REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: Eliseo José Padrón Hidalgo IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS ALIRIO CONTRERAS MORENO, titular de la cédula de identidad N° V-13.211.755. PASCUAL PEREZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 25.130.069 JOSE GREGORIO MURCI VALERO, titular de la cédula de identidad N° V- 5.683.286 GERSON ISIDRO DELGADO ANGARITA, titular de la cédula de identidad N° V- 11.497.937 GREGORIO ALBERTO PRADA MONTOYA, titular de la cédula de identidad N° V- 16.231.143 DEFENSA Abogados Evelio Chacón, Carmen Gisela Colmenares de Valongo, Ramón Fernández Vega y Daniel Carvajal Ariza. FISCAL ACTUANTE Abogadas Doris Elisa Méndez Ponce y Gioconda Beatriz Cruzado Navas, Fiscal Séptimo y Fiscal Auxiliar Sexta en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto tanto por las abogadas Doris Elisa Méndez Ponce y Gioconda Beatriz Cruzado Navas, Fiscal Séptimo y Fiscal Auxiliar Sexta en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, respectivamente, como por los abogados Evelio Chacón Rincón y Carmen Gisela Colmenares de Valongo, contra la decisión dictada el día 10 de agosto de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual anuló la resolución de archivo fiscal decretado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, dejando sin efecto la cesación de las medidas de privación judicial preventivas de libertad dictadas a los ciudadanos ALIRIO CONTRERAS MORENO, PASCUAL PEREZ CASTILLO, JOSE GREGORIO MURCI VALERO, GERSON ISIDRO DELGADO ANGARITA y GREGORIO ALBERTO PRADA MONTOYA. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 18 de octubre de 2007, y se designó ponente al abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Posteriormente en fecha 22 de octubre de 2007, se acordó devolver al tribunal de origen la causa penal, en virtud que en las actuaciones recibidas no se encontraban las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes, relacionadas con la decisión de fecha 10 de agosto de 2007, así como tampoco la copia certificada de las tablillas de audiencias correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 2007. En fecha 16 de noviembre de 2007, fueron recibidas en esta Sala las actuaciones provenientes del Tribunal Octavo de Control, acordándose en fecha 20 del mismo mes y año, devolver nuevamente la causa penal por cuanto las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes no corrían insertas. Posteriormente en fecha 30 de enero de 2008, subsanada la omisión, fue recibida nuevamente en esta Sala la causa penal. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo estimó admisible en fecha 06 de febrero de 2008, de conformidad con el artículo 450 eiusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha 10 de agosto de 2007, el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó decisión en los siguientes términos: “ (Omissis) III CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PRIMERO: El mérito de la investigación (acto conclusivo) debe calificarse, bien profiriendo “ACUSACION” cuando este (sic) demostrada la ocurrencia del hecho punible y exista fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado ya sea a través de confesión, testimonio que ofrezca motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, experticia o cualquier otro medio probatorio que comprometa la probable responsabilidad del endilgado, en los testimonios del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; sea dictando “SOBRESEIMIENTO”, cuando aparezca plenamente demostrada cualquiera de las hipótesis contenidas en el artículo 318 de la misma codificación, o cuando a juicio del fiscal, el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar podrá decretar “ARCHIVO FISCAL”, según voces del artículo 315 ejusdem (sic). (Omissis) TERCERO: Considera quien decide que en virtud de (sic) que el delito imputado es de SECUESTRO, se debe comprobar si nos encontramos o no en un caso de derechos o intereses difusos o colectivos. (Omissis) De acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre lo que son INTERESES DIFUSOS, el incumplimiento por parte del estado de su obligación de garantizar el derecho a la protección de la seguridad personal, establecida en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, genera un derecho difuso en los ciudadanos, dada la indeterminación objetiva de la prestación debida por el Estado para cumplir con tal obligación; donde se afecta un bien común, como lo es, vivir sin amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes. Sabemos que la víctima de secuestro pierde su libertad y se encuentra en peligro actual de perder su vida y ello no se puede evitar sino pagando el rescate a los secuestradores y en pocas ocasiones las policías evitan los secuestros o liberan a los secuestrados y para eso el Estado ha creado las policías para la defensa de las personas; pues ni el secuestrado, ni sus parientes, ni amigos han causado intencionalmente o por imprudencia el peligro de ser secuestrados solamente han tenido la desgracia de ser elegidos por las bandas de secuestradores. CUARTO: A los folios 713 al 731 de la pieza II de las actuaciones riela el ACTO CONCLUSIVO de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, donde al final del escrito se solicita el “ARCHIVO FISCAL” con respecto a los ciudadanos ALIRIO CONTRERAS MORENO, PASCUAL PEREZ CASTILLO, JOSE GREGORIO MURCI VALERO, GERSON ISIDRO DELGADO ANGARITA y GREGORIO ALBERTO PRADA MONTOYA; a quien (sic) se les