REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO RUBEN EDUARDO CANTOR, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-13.302.946, nacido en fecha 28/01/1979, residenciado en El Molino II, calle 4, con avenida 4, casa N° 3-72, Municipio Junín, Rubio, estado Táchira. DEFENSA Abogado EDISON ERNESTO GONZALEZ FRANCO. FISCAL ACTUANTE Abogado JUAN ALEXIS SANCHEZ, Fiscal Provisorio Interino adscrito a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado EDISON ERNESTO GONZALEZ FRANCO, con el carácter de defensor del acusado RUBEN EDUARDO CANTOR, contra la sentencia definitiva dictada el 27 de septiembre de 2007, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante a cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en los artículos 374 y 375 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de Y.M.C.C ( identidad omitida por disposición legal). Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 15 de noviembre de 2008 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 04 de diciembre de 2007 y fijó para la novena audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 eiusdem. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Se inicia la presente causa en razón de los hechos ocurridos en fecha 09 de junio de 2006, cuando se encontraba la adolescente Y.M.C.C. en la Tasca Monchi, de Rubio, en compañía de su amiga ELVA LILIANA MEDINA y del imputado RUBEN EDUARDO CANTOR, ingiriendo bebidas alcohólicas, procediendo posteriormente la ciudadana Liliana a retirarse del lugar. Al cabo de un rato, siendo aproximadamente las 08:20 horas de la noche la mencionada adolescente bajo amenaza a su vida por parte del imputado, ingresan al hotel El Marqués, ubicado en la calle 15, entre avenidas 07 y 08 de la Urbanización Sur, en la localidad de Rubio, Municipio Junín, estado Táchira, donde procede el imputado a despojar a la adolescente de sus prendas íntimas, a taparle su cara con la almohada y a abusar sexualmente de la misma, no sólo causándole desfloración en su himen, sino que también produciéndole edemas en sus senos, lesiones en su cuello, muslos y por todo su cuerpo. Durante los días 25 de julio, 01, 07 y 13 de agosto de 2007, se celebró el juicio oral y reservado, con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público en contra del acusado RUBEN EDUARDO CANTOR, por la presunta comisión del delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 374 in fine en concordancia con el artículo 375 primer aparte del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de Y.M.C.C (de 17 años de edad al momento que ocurrieron los hechos); juicio en el que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, declaró culpable y condenó al mencionado ciudadano por la comisión del delito anteriormente referido a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN; sentencia que fue dictada y publicada el 27 de septiembre del mismo año. Contra dicha sentencia, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de la Extensión de San Antonio el 19 de octubre de 2007, el abogado EDISON ERNESTO GONZALEZ FRANCO, con el carácter de defensor del ciudadano RUBEN EDUARDO CANTOR, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los numerales 2° y 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte mediante escrito de de fecha 08 de noviembre de 2007, el abogado JUAN ALEXIS SANCHEZ, con el carácter de Fiscal Provisorio Interino Vigésimo Sexto del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal dio contestación al recurso de apelación interpuesto. De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, observando lo siguiente: Primero: La recurrida, luego de establecer los hechos y evacuadas las pruebas que condujeron al acusado RUBEN EDUARDO CANTOR, como autor del delito imputado por el Ministerio Público, sostuvo: “a) Cuerpo del delito, como hecho humano e histórico, en este caso se demuestra con la agresión física, la amenaza y el uso de la violencia por parte del autor contra la víctima, para consumar como en efecto lo hizo, el acto sexual con la adolescente quien era virgen para ese momento, reforzada dicha afirmación, con el relato de los testigos, funcionarios actuantes y expertos, sobre el lugar y fecha en que ocurrieron los hechos, las documentales incorporadas, así como todas y cada una de las partes, donde se refleja la efectiva realización mediante la amenaza y uso de la violencia a consumar y sostener acto carnal por la fuerza. b) De otra parte tenemos, la existencia de una conducta humana, al acreditarse la presencia del acusado Rubén Eduardo Cantor en el hecho objeto del proceso, consistente su conducta en sostener acto carnal, relaciones sexuales con la víctima mediante el uso de las amenazas y la violencia, todo lo cual, cumple con los extremos de la conducta humana, a saber, a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o acto inconsciente, b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior con resultado material y c) proceder del ser humano. En consecuencia existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, cumpliéndose