni en la audiencia de publicación ni en la sentencia dictada, el juzgador se pronunció respecto a la práctica de este medio de prueba, afectándole el derecho de defensa del acusado Joan Aníbal Ramírez Ríos, al privársele de la realización de la única prueba idónea para establecer si él estaba o no en el sitio de la riña, y cuya práctica, pudo incluso haber creado en el juzgador la duda razonable a favor del acusado, afectando el derecho de defensa de su patrocinado.

En síntesis, el recurrente denuncia la omisión de un acto que en su opinión le causó indefensión, como es el haber ofrecido como prueba nueva la práctica de una inspección judicial en la residencia del ciudadano Rixon Daniel Castellano, ante el surgimiento de un hecho nuevo que ameritó su esclarecimiento para establecer la verdad de los hechos objeto del proceso.

Por consiguiente, el silencio del Juez a incorporar un medio de prueba al debate oral y público, subyace en el derecho de prueba que tiene el justiciable conforme el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual constituye uno de los extremos mínimos que deberá observarse en todo procedimiento que garantice la efectiva tutela de los derechos e intereses de los justiciables. De allí que, desconocer el derecho de prueba que tienen las partes del proceso, es negar la existencia misma del derecho a la defensa, y por ende, clara omisión de una formalidad esencial, capaz de causar indefensión.

En efecto, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, el vicio de indefensión se configura cada vez que se prive o limite a alguna de las partes del ejercicio legítimo de un derecho o garantía constitucional.

Consecuente con lo expuesto, los aspectos invocados por la parte recurrente, al margen de su mérito, constituyen el supuesto fáctico establecido en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la omisión de formas sustanciales de los actos, capaz de causar indefensión, razón por la cual, estima la Sala pertinente, abordarlos por el conducto procesal idóneo, y así se decide.

Ahora bien, ante la existencia de hechos nuevos que ameriten su esclarecimiento, constituye una facultad legítima de las partes promover nueva prueba sobre el hecho controvertido novedoso, lo cual constituye una manifestación del derecho de prueba, que forma parte del conjunto de garantías mínimas indispensables para la tutela judicial efectiva. Sobre este particular, la Sala mediante sentencia número As-1213-07, con ponencia de quien suscribe la presente decisión, sostuvo:
“En cuanto al primer aspecto, relativo a la negativa del tribunal a quo, en admitir e incorporar como prueba nueva, el estado de cuenta emitido por Banfoandes, sobre el cual se quiso demostrar la licitud del dinero incautado al acusado JHONATAN ISIDRO RAMIREZ GARCIA; debe observarse lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:
“Nuevas Pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El Tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.
Tal disposición adjetiva de naturaleza legal, resguarda el principio constitucional del derecho de prueba, como derecho humano intangible que también forma parte del derecho a la defensa, cuya tutela permite garantizar el desenvolvimiento de un proceso debido, con plenitud de garantías de igualdad y contradicción. En efecto, las partes no sólo tienen el derecho de ser oídas dentro de un plazo razonable, por un juez imparcial, independiente, competente y preexistente para el momento en que cometió el hecho a ser juzgado, sino además, a permitírsele su intervención en el proceso, con la plenitud de los derechos y garantías que le ofrece el sistema jurídico.
Así mismo, tiene el derecho de obtener oportunamente un pronunciamiento jurisdiccional, fundado en derecho, independientemente de la pretensión interpuesta, todo lo cual, traduce la existencia de un debido proceso al reunir las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva.
De allí que, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.
Por ello, dada la relevancia de lo que afecta la limitación al derecho de intervención de las partes en el proceso judicial, más concretamente el sagrado derecho de probar, es por lo que fue establecido con rango constitucional en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
A pesar que el Código Orgánico Procesal Penal es de vigencia pre-constitucional, sin embargo, contiene diversas disposiciones que permiten al justiciable acceder a las pruebas y disponer así de los medios adecuados para su defensa.
En efecto, durante la fase preparatoria el imputado y las demás personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso, podrán proponer la práctica de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo el Ministerio Público practicarla si las considera pertinentes y útiles, en caso contrario deberá dejar constancia de su opinión adversa, a los fines subsiguientes, conforme al artículo 305 eiusdem.
Durante la fase intermedia, las partes podrán ofrecer las pruebas que se producirán en el debate oral y público, indicando su pertinencia y necesidad, conforme al artículo 328.7 eiusdem, pero además, podrá ofrecer nuevas pruebas que haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal y obviamente hasta el día de celebración de la audiencia preliminar.
Así mismo, si tiene conocimiento de nuevas pruebas a posteriori de la celebración de la audiencia preliminar y hasta antes de la celebración del juicio oral y público, esto es, durante la preparación del debate, podrá ofrecerlas complementariamente a las ya promovidas, a tenor del artículo 343 eiusdem, indicando su pertinencia y necesidad. En todos estos casos, se aprecia entre otros requisitos procesales de admisibilidad de la prueba, su novedad, es decir, desconocida hasta ese momento por el promovente, lo contrario sería premiar la negligencia o eventual temeridad de las partes en el proceso.
En este mismo sentido, durante el debate también se permiten pruebas nuevas, si surgieren hechos o circunstancias novedosas que amerite su esclarecimiento, conforme al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; sin perjuicio que con ocasión al cambio de calificación jurídica o mediante la ampliación de la acusación, amerite la promoción de nuevas pruebas, conforme lo establecido en los artículos 350 y 351 eiusdem.
De manera que, existe un elenco de posibilidades en materia probatoria, las cuales están desarrolladas en el sistema adjetivo penal venezolano de un modo amplio pero preciso, en plena armonía con los principios procesales de orden constitucional establecidos en los artículos 49.1, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ende, las normas que regulan la actividad probatoria de las partes, deben ser interpretadas en modo extensivo y no restrictivo, a fin de no correr el riesgo y peligro de causar indefensión, y luego, cercenar las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva que permiten el debido proceso.
En efecto, si el juzgador priva o limita a alguna de las partes del ejercicio efectivo de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, sea mediante el quebrantamiento o sea mediante la omisión de las formas sustanciales del acto, surge irremediablemente el vicio de indefensión, entendido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 99 de fecha 15 de marzo de 2000, “…cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…”.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3021 de fecha 14 de octubre de 2005, sostuvo:
”…existirá indefensión con efectos jurídicos- constitucionales, cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal…”.

