REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES 197° Y 148º Vista la solicitud que corre inserta en el escrito recursivo al folio cuarenta y seis (46) realizada por el apoderado Judicial de la empresa “HANOVER VENEZUELA S.A.” inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-00322651-3; debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Estado Miranda, en fecha 17 de julio de 1990, bajo el N° 40, tomo 21-A; en fecha 19 de octubre de 1999, bajo el N° 56, tomo A-1, y cambio su nombre mediante asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 23 de junio de 2003; poder otorgado ante la notaria pública segunda de Maturín Estado Monagas en fecha 05 de junio de 2007, bajo el N° 46, tomo 90 de los libros de autenticaciones de la presente notaria, en contra de la Resolución N° 0061- 2007 de fecha 13/07/2007; que declara sin lugar el Recurso Jerárquico, emanado de la Alcaldía del Municipio José Antonio Páez, Guasdualito Estado Apure, dirección de hacienda. A LOS FINES DE DECIDIR LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ESTA JUZGADORA PARA DECIDIR OBSERVA: Como primer punto es preciso resolver la solicitud del accionante con respecto a la no ejecución del acto administrativo, con respecto a lo cual aduce: “imposibilidad de ejecución de los actos administrativos que no se encuentran definitivamente firme como es el caso de la resolución recurrida” Citado en apoyo a su alegato la Sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de fecha 12/1172004; caso RCTV vs. CONATEL, argumentando al respecto que los actos de la Administración Tributaria que no pueden ser ejecutados por ella misma; son aquellos que determinan Tributos y sus accesorios, imponen sanciones de carácter pecuniario los cuales no son ejecutables por la Administración, en forma directa en razón de lo anterior, afirma el solicitante que la ejecución de los actos recurridos se encuentra suspendida sin mandato legal o decisión Judicial. Ante tales alegatos encuentra el Jurisdicente la necesidad de realizar las siguientes precisiones, según el ordenamiento Jurídico venezolano, la interposición del recurso Contencioso Tributario, NO SUSPENDE los efectos del acto, (Art.263 Código Orgánico Tributario vigente) salvo, claro decisión judicial que así lo ordene previa la comprobación de la presencia de los requisitos esenciales y concurrentes: a) Que el acto de llevarse a su ejecución pudiera ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva; b) la presunción del buen derecho que asista a la pretensión del recurrente. En cuanto a dichos requisitos este Tribunal ha mantenido criterios pacíficos y reiterados; en primer lugar sobre la concurrencia de ambos para producir una sentencia de suspensión; en segundo lugar, sobre el daño irreparable, o difícil de reparación, ha sido riguroso al señalar que al ser ventilado ante este despacho peticiones con un predeterminado valor económico, resulta claro que casi todo daño causado por la ejecución puede ser reparado por la definitiva, lo contrario es excepcional y por lo tanto debe ser oportunamente acreditado en autos. Pues bien, efectivamente, y tal como lo a explicado el accionante en su escrito, los actos administrativos de contenido tributario carecen de carácter de ejecutividad y en todo caso se encuentran determinados por la ejecutoriedad que implica la necesidad de intervención del Poder Judicial para llevar a cabo el acto; de ahí que la suspensión de los efectos es la regla, y su ejecución la excepción, sin embargo, a juicio de este tribunal, este hecho lejos de coadyuvar a la declaratoria de suspensión es prueba que desvirtúa la existencia del riesgo o peligro de daño irreparable requerido por ley para ordenar dicha suspensión toda vez que siendo este tribunal el único competente para ejecutar en vía judicial el acto recurrido y ante la certeza de que actualmente no existe intención de ejecución por parte de la Administración Tributaria Municipal, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento al respecto. Y así se declara. En segundo lugar, en cuanto a la declaratoria de desaplicación por inconstitucionalidad del articulo 263 del Código Orgánico Tributario vigente este despacho ha explicado reiteradamente su posición al respecto, expresando su criterio contrario en consideración a qué del análisis del mencionado articulo y las características (veracidad y legitimidad) propias del acto administrativo, se desprende su conformidad a derecho. Y ello además concuerda con lo que expresado, por el Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa, que aplica en diversas sentencias se ha preocupado por explicar la procedencia y aplicación del articulo 263, así recientemente ha sostenido: Expuesto lo anterior, esta Sala estima pertinente, comenzar su análisis con el examen de la norma contenida en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, que consagra la posibilidad de suspender los efectos de los actos recurridos en sede judicial, la cual es el siguiente tenor: “Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” De este modo antes transcrita observa esta Máxima Instancia que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la simple interposición del recurso contencioso tributario, tal como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario DE 1994, sino que, por el contrario, ésta debe tramitarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte, el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que con forme con el texto de la norma arriba citada se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. De este modo, la interpretación literal del texto arriba trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, esta Alzada considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en una compresión integral de los mismos, lo cual impone efectuar dicha interpretación de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico. Tomando en consideración tal circunstancia, juzga la Sala pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio establecido en su Sentencia N° 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente asumido en forma pacifica y reiterada por numerosos fallos emanados de ella, el cual es el tenor siguiente…Omissis.. …con vista a la decisión procedentemente transcrita, estima esta Sala que las exigencias enunciadas en el articulo 263del vigente Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, esto en virtud de que la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, es decir, la suspensión de los efectos del acto impugnado, siendo además, que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquel no ostenta respeto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… En