así, el primer elemento del delito. c) La tipicidad, tal y como lo ha sostenido la Corte de Apelaciones del Estado Táchira en Ponencia del Magistrado Eliseo Padrón Hidalgo, causa: As- 1197-07, Abril 2007: “…ésta debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana…”. c.a) En el primero de los sentidos, al caso que nos ocupa, consistente en constreñir por medio de violencias o amenazas a una persona de uno u otro seco a un acto carnal, se subsume en el tipo penal VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 in fine en concordancia con el artículo 375 primer aparte del código Penal, en relación con el artículo 217 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. c.b) En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado Rubén Eduardo Cantor, actuó con conocimiento de causa, es decir, conoció y quiso el resultado antijurídico obtenido, se evidenció de las pruebas debatidas y debidamente adminiculadas, intención de su parte devenido del hecho de premeditadamente conminar mediante amenaza a la adolescente a verse en la Discoteca Monchi, para posteriormente mediante similares amenazas y violencia, obligarla a sostener acto carnal en el Hotel El Marqués, razón por la cual el tipo penal subjetivo es doloso, conduciendo a que se configura como atribuible al acusado la existencia de la VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 in fine en concordancia con el artículo 375 primer aparte del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Omissis) En este orden, la culpabilidad como juicio de reproche, requiere de los siguientes elementos. e.a) La imputabilidad de la persona, es decir, la existencia de condiciones psíquicas y de madurez suficientes para comprender la norma, siendo las causas que la excluyen, la minoría de edad y la enfermedad mental. De lo anterior tenemos que RUBEN EDUARDO CANTOR, tenía para la fecha de los hechos 27 años de edad, sumándole que nunca invocó, ni de las actas ni del juicio se evidenció enfermedad mental en el acusado, conduciendo a que era y es imputable. e.b) Como elemento de la culpabilidad tenemos que la persona conozca la prohibición, la antijuricidad del hecho, el deber que le impone al Estado a través del ordenamiento jurídico, excluyéndolo el error de prohibición. En el caso que nos ocupa, el acusado RUBEN CANTOR, estaba y está en plena capacidad de comprender la antijuricidad de sus acciones, más aún cuando dijo en su declaración que el acto carnal sí ocurrió, pero fue voluntario, que no la obligó, reconociendo que sí sostuvo relaciones sexuales con la adolescente, a lo que debe sumársele el grado de instrucción del acusado Rubén Cantor, siendo alfabeto y Guardia Nacional, ratificando todo ello, la existencia del conocimiento en la prohibición, cumpliendo con este segundo elemento. e.c) El último y no menos importante elementos lo constituye la no exigibilidad de otra conducta, que no exista causa de exculpación, conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. Al verificarse de las declaraciones de la víctima, testigos y del propio acusado que no existió justificación alguna se concluye, que el acto de obligar a la víctima Y.M.C.C., mediante amenazas y el uso de la violencia a sostener acto carnal, fue simplemente voluntario por parte de RUBEN EDUARDO CANTOR y por supuesto, que no existe otro bien jurídico que se haya tenido que sacrificar. f) Finalmente en cuanto a la autoría o participación del acusado en el hecho endilgado por la representación fiscal, existe la teoría del dominio final del hecho, la cual considera como autor, a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, teniendo autor unitario, los coautores y el autor mediato. Se aprecia un componente ontológico como es la finalidad del sujeto, y surge otra teoría que considera autor a quien se le pueda imputar un hecho como propio, siendo un concepto valorativo. Así, se aprecia de la totalidad del acervo probatorio, valorado y concatenado entre sí, de la conducta desplegada por RUBEN EDUARDO CANTOR, tuvo éste dominio final del acontecimiento, se le puede imputar el hecho como propio, ya que no solo conminó desde tempranas horas a la víctima a compartir con él en la Discoteca Monchi, sino que la amenazó, la obligó a dirigirse al hotel y a todo evento a sostener relaciones sexuales por la fuerza y contra su voluntad, fue por tanto dirigido a la realización del hecho y cometer el ilícito de VIOLAR mediante las amenazas a la vida y la violencia, por lo que se demostró, y es una verdad procesal, que tuvo conocimiento de los que se ejecutaba, la VIOLACION que cometía. En síntesis al analizar el caso en concreto se desprende, quedó suficientemente demostrado, que el acusado Rubén Eduardo cantor, realizó y dirigió su actuar con aportes concretos a la realización del hecho, al constreñir a la víctima a sostener relaciones sexuales, desflorándola, teniendo indiscutiblemente dominio final del hecho y consecuentemente la materialización del delito. (Omissis) Final y efectivamente no existe