atribuye la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal en relación con el parágrafo segundo, numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACION DELICTIVA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y sin cumplir la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira con la obligación establecida en el artículo 315, parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal que le establecía al Ministerio Público la obligación de (sic) que “dentro de los tres (03) días siguientes de decretado el Archivo Fiscal en los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del Estado, o intereses colectivos o difusos el Ministerio Público debe remitirlo al Fiscal Superior para que este (sic) indique si esta (sic) de acuerdo o no”. Lo cual indudablemente configura uno de los supuestos de NULIDAD ABSOLUTA y específicamente de nulidad de la actividad judicial; pues violenta “las formas propias que el Código Orgánico Procesal Penal establece para que se desarrolle el proceso penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es anular de oficio “EL ARCHIVO FISCAL” decretado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, porque (sic) cuanto inobservó el Parágrafo único del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)” Como consecuencia a la anterior decisión, las abogadas Doris Elisa Méndez Ponce y Gioconda Beatriz Cruzado Navas, Fiscal Séptimo y Fiscal Auxiliar Sexta en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentaron escrito de apelación, arguyendo lo siguiente: “(Omissis) Entiende el Ministerio Público, que el delito de SECUESTRO, cometido en perjuicio del ciudadano GUSTAVO DELGADO ROA, no encuadra en ninguna de las definiciones citadas por el ad (sic) quo en la recurrida, sobre derechos o intereses difusos y colectivos, por lo que no le es aplicable el archivo fiscal, decretado por esta Fiscal Séptima del Ministerio Público en fecha 15 de julio de 2007, las previsiones del parágrafo único del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos se trata el archivo en comento, de una resolución susceptible de ser examinada por el tribunal de control en la forma en que lo fue, en primer lugar, porque tal y como lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchán, el 10 de agosto de 2007, en el expediente N° 06-1656, Sentencia N° 1747, “El Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la Ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público debe formular la acusación de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio. Se viola el principio de separación de poderes cuando un órgano jurisdiccional indica al Ministerio Público bajo qué parámetros debe proponer la acusación penal. El Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación. El Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento. El Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona.” En segundo lugar, por lo establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada con ponencia del Magistrado, Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López, en fecha 03 de agosto de 2007, en el expediente N° 07-0800, sentencia N° 1676, de la que se evidencia que “la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. El control que ejerce el Juez sobre la acusación, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el acto conclusivo, fungiendo la fase intermedia como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias”. Y que durante “La fase intermedia comprende varias actuaciones que pueden sintetizarse en tres grupos (dependiendo del momento procesal que les corresponda): 1) Actuaciones previas a la audiencia preliminar, como son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del fiscal y de la víctima-siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) La audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y 3) Actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.” Y en tercer lugar, porque el decreto de archivo fiscal, no riela en el expediente que cursa en el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, sino que riela en el expediente exacto del original (compulsa) que se encuentra en los anaqueles de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Además la recurrida, no establece en su contenido en que base legal sustenta lo que llama el tribunal “NULIDAD ABSOLUTA”, ni menciona cual es la base legal que le permite al juzgador, examinar un decreto de archivo fiscal, que no esta (sic) en su poder, es decir, que no riela inserto en ninguna actuación que curse ante su jurisdicción que le permita decretar de oficio su nulidad. (Omissis)”. Por otra parte, el abogado Evelio Chacón Rincón, con el carácter de defensor del ciudadano ALIRIO CONTRERAS MORENO, interpuso recurso de apelación, alegando lo siguiente: “(Omissis) Considera esta defensa que en la presente causa el honorable Juez, ha incurrido en una errónea aplicación de la norma jurídica por cuanto alegando el control difuso a que le faculta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anuló la resolución de archivo fiscal que fuera decretada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público. Se ha incurrido en la falta denunciada por cuanto el control difuso constitucional, ha sido creado por el constituyente patrio con la finalidad de salvaguardar los derechos constitucionales que puedan estar en peligro en un momento dado y para lo cual no exista una norma jurídica perfectamente establecida, y ello evidentemente no se corresponde