De la anterior transcripción literal, se evidencia el criterio de la Sala sobre el derecho de prueba, al considerarlo una auténtica formalidad esencial que resguarda el derecho a la defensa como facultad legítima e irrenunciable del ser humano, reconocido explícitamente en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, cada vez que las partes ejerzan tal facultad legítima, necesariamente el juzgador deberá pronunciarse sobre su admisibilidad, que en todo caso deberá ser fundado en derecho independientemente de la pretensión de la parte promovente, lo cual evidenciará el respeto al ejercicio efectivo de sus derechos procesales, que permitirá en suma alcanzar la efectividad de sus derechos sustanciales, en el contexto de un proceso debido. De allí que, modernamente el principio de legalidad no se circunscribe en el ámbito sustantivo, pues además resulta plenamente aplicable en el campo adjetivo, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 757 de fecha 05 de abril de 2006, en los términos siguientes:
“...con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso (...) aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona”. En: www. tsj.gov.ve

Al analizar el caso subjúdice, observa la Sala que durante la práctica del careo celebrado en fecha 18 de junio del año 2007, durante la audiencia oral y pública, el acta de debate señala que el abogado Fernando Roa Ramírez, sostuvo:

“El Abg. Fernando Roa Ramírez señala que el problema básico es un campo visual, que cinco personas dicen que desde la casa del señor Rixon no se puede visualizar, que un hecho físico no se determina con un hecho valorativo, por lo que solicita que el Tribunal se traslade al sitio del hecho, y que de acuerdo al artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal se traslade.
El Tribunal, indica a los medios de prueba que pueden retirarse de la sala.
Seguidamente, la Fiscal señala que el testigo señala hasta donde el pudo ver, por lo que considera que no tiene objeto lo solicitado por la defensa, y deja a consideración del Tribunal la realización del acto.
El Abg. Fernando Roa Ramírez señala que habla del artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Fiscal señala que no le ve significancia ni pertinencia a la solicitud, que no hay ningún tipo de duda en relación a lo expuesto por los testigos.
El Tribunal señala que los órganos de prueba han expresado su argumentación, que en su momento se valorará tal situación explanada, y deja en suspenso la solicitud, y de no ser realizada se motivará en la sentencia por cual prueba ha sido sustituida”. Folio 1363.