duda alguna que RUBEN EDUARDO CANTOR, se defendió en el juicio, por sí y por intermedio de su defensor, tampoco existe duda que el acusado, desplegó el elemento intelectual del dolo, se demostró que dirigió su actuar para cometer el acto carnal en contra de la voluntad de Y.M.C.C., quedando demostrado a la saciedad, que se encontraba ese día 9 de Junio de 2006, poco después de las 8:30 de la noche en el Hotel EL MARQUES, de la población de Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira, cuando procedió a sostener relaciones sexuales, acto carnal con la adolescente, mediante el uso de las amenazas y la violencia, siendo dicha adolescente virgen para dicho momento, por tanto su primer corruptor, por lo que efectivamente debe concluir que conoció y se representó el hecho, sin duda alguna, conduciendo a que es responsable y culpable como autor de dicho delito de VIOLACION, por ello y conforme a lo preceptuado en los artículos 1, 22 y 367 del código Orgánico Procesal Penal, la presente sentencia ha de ser CONDENATORIA en contra de RUBEN EDUARDO CANTOR. Así se decide”. Segundo: El recurrente fundamenta su recurso de apelación en los ordinales 2° y 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, aduciendo que la presente causa versa sobre un delito de violación, donde lo determinante es demostrar de manera clara e inequívoca la existencia de la violencia en el acto sexual; que tal y como se desprende de todas las deposiciones antes expresadas el Juez se limitó a tratar de dar por probado hechos que no eran objeto de controversia para así fijar la existencia de la relación sexual o del acto carnal, así como del lugar donde se consumó el acto, lo que su defendido nunca desmintió; que el ciudadano Juez sólo indagó qué se entendía por “Fosfato Acida Prostática”, “Líquido seminal” sin importar lo contradictorio de la coloración de las equimosis, tiempo para la cicatrización total del himen, causas de las petequias, ya que si en el segundo informe médico se refleja equimosis, en el primero no, lo que permite demostrar la existencia de la violencia, hecho relevante en la violación. Expresa igualmente el recurrente, que el juez de la recurrida trató de descalificar algunos testigos señalando presuntas contradicciones que a su criterio sólo están en su mente, como lo señalado entre María Miranda Peña y Yelitza Triana Miranda; que hay contradicción porque una señala que elaboró un recibo y luego la otra expresa que fue ella, pero que una cosa es el recibo y otra es la hoja de ingreso y egresos del hotel que fue el que llenó Yelitza Triana Miranda y el recibo fue María Miranda Peña; que tan irracional es la sentencia, que da por probado unas presuntas amenazas que sufrió la adolescente que ocurren en la vía pública pero que nadie ve; que le da pleno valor a la declaración de la presunta víctima quien al iniciarse el proceso e interponer denuncia, expresa que fue montada a la fuerza en un carro y llevada al hotel y luego dice que fue obligada a ir a una discoteca y luego al hotel, persona que en propia sala manifiesta no haber ido al colegio y luego que si fue; que manifiesta no tener un ápice de duda y creer completamente en lo expuesto por la madre de la presunta víctima, quien dice que su hija se había retirado de trabajar porque la concubina de su defendido la golpeaba y por eso se iba a Valencia, que ese conocimiento lo tenía por lo dicho por su hija, quien lo que declara es que se retiró porque la concubina de Rubén Cantor no la necesitaba más; que duda de la credibilidad de las personas que laboran en el hotel, entre otras cosas, porque manifestaron que las toallas estaban usadas y los funcionarios dijeron que estaba seco el baño, cuando la presunta víctima manifestó que el acusado entró al baño. Razones por las cuales considera el recurrente, que la definitiva no se corresponde con la realidad y no tiene basamentos y argumentos lógicos la parte motiva, además de no señalar porque no valora o desestima los alegatos de la defensa. En segundo término denuncia el recurrente el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión y expresa que con relación al Dr. JUAN DE JESUS DELGADO, médico forense que practica primer examen médico forense a la presunta víctima, el ciudadano juez para justificar la prescindencia del experto conforme al artículo 357 de la norma penal adjetiva explana que en el expediente consta el resultado de todas sus notificaciones y al efecto menciona: “a) Boleta de Notificación enviada con oficio 475 al jefe del CICPC, San Cristóbal de fecha 1 de junio del 2007. Pues bien esa boleta no corresponde a la iniciación del Juicio que se materializó el 25 de julio del 2006 sino por el contrario a la fecha anterior donde el juicio no pudo iniciarse por cuanto la representante del Ministerio Público no asistió y al efecto basta con ver el folio 327 para constatar la fecha de inicio que tiene la boleta en cuestión y el auto de esa fecha para ver porque se suspendió el juicio. b) En fecha 9 de julio del 2007, se libra boleta que es entregada