con el caso que nos ocupa, ya que el archivo fiscal per se, es un acto conclusivo consagrado y regulado por el legislador patrio en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, acto conclusivo éste (sic) que le corresponde únicamente al Ministerio Público como titular de la acción penal, sin que pueda estar supeditado a la voluntad del Juez de Control, como es el caso de la solicitud de sobreseimiento. Tampoco vulnera esta figura el derecho de las víctimas por cuanto la misma no pone fin a la investigación sino que permite que si ella (la víctima) considera o tiene conocimiento de elementos que han surgido y que comprometen la responsabilidad penal de las personas que en un primer momento han sido imputadas, y a favor de quienes ha sido decretado el archivo fiscal, se puede perfectamente reabrir la investigación, tomando en cuenta los elementos referidos. En el ordenamiento jurídico venezolano se encuentran claramente diferenciados los órganos de administración de justicia, los organismos auxiliares de los cuerpos de investigaciones, el titular del derecho y las funciones de cada uno de ellos, así como de la investigación penal, sin que uno pueda invadir la esfera del otro y considero con el debido respeto, que con las exposiciones y declaraciones reiteradas, hechas a través de los medios de comunicación social por familiares de las víctimas, se ha pretendido violar la reserva ante terceros a que estamos sujetas las partes de un proceso penal, pero más aún, ello se ha hecho denigrando de los órganos de administración de justicia, del Ministerio Público y de las partes actoras, contradiciendo lo que efectivamente se encuentra en actas, lo arrojado por la investigación penal y tergiversando, incluso, la actuación de la víctima. (Omissis) Evidentemente que en la decisión recurrida no se cumplen los requisitos táxitos (sic) y concurrentes exigidos por el Tribunal Supremo de Justicia para la aplicación del Control difuso constitucional, especialmente los establecidos en los números 2, 3 y 4 de la sentencia invocada. Por todo lo anterior, formal y respetuosamente, interpongo el presente recurso de apelación de auto, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión dictada causa un gravamen irreparable para mi defendido, el cual no está sujeto a prohibición o mandato de inimpugnabilidad en el Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)” En fecha 03 de octubre de 2007 la abogada Carmen Gisela Colmenares de Valongo, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, arguyendo lo siguiente: “(Omissis) Ahora bien, el fundamento primordial sobre el cual se decreto (sic) de oficio la nulidad del acto fiscal “archivo fiscal” ah (sic) sido por parte del Juzgado Octavo de Control considerar que debería comprobarse si nos encontramos o no en un caso de derechos o intereses difusos o colectivos. En este sentido considero, que aun cuando el delito de secuestro ha afectado en nuestro país y concretamente en nuestra colectividad a cierto sector, no es menos cierto que no estamos ante una situación que genere derechos o intereses difusos o colectivos. A la luz de la normativa penal el delito de secuestro es un delito complejo pues atenta contra dos bienes jurídicos: propiedad y libertad, en lo referente a la propiedad el secuestro es un delito eminentemente de peligro aun cuando el secuestrador no obtenga el precio o el rescate fijado, es decir, aun cuando no consiga su intento; en lo referente a la libertad es un delito de daño, ya que genera una persona efectivamente privada de su libertad, es un delito en el que agrediéndose el derecho a la libertad del secuestrado se ha generado un dolo genérico como también un dolo específico que acarrea la obtención del dinero o del rescate. Considera esta defensora que el pretender que esta acción genere intereses difusos o colectivos es negar la doctrina penal que siempre ha caracterizado el delito de secuestro. Una cosa es que este delito se haya expandido y afectado a un sin número de integrantes de la colectividad y otra que el delito de secuestro es un delito que afecta intereses concretos y efectivamente delimitados como son la libertad y la propiedad y es por esto que considero que la decisión del “archivo fiscal” dictado en este caso por la fiscalía séptima esta (sic) perfectamente ajustado al contenido de la norma procesal consagrada en el encabezamiento del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal y mal podía aplicársele al caso el parágrafo único del artículo en referencia. Por otra parte, considero que la decisión dictada por la Fiscalía Séptima fue un acto serio, derivado de la ausencia de elementos de convicción en contra de mi defendido. Es un acto apegado a derecho, producto de la autonomía e independencia del Ministerio Público que le da al órgano fiscal la plena potestad de concluir la investigación en virtud del resultado obtenido por su acción investigativa y sin que necesariamente deba interponerse una acusación infundada. Asimismo, el contenido del encabezamiento del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal se cumplió perfectamente al notificársele a la víctima Gustavo Delgado Roa, a fin de que solicitara nuevamente la apertura de la investigación en contra de Pascual Pérez Castillo e indicase diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos imputados y de ninguna manera la víctima en referencia aporto (sic) dicho (sic) elementos por cuanto mal podía hacerlo ya que habiendo sido lo suficientemente investigado se decreto (sic) un “Archivo Fiscal”. (Omissis)”. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Seguidamente pasa esta corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión recurrida, como de los recursos de apelación interpuestos y al respecto observa: PRIMERO: Versan los recursos de apelación sobre la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal, que declaró la nulidad del archivo fiscal decretado por la Fiscal Séptima del Ministerio Público abogada Doris Elisa Méndez Ponce, a favor de los ciudadanos ALIRIO CONTRERAS MORENO, PASCUAL PEREZ CASTILLO, JOSE GREGORIO MURCI VALERO, GERSON ISIDRO DELGADO ANGARITA y GREGORIO ALBERTO PRADA MONTOYA. En síntesis refieren los recurrentes que la recurrida declaró la nulidad del decreto de archivo fiscal, pero no señaló en que base legal sustenta esa nulidad absoluta, ni menciona tampoco cual es el fundamento legal para declarar la nulidad de oficio del archivo fiscal. Asimismo, consideran los recurrentes que si bien el delito de secuestro es un tipo penal complejo que tutela varios bienes jurídicos, no por ello afecta intereses difusos o colectivos. SEGUNDO: El procedimiento penal ordinario desarrollado en el libro segundo del Código Orgánico Procesal Penal, está estructurado en varias etapas, siendo la primera de ellas la fase preparatoria la cual por mandato constitucional y legal, está encomendada al Ministerio Público, cuando se trate de hechos punibles de acción pública. La investigación, es el conjunto de actos destinados a obtener el conocimiento o la información de un cierto objeto en el marco de una actividad o propósito. Nos indica la idea que se trata de conocer algo que se desconoce o que se sospecha que existe, con la finalidad no sólo de conocer, sino también de esclarecer que fue lo que sucedió. Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado; por ello cuando el Ministerio Público de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Señala el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, que cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. Significa esto, que una vez decretado el archivo fiscal, sólo podrá ser levantado y reabrirse la investigación, cuando el estudio minucioso y detallado de las actuaciones arroje como resultado, la posibilidad de practicar nuevas diligencias de investigación que no hayan sido realizadas, que puedan proporcionar elementos suficientes para fundar una acusación; por ello, el archivo fiscal no extingue la relación procesal, pues la investigación sólo se detiene o se suspende condicionalmente, por depender de la aparición de nuevos elementos de convicción. TERCERO: Ahora bien, la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir plenamente todos sus efectos. Rivera Morales, señala que la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado. (Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pag. 263). La nulidad, es considerada como una verdadera sanción procesal dictada de oficio o a instancia de parte, que trae como consecuencia la eliminación de los efectos del acto, regresando el proceso a la etapa en que nació dicho acto. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera taxativa cuales son las nulidades relativas y cuales son las nulidades absolutas, pero sí prevé de forma implícita la diferencia entre unas y otras; por tanto existen actos no saneables y actos saneables. Existe una delimitación temporal para solicitar la nulidad de un acto, que sólo aplica para las nulidades relativas y saneables. La nulidad absoluta por el contrario, es un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y sujetos procesales; esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República. Dispone el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal que cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado (negritas de la Sala). Este auto razonado deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, y cómo los afecta. Ahora bien, tal como lo expresa uno de los recurrentes, no aparece en el contexto de la decisión recurrida, la motivación por la cual se consideró un vicio de tal magnitud que acarreara indefectiblemente la nulidad absoluta del acto procesal del archivo fiscal, pues la recurrida se limitó a señalar: “Omissis A los folios 713 al 731 de la pieza II de las actuaciones riela el ACTO CONCLUSIVO de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, donde al final del escrito se solicita el “ARCHIVO FISCAL” con respecto a los ciudadanos ALIRIO CONTRERAS MORENO, PASCUAL PEREZ CASTILLO, JOSE GREGORIO MURCI VALERO, GERSON ISIDRO DELGADO ANGARITA y GREGORIO ALBERTO PRADA MONTOYA; a quien se les atribuye la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal en relación con el parágrafo segundo, numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACION DELICTIVA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y sin cumplir la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira con la obligación establecida en el artículo 315, parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal que le establecía al Ministerio Público la obligación de (sic) que “dentro de los tres (03) días siguientes de decretado el Archivo Fiscal en los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del Estado, o intereses colectivos o difusos el Ministerio Público debe remitirlo al Fiscal Superior para que este (sic) indique si esta (sic) de acuerdo o no”. Lo cual indudablemente configura uno de los supuestos de NULIDAD ABSOLUTA y