De lo expuesto se colige, que ciertamente la defensa del acusado Joan Aníbal Ramírez Ríos, solicitó la práctica de una inspección judicial a los fines de determinar si el órgano de prueba –Rixon Castellanos- tiene la visibilidad por él afirmada desde la ventana de su residencia hasta el sitio del suceso, o por el contrario no tiene tal “campo visual”, conforme lo sostienen los testigos que participaron en el careo. De manera que, el ejercicio de esta facultad legítima de promover nuevas pruebas, está circunscrita en el derecho de prueba conferido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, en plena sintonía con el artículo 49.1 del texto constitucional.

Frente al anterior planteamiento, y tomándose en consideración que tal solicitud pretende resguardar un derecho constitucional del acusado, necesariamente hizo surgir la obligación jurisdiccional de pronunciarse respecto a su mérito, esto es, si constituye o no una prueba nueva, y luego, si es lícita, necesaria, pertinente y conducente para el esclarecimiento del hecho novedoso, caso en el cual ordenará su práctica; o por el contrario, de considerar el incumplimiento de tales presupuestos la inadmitirá, pero en todo caso, se insiste, amerita de un pronunciamiento jurisdiccional que permita garantizar la tutela judicial efectiva de sus derechos sustanciales y procesales.

Sobre el particular, se observa que el juzgador a quo, dejó “…en suspenso la solicitud,…”, entendiendo la Sala que difirió la providenciación de tal medio probatorio ofrecido por la defensa del acusado, anunciando, que en todo caso motivaría por cual prueba podría ser sustituida, entendiendo la Sala que el jurisdicente, haría uso de la facultad conferida en el segundo aparte del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, podrá limitar los medios de prueba cuando para demostrar un hecho o circunstancia haya quedado suficientemente acreditado con las pruebas ya practicadas.

Sin embargo, observa la Sala que el Tribunal a quo, silenció la providenciación de tal medio de prueba ofrecido por la defensa del acusado, y además, también omitió establecer si el objeto de la prueba nueva ofrecida, había quedado suficientemente acreditada con otras pruebas practicadas, lo cual se traduce en indefensión causada al acusado Joan Aníbal Ramírez Ríos, al privarle la posibilidad de ejercer una facultad legítima como es el derecho de prueba, con pleno raigambre constitucional, y así se decide.

Consecuente con lo expuesto, es por lo que este vicio afectó la debida constitución de la relación jurídica procesal sólo en lo que respecta al acusado Joan Aníbal Ramírez Ríos, al privarle la posibilidad de probar una circunstancia que virtualmente excluiría su presencia en el sitio del suceso o podría causar la duda razonable, que igualmente incide en forma determinante en la sentencia, y que para nada podría afectar la relación jurídica procesal del coacusado Alberth José Barajas Vera, por cuanto su presencia en el sitio del suceso no constituyó un hecho controvertido, sostenido por el mismo acusado, razón por la que, el vicio de indefensión no lo es comunicable o extensible al acusado no recurrente, en virtud que no se encuentra en la misma situación procesal y por ende, no le es aplicable la solución procesal que habrá de dictarse, todo conforme a lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Por consiguiente, al verificarse la existencia del vicio establecido en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme al artículo 457 eiusdem, debe anularse parcialmente la sentencia impugnada, sólo en lo que respecta al pronunciamiento recaído sobre el acusado Joan Aníbal Ramírez Ríos, debiendo ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez de la misma categoría y competencia, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, es por lo que debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente, se anula parcialmente la decisión recurrida, sólo en lo que respecta al pronunciamiento recaído sobre el acusado Joan Aníbal Ramírez Ríos, debiéndose ordenar la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, sin que le sea extensivo los efectos jurídicos de la presente decisión al acusado Alberth José Barajas Vera, conforme a lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

D E C I S I O N
Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:
1. Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado FERNANDO JOSE ROA CONTRERAS, con el carácter de defensor del acusado JOAN ANIBAL RAMIREZ RIOS.
2. Anula parcialmente la sentencia definitiva dictada el 08 de enero de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4, de este Circuito Judicial Penal sólo en lo que respecta al pronunciamiento recaído sobre el acusado Joan Aníbal Ramírez Ríos.
3. Ordena la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, sin que le sea extensivo los efectos jurídicos de la presente decisión al acusado Alberth José Barajas Vera, conforme a lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los ______________( ) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

GERSON ALEXANDER NIÑO
Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

As-1295/GAN/mq