el 14 de julio del 2007 y recibida por el funcionario del CICPC BELTRAN REINALDO, se informa que el juicio está pautado para el 25 de julio de 2007 a las 11 de la mañana. Al respaldo de la boleta existe nota estampada por la abogada Neyda Tubiñez, secretaria donde deja constancia que el 17 de julio se recibió boleta donde se evidencia que sí fue practicada y recibida por persona a notificar. Eso es FALSO, la persona a notificar no es BELTRAN REINALDO, era el DR. JUAN DE JESUS DELGADO, además él labora es en la medicatura forense en el hospital central (folio 373). c) En fecha 27 de julio del 2007, se libra boleta para juicio a efectuarse el 1 de agosto del 2007 a las 9 de la mañana. La misma es entregada el 30 de julio del 2007, a una persona distinta de la notificada y que labora en el CICPC y no en la medicatura forense, en efecto la misma es recibida por el Funcionario RAMIREZ ALRI placa 14266, no obstante de ello al vuelto de la boleta que corre al folio 398 existe nota igual a la mencionada en el literal “b” mencionando que fue recibida por el notificado lo cual es FALSO. d) En fecha 2 de agosto del 2007, mediante oficio 998/07, dirigida a jefe de Medicatura Forense del Hospital Central San Cristóbal se pide hacer comparecer con carácter de urgente y obligatorio al Dr. JUAN DE JESUS DELGADO, el día 7 de agosto de 2007 las 9 de la mañana. La misma es recibida el 3 de agosto del 2007 a las 12 meridiano, por Luisa Ortiz. Esta boleta si fue enviada al despacho donde esta asignado el Dr. JUAN DE JESUS DELGADO, constituyendo, el primer llamado aunque no fue personal (folio 411 y 414). E) Mandato de conducción de fecha 8 de agosto del 2007, enviado con oficio 1J-1049/07 a la comandancia de Politáchira, San Cristóbal para efectuarse en Medicatura Forense del Hospital Central San Cristóbal, participando que el juicio se llevará a efecto el 13 de agosto a las 9 de la mañana, debiendo rendir resultado del mandato el mismo 13 de agosto del 2007. Sin embargo no obstante de el juicio estar pautado el inicio a las 9 de la mañana, según lo expresa el propio mandato, la diligencia del mismo se inicia es a las 11 de la mañana, vale decir, 2 horas después de estar pautado el inicio del juicio. La diligencia es practicada por el sargento de segundo placa 1267, GELVEZ RUIZ, quien informa que al llegar a la medicatura forense fue atendido por DOUGLAS BONDAS,… quien labora en dicha área y le informa que el Dr. JUAN DE DIOS DELGADO, no se encontraba”. De lo anterior expresa el recurrente, que el informe fue recibido por el Juez de Juicio que consideró que se hizo lo posible por lograr la comparecencia del médico, ante ello y en las declaraciones expresó que le parecía imposible cómo el estado con su potestad de imperio no podía encontrar una persona y máxime si este era funcionario público, consideró que no se había practicado o realizado todo cuando fuere necesario, en efecto se prescindió del médico forense que había levantado el primer informe que no plasmó en el mismo las equimosis que vio la Dra. MARIA HUNG, es decir, existían dos (2) informes contradictorios y por esa falta del estado representado por el Juez de Juicio, de garantizar el cumplimiento de la efectiva notificación, se creó una indefensión para su defendido quien no pudo hacer nada para desvirtuar el informe médico de la mencionada doctora al no haber garantizado la notificación del Dr. JUAN DELGADO. Tercero: Por su parte, el representante del Ministerio Público en el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, refiere que el sentenciador al momento de valorar cada una de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio oral y reservado, hace el análisis y comparación de las pruebas, concatenando y relacionando cada una de ellas, motivando así su sentencia y desvirtuando por completo lo alegado por la defensa, ya que el Juzgador mantiene una lógica y concordancia con lo debatido en todas y cada una de las audiencias de juicio. Considera igualmente el representante del Ministerio Público, que la mayor parte de los alegatos de la defensa son hechos que ocurrieron en las diferentes etapas del proceso; que la defensa hace mención a lo alegado por la víctima en la audiencia, circunstancias que pertenecen al inicio de la fase de investigación penal y que fue corroborado por la víctima en el debate de la audiencia de juicio oral y reservado, momento en el cual el Juez de Juicio tiene conocimiento de los hechos planteados y las partes tienen la oportunidad procesal para la deliberación y evacuación de los medios de prueba que llevarán al Juez a la convicción de declarar inocente o culpable al acusado, garantizando con esto los principios de finalidad del proceso, oralidad, inmediación, concentración, contradicción, todos consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo expresa la parte Fiscal, que en el capítulo V de la sentencia apelada, el Juez de Juicio consideró que los hechos señalados por ella, quedaron suficientemente demostrados al establecer las circunstancias de tiempo, lugar, modo