específicamente de nulidad de la actividad judicial; pues violenta “las formas propias que el Código Orgánico Procesal Penal establece para que se desarrolle el proceso penal”. Como bien se observa, la recurrida se limitó a señalar que existía nulidad absoluta del archivo fiscal, por cuanto la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, no remitió a la Fiscalía Superior dentro de los tres (03) días siguientes el decreto de archivo, para que esta indicara si estaba de acuerdo o no con el mismo, ya que a su criterio el delito investigado afectaba intereses difusos. La decisión, no motivó, si el acto procesal declarado nulo afectaba la intervención, asistencia y representación de los imputados, o implicaban la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Tampoco la decisión recurrida, determinó concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extendía por su conexión con el acto anulado, y cuáles derechos y garantías del interesado afectó, y cómo los afectó. Con base a lo antes expuesto, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor de las partes, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva. Este error afecta gravemente los principios del debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto las partes del proceso deben conocer ampliamente y sin lugar a dudas los elementos y causas que legal y lícitamente se tradujeron en la referida decisión; por ello el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad. Asimismo debe destacarse, que el incumplimiento u omisión de la consulta establecida en el parágrafo único del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, para los casos allí establecidos, no conlleva la nulidad del archivo fiscal dictado, pues en sana lógica procesal, tal omisión es saneable mediante el cumplimiento del acto omisivo, esto es, mediante la remisión del acto conclusivo al fiscal superior, y no mediante la nulidad del acto susceptible de revisión fiscal. De igual forma debe resaltarse, el derecho legítimo correspondiente a la víctima de solicitar al Juez de Control, en cualquier momento, el examen de los fundamentos del archivo fiscal, conforme al artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que, en todo caso tal pronunciamiento fiscal está sujeto a control judicial por instancia de la víctima ó de las partes del proceso; lo que traería como consecuencia tal como lo prevé el artículo 317 eiusdem, que si el Juez de Control al revisar el decreto de archivo fiscal por instancia de la víctima, encuentra fundada la petición de ésta, ordenará el envío de las actuaciones al Fiscal Superior para que éste ordene a otro Fiscal realizar lo pertinente. En consecuencia, siendo absolutamente necesario sanear el proceso en aras de mantener la incolumidad y vigencia de los principios rectores en materia penal, esta Corte de Apelaciones considera que resulta necesario declarar con lugar los recursos de apelación interpuestos y anular la decisión recurrida por quebranto al artículo 195 en concordancia con el artículo 173, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. No obstante lo afirmado, si la víctima en cualquier momento solicita al Juez de Control, examine los fundamentos del archivo fiscal decretado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, y éste encuentra fundada la solicitud de ésta, ordenará el envío de las actuaciones al Fiscal Superior para que el mismo ordene a otro Fiscal realizar lo pertinente. Asimismo, en caso de inactividad de la víctima, si del estudio minucioso y detallado de las actuaciones arroja como resultado, la posibilidad de practicar nuevas diligencias de investigación que no hayan sido realizadas, que puedan proporcionar elementos suficientes en contra de los imputados, el Ministerio Público podrá reactivar nuevamente la investigación en contra de ALIRIO CONTRERAS MORENO, PASCUAL PEREZ CASTILLO, JOSE GREGORIO MURCI VALERO, GERSON ISIDRO DELGADO ANGARITA y GREGORIO ALBERTO PRADA MONTOYA, y así formalmente se declara. Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las abogadas Doris Elisa Méndez Ponce y Gioconda Beatriz Cruzado Navas, Fiscal Séptimo y Fiscal Auxiliar Sexta en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y los abogados Evelio Chacón y Carmen Gisela Colmenares de Valongo, contra la decisión dictada el 10 de agosto de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual anuló la resolución de archivo fiscal decretado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, dejando sin efecto la cesación de las medidas de privación judicial preventivas de libertad dictadas a los ciudadanos ALIRIO CONTRERAS MORENO, PASCUAL PEREZ CASTILLO, JOSE GREGORIO MURCI VALERO, GERSON ISIDRO DELGADO ANGARITA y GREGORIO ALBERTO PRADA MONTOYA. SEGUNDO: Se ANULA en todas sus partes la decisión recurrida, así como todos los actos que devienen de la misma; todo de conformidad con los artículos 173 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena al Juez de Control que conozca de la presente causa, notifique a la víctima y le informe el derecho que le concede el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, de solicitar al Juez de Control examine los fundamentos de la medida de archivo fiscal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente IKER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Ponente Milton Eloy Granados Fernández Secretario En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Milton Eloy Granados Fernández Secretario 1-Aa-3223/07/Neyda.-