y daño ocasionado, con todos los medios de prueba recepcionados, al establecer la conducta desarrollada por el acusado el día 09 de junio del 2006, así como los nexos de causalidad que lo unen a los resultados establecidos, esto es, la violación a la adolescente, todo lo cual fue explanado de una u otra manera por los expertos, testigos y la propia víctima. Respecto a la evacuación de la prueba testimonial del experto JUAN DE DIOS DELGADO, adscrito a la Medicatura Forense de San Cristóbal, considera que el Tribunal hizo todo lo requerido para la citación del experto; que tanto es así que el mismo libró mandato de conducción de fecha 08 de agosto de 2007, Oficio 1049/2007, dirigido al Comandante de Politáchira, San Cristóbal, recibida por el Agente Quiñónez, por lo que agotó todas las diligencias para la citación oportuna del experto, considerando el Tribunal la necesidad de prescindir de la declaración del mencionado experto. Resalta que si se revisa el asunto, no se evidencia en ningún momento, que la defensa alegara estos hechos en la audiencia oral; que al parecer sucedieron después de la culminación del juicio oral y reservado, por lo que los no forman parte del expediente y fueron desconocidos por el Juzgador al momento de la audiencia oral y que por ende los mismos no deben ser valorados y desestimadas las denuncias alegadas por la defensa. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO El día 24 de enero de 2008, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de los jueces integrantes de esta Alzada, del acusado RUBEN EDUARDO CANTOR, previo traslado del Centro Penitenciario de Occidente, en compañía de su defensor privado abogado EDISON ERNESTO GONZALEZ FRANCO, así como el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, abogado JUAN ALEXIS SANCHEZ y de la representante de la víctima ciudadana MARIA OMAIRA CANCHICA MORA. Seguidamente le fue concedido el derecho de palabra a la defensa, quien de manera amplia y razonada expuso sus argumentos, ratificando el escrito de apelación interpuesto ante el Juez de Primera Instancia, exponiendo que la sentencia presentaba el vicio de ilogicidad, establecido en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose a los hechos que generaron la presente causa. En cuanto a la segunda denuncia se refirió a actos que causan indefensión, conforme lo prevé el numeral 3° del artículo 452 eiusdem, en razón de las incongruencias presentadas en el expediente sobre las presuntas notificaciones al experto y su inasistencia a la celebración del juicio prescindiendo de su deposición en relación al informe que cursa a las actuaciones y que es contradictorio con el presentado por la experto Dra. MARIA ISABEL HUNG, solicitando finalmente se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se celebre un nuevo juicio oral y reservado. De la misma manera concedido el derecho de palabra a la representación Fiscal, quien dio contestación a la apelación interpuesta, argumentando que con respecto al vicio de ilogicidad alegado por la defensa, no se corresponde con la realidad, ya que el sentenciador al momento de valorar cada una de las pruebas evacuadas, en juicio, realizó el respectivo análisis y comparación de una manera concatenada, motivando así la sentencia recurrida de una manera lógica y concordante con lo debatido, solicitando se ratifique la sentencia dictada. Igualmente concedido el derecho de palabra a la representante de la víctima, expuso: “Aquí el ciudadano quiere hacer ver que yo le pegué a mi hija eso es mentira, si no se le notaron los morados es porque ella es morena, yo no la golpeé a ella, todo lo que ella tenía se lo hizo el señor aquí presente”. Primera: Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” del recurso interpuesto, lo constituye la presunta ilogicidad en la motivación de la sentencia, establecida como supuesto de impugnación en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, establecido en el ordinal 3 del artículo 452 eiusdem. Ahora bien, al denunciarse el quebranto en la debida constitución de la relación jurídico procesal sostenida por las partes del proceso, que en opinión del recurrente le causó indefensión, estima la Sala, por estricta necesidad de técnica procesal, abordar en primer lugar, el análisis del vicio correspondiente al presunto quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión; y luego, examinar su producto jurisdiccional, esto es, la sentencia impugnada dictada al término del proceso penal llevado por ante la primera instancia jurisdiccional, de cara al vicio de ilogicidad manifiesta en su motivación, en los términos siguientes. El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos, opera siempre que al justiciable se le prive o limite en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta. Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que el recurrente, plantea indistintamente el quebranto y la omisión de formas sustanciales de los actos, sin embargo, al sostener que el juzgador a quo, conforme al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindió del experto JUAN DE DIOS DELGADO, sin haber logrado su citación en forma debida, le impidió al proceso esclarecer las contrariedades existentes entre el dictamen pericial dictado por este experto, y el dictamen pericial dictado por la Dra. MARIA ISABEL HUNG., lo cual le causó indefensión, al privarle la posibilidad de desvirtuar este último informe pericial. En efecto, sostiene el recurrente que el dictamen pericial suscrito por el Dr. JUAN DE DIOS DELGADO, practicado a la adolescente el día siguiente a la ocurrencia del hecho denunciado, no contiene las equímosis que si observó la Dra. MARIA ISABEL HUNG dos días después, lo que en su opinión, considera la existencia de contradicción en tales resultados médicos forenses que ameritan su esclarecimiento, y al no haber hecho lo necesario el juzgador a quo para hacer comparecer al Dr. JUAN DE DIOS DELGADO al juicio oral y público, le causó indefensión, al no haber podido desvirtuar el dictamen pericial dictado por la Dra. MARIA ISABEL HUNG. De lo expuesto, se infiere la intención del recurrente en denunciar el quebrantamiento de la disposición legal contenida en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en su opinión fue aplicado equivocadamente y tal error, le causó indefensión en los términos referidos. Sobre la incomparecencia del experto, establece el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal: “Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”. En primer orden debe precisarse, que el supuesto fundamental que permite la aplicabilidad de la norma adjetiva transcrita, radica en la oportuna y debida citación del experto o testigo, que habiendo sido correcta y oportunamente emplazado a comparecer, sin embargo, no lo hace, trayendo como consecuencia directa su conducción por la fuerza pública, pudiéndose suspender el juicio por esta causa una sola vez, y si resulta contumaz al segundo llamado o no pudo ser localizado se prescindirá de esta prueba, debiéndose continuar el debate, sin perjuicio de las responsabilidades penales y disciplinarias a que hubiere lugar. El eje central de aplicabilidad de la norma transcrita, gira en torno a la oportuna y debida citación del testigo o del experto, lo cual resulta consecuente, en razón de los efectos jurídicos que ello conlleva, a saber, por un lado, la afectación de la libertad personal ambulatoria del órgano de prueba al ser trasladado por la fuerza pública, lo cual implica la limitación a la libertad personal y por el otro, el efecto jurídico intra-procesal, al prescindirse del medio de prueba en el proceso que ha sido debida y oportunamente llamado, lo que en suma pudiera resultar la afectación de formalidades esenciales. En este orden de ideas, sobre las formalidades esenciales, esta Sala, con ponencia de quien con el mismo carácter suscribe la presente, mediante decisión número Aa-2765-06 de fecha 21 de septiembre de 2006, sostuvo: “…en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables. En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental. En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional” En: www.táchira.tsj.com.ve Por consiguiente, con base a las consecuencias jurídicas contenidas en la norma citada, el juzgador deberá aplicar e interpretar la norma en forma restrictiva, por cuanto no cabe duda que está en juego formalidades esenciales que pertenecen tanto a la esfera jurídica del órgano de prueba, como es su libertad personal garantizada en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las partes en el proceso, como es el derecho a la prueba garantizado en el artículo 49.1 eiusdem, e integrante del principio universal del debido proceso, por consiguiente, resulta incuestionable que el quebranto o indebida aplicación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, afecta directamente formalidades esenciales que lesionan derechos y principios constitucionales; por consiguiente, su interpretación debe realizarse en forma restrictiva a fin de no correr el riesgo y peligro de causar agravio constitucional a los sujetos procesales. Ahora bien, en cuanto a la comunicabilidad de los actos procesales, el vigente sistema adjetivo penal distingue claramente las normas aplicables para cuando los destinatarios de la comunicabilidad son las partes o bien cuando son los demás sujetos procesales. En este sentido se aprecia que, las partes del proceso, como principio general, podrán ser notificadas por medio de sus defensores o sus representantes, salvo que por la naturaleza del acto sea necesario notificarla personalmente. Así mismo, se exige el establecimiento de un domicilio procesal, que ante su falta se tendrá como tal la sede del tribunal, todo ello a los fines de precisar el lugar donde se verificará las citaciones y notificaciones de los actos procesales; regulándose en forma expresa, la negativa a firmar o la ausencia de las partes en el domicilio procesal fijado, y desde cuando debe tenerse por válidamente practicada la comunicabilidad del acto procesal. Conforme se observa, existe un régimen jurídico plenamente definido para cuando se trate de la comunicabilidad de los actos procesales a las partes. Frente a ello, igualmente existe un régimen para el caso de citaciones a los testigos, expertos, víctimas e intérpretes, establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente: “Citación de la víctima, expertos, intérpretes y testigos. Las víctimas, expertos, intérpretes y testigos, podrán ser citados por medio de la policía o por el alguacil del tribunal siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán presentarse a declarar espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia”. Así mismo, para el caso que los referidos sujetos procesales no se encuentren, el artículo 185 eiusdem, dispone: “Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia. El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla”. De las disposiciones transcritas, se pone en evidencia que la citación deberá practicarse directamente en la persona del destinatario, sea en forma personal o en forma interpersonal, a fin de lograr la efectividad en la comunicabilidad del acto. En efecto, lo que se persigue es que el destinatario de la boleta de citación tenga conocimiento cierto del acto procesal para el cual es emplazado, y por ello, en caso de urgencia se admite inclusive, que la citación se practique en forma verbal, por vía telefónica, por vía fax, telegrama o correo electrónico, siempre que se garantice la efectividad en el resultado. Así mismo, en el evento que el sujeto a citar no se encuentre en su residencia, domicilio o lugar donde trabaja, se dejará el talón desplegable que deberá contener la boleta y el funcionario expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla. Todo ello sin perjuicio que el emplazado comparezca espontáneamente a declarar. Ahora bien, la debida citación del experto o del testigo para que comparezca al debate, se traduce en una garantía mínima que permite el sano equilibrio procesal entre las partes, a fin de mantenerlas en posición de igualdad, sin preferencias ni desigualdades. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 4.278, del 12 de diciembre de 2005, dictada en el expediente N° 04-1991, sostuvo: “… la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias…” En: www.tsj.gov.ve Consecuente con lo expuesto y ante la repercusión constitucional que genera la declaratoria de incomparecencia del citado, el juzgador deberá propender por todos los medios que le ofrece el sistema adjetivo penal, la efectiva citación personal de los órganos de prueba, a los fines de lograr que éstos tengan conocimiento personal y directo del acto procesal a celebrarse, lo cual podrá practicarse inclusive en forma verbal o por vía telefónica, dejándose expresa constancia de ello, o mediante boleta de citación, en el entendido que sea recibida personalmente por su destinatario, pues en caso contrario, se tendrá por no practicada conforme se infiere del último parte del artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal. Al analizar el caso sub judice, observa la Sala que el Tribunal a quo, libró tres boletas de citación a los fines de hacer comparecer al experto Dr. JUAN DE DIOS DELGADO, la primera, con fecha 09 de junio de 2007, emplazándolo para que comparezca el día 25 de julio de 2007, cuya boleta fue recibida por el ciudadano BELTRAN REINALDO, es decir, no fue recibida por su destinatario. La segunda, con fecha 27 de julio del 2007, a fin que comparezca el día el 1 de agosto del 2007, siendo recibida por el “funcionario Ramírez”, es decir, no fue recibida por su destinatario. La tercera boleta fue librada en fecha 2 de agosto del 2007, siendo recibida en fecha 3 de agosto del 2007 por LUISA ORTIZ, es decir, tampoco fue recibida por su destinatario. De lo expuesto resulta concluyente que el Dr. JUAN DE DIOS DELGADO, no fue citado personalmente, y por ende, no se practicó su citación en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el juzgador a quo, partiendo que el experto estaba citado, resolvió: “Visto la ausencia del experto JUAN DE DIOS DELGADO, adscrito a la Medicatura Forense de San Cristóbal, así como de la testigo ELVA LILIANA SUAREZ MEDINA, sobre el primero se desprende de las actas todas y cada una de las resultas de las Boletas de citación emitidas al mismo, relacionadas así:1) En fecha 1 de Junio de 2007, enviada con oficio No 475 al jefe del CICPC, San Cristóbal (folio 327); 2) En fecha 9 de Julio de 2007, recibida por el funcionario Beltrán Reinaldo, el 14/7/2007, (hay sello Húmedo folio 373); 3) De fecha 27 de Julio de 2007, recibida por el funcionario Ramírez (hay sello húmedo del CICPC. San Cristóbal, folio 398; 4) En fecha 2 de Agosto de 2007, mediante oficio No 998/2007, dirigido al jefe de la medicatura forense del Hospital Central, hay sello húmedo de la señalada medicatura, folio 411), a su vez en la misma fecha se le remitió boleta de citación debidamente recibida por Luis Ortiz, funcionario adscrito a dicha medicatura (Hay sello húmedo, folio 414); 5) De fecha 8 de Agosto de 2007, oficio 1049/2007, Mandato de Conducción, dirigido al Comandante de POLITACHIRA, San Cristóbal, recibida por el Agente Quiñónez, hay sello húmedo de Vice-Presidencia de Politáchira San Cristóbal (folio 430), junto con boleta de citación, recibida en la misma dependencia y funcionario (folio 431), cuya respuesta relacionada con su práctica, fue recibida en el Tribunal mediante FAX No 5165431, emitido por la Comandancia de POLITACHIRA, San Cristóbal, denominado DILIGENCIA POLICIAL, suscrita por el Sargento Placa 1267, GELVEZ RUIZ, quien informó: “…Me trasladé hacia la Medicatura Forense de San Cristóbal, estado Táchira, con el fin de dar cumplimiento al mandato de conducción…dirigido al ciudadano Dr. JUAN DE DIOS DELGADO, quien labora allí como médico, llegando al sitio anteriormente mencionado… me entrevisté con la (sic) ciudadano DOUGLAS BONDAS, C.I. No 9.062.978, quien labora en dicha área del referido hospital, quien al preguntársele por el ciudadano, me manifestó que el mencionado ciudadano no se encontraba en dicho departamento…”, hecho narrado que constituye punto culminante y causa suficiente para considerar que se agotaron todas las diligencias para la citación oportuna del experto, incluido el último extremo, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, se prescinde de la declaración del experto señalado”. Al haber prescindido de la declaración que debía rendir el experto Dr. JUAN DE DIOS DELGADO durante el debate oral y público, partiendo del falso supuesto de estar citado para su comparecencia al debate, la recurrida quebrantó uno de los extremos del Principio Universal del Debido Proceso, como es el derecho a la prueba, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, y además, quebrantó el principio de legalidad procesal, causándole indefensión al acusado de autos, al impedirle la posibilidad de hacer comparecer al debate a un órgano de prueba que bien pudo, en opinión del recurrente, aclarar el dictamen pericial practicado con posterioridad a la víctima. En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 757, del 05 de abril de 2006, dictada en el expediente N° 05-2157, sostuvo: “...con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso (...) aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona”. En: www.tsj.gov.ve. En efecto, no basta el desarrollo de un debate oral para la determinación de la responsabilidad penal del acusado, sino que, es indispensable el cumplimiento de los requisitos sustanciales y procesales mínimos que garanticen el proceso debido y justo, cuya omisión o quebrantamiento, lesiona el principio de legalidad procesal, lo cual afecta la debida constitución de la relación jurídica procesal impidiendo abordar el mérito de la relación jurídica sustancial. Consecuente con lo expuesto, resulta evidente que la recurrida, prescindió de un órgano de prueba admitido durante la audiencia preliminar, en abierto quebranto al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conllevó limitar el derecho de prueba del cual es titular el justiciable, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 del texto fundamental, causándole indefensión; razón por la cual, se aprecia el quebranto de una formalidad esencial que causó indefensión al acusado, debiéndose declarar con lugar el vicio denunciado, y así se decide. En virtud de la naturaleza de lo decidido, resulta estéril abordar el mérito de la otra denuncia interpuesta por el recurrente. De manera que, la recurrida se dictó con quebranto a una formalidad esencial que causó indefensión, conforme quedó acreditado ut supra, y por consiguiente, la sentencia impugnada debe ser anulada al verificarse la existencia del vicio establecido en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual conforme al artículo 457 eiusdem, debe ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, y así se decide. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte en su única Sala, arriba a la conclusión que la sentencia definitiva publicada el 27 de septiembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, no está ajustada a derecho, debiendo declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente anularse la decisión recurrida, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado. Así se decide. D E C I S I O N Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE: 1. DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDISON ERNESTO GONZALEZ FRANCO, con el carácter de defensor del acusado RUBEN EDUARDO CANTOR. 2. ANULA la sentencia definitiva dictada el 27 de septiembre de 2007, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado RUBEN EDUARDO CANTOR a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en los artículos 374 y 375 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de Y.M.C.C ( identidad omitida por disposición legal). 3. ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente-ponente IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Juez MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario As-1270/GAN/mq