orden a lo anterior, encuentra esta juzgadora, improcedente la solicitud del recurrente. Y así se declara .Finalmente se procede a analizar la procedencia de la solicitud de Suspensión de los Efectos en los siguientes términos: Se ha de referir al dispositivo legal que contempla la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido, así el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, lo establece: Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. De este artículo se infiere las condiciones que debe cumplirse para la procedencia de la suspensión de los efectos, las cuales son “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...” Con carácter excepcional le esta dado al juez la facultad de suspender los efectos del acto administrativo, el cual está revestido de las presunciones de legalidad, veracidad, ejecutoriedad y ejecutividad. Es necesario resaltar el hecho de que para que el Juez pueda suspender total o parcialmente los efectos de un acto administrativo, debe la recurrente despejar de manera absoluta las dudas que pudieran existir en torno a sí existe o no un gravamen irreparable, así como de crear en el juez un juicio de probabilidad favorable en cuanto al derecho que le asiste, para ello debe el accionante acompañar la solicitud de suspensión de efectos de todas las pruebas contundentes de las que pudiera hacerse a los fines de sentar en el convencimiento del Juez el perjuicio que se aduce, para lograr que invierta la verdad jurídica y suspenda un acto en contra de los Intereses públicos, los cuales deben de asegurarse por todos los órganos del Estado. Con el fin de esclarecer los criterios sostenidos por este Órgano de la Administración de Justicia la sentencia emitida en Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa , N° 00535, estableció lo siguiente: “…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (subrayado propio) …Omissis… Sobre el anterior particular, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala en varias oportunidades, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, el cual no es posible determinar en esta etapa cautelar, por ser necesaria una confrontación probatoria, que requiere la sustanciación completa del juicio, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de esta situación, lo cual no sucedió. Por tanto, al resultar insuficientes tales argumentos, y no constar en autos pruebas del daño irreparable alegado, debe forzosamente esta Sala desechar la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia...” Es preciso destacar que para efectuar la suspensión de los efectos del acto Administrativo Tributario debe verificarse previamente la existencia del periculum in dami y la presunción del fumus boni iuris, así lo contempla la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Política Administrativa. Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, registrada bajo el número 01023, en fecha 11 de agosto de 2004: ...Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. (subrayado propio) En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.(resaltado del Tribunal) Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. (resaltado del Tribunal) Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. (resaltado del Tribunal) Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala). En virtud de la decisión arriba trascrita, se observa que las exigencias del artículo 263 del Código Orgánico Tributario no se deben examinar de manera separada, sino conjunta, ya que la existencia de solo una de ellas no logra la consecuencia del texto legal, es por ello que solo procede la suspensión cuando se verifiquen ambos supuestos que la justifiquen, siempre y cuando como ya se ha venido reiterando dicha medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables. Ahora bien, la solicitud hecha por la recurrente, en la cual hace énfasis que el acto impugnado le traería graves perjuicios económicos, esta juzgadora considera que el vicio aducido por la parte actora como fundamento de su pretensión no es suficiente a los fines de lograr se suspendan los efectos del acto administrativo, objeto del presente recurso, pues es reconocido que cuando se alega un perjuicio económico, siempre es factible la restitución o el restablecimiento del bien jurídico lesionado, ya que se trata de dinero, el cual siempre será susceptible de devolución, igualmente ha sido materia arduamente discutida por la doctrina y la jurisprudencia la imposibilidad del remate anticipado de bienes incorruptibles, lo cual garantiza al administrado que no podrá ejecutarse en remate un acto administrativo hasta tanto no sea decidido el recurso que se haya interpuesto sobre dicho acto, así lo establece el parágrafo primero del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “…Omissis… PARÁGRAFO PRIMERO: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en la vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capitulo II del Titulo VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 538 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado nuestro)” En cuanto al grave perjuicio que podría causarle a la empresa el embargo ejecutivo que se dispone en las normas del juicio ejecutivo, por el posible deterioro que experimentarían los bienes embargados, es imperativo aclarar al recurrente que el periculum in damni como requisito de procedencia de la suspensión de los efectos del acto, impone en el Administrado el deber de acreditar un daño “inminente2 y no tan solo un daño posible o probable, así pues, fundamentar el daño en hechos no ocurridos como la interposición de un juicio ejecutivo, y el eventual embargo ejecutivo que del mismo pudiera desprenderse, es para esta Juzgadora, muestra suficiente de que no existen en la actualidad ningún peligro o daño irreparable para el contribuyente. De acuerdo a todo lo expuesto y analizadas todas las actas que conforman el expediente, se observa que en el presente recurso no se ha acreditado el riesgo o la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, por consiguiente se refuerza la convicción de esta juzgadora de que no existe y no podría llegar a causarse un gravamen efectivamente irreparable para el recurrente, por lo tanto se niega la solicitud de la suspensión de los efectos. Y así se decide. ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY NIEGA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO, por el apoderado Judicial de la empresa “HANOVER VENEZUELA S.A.” inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-00322651-3; debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Estado Miranda, en fecha 17 de julio de 1990, bajo el N° 40, tomo 21-A; en fecha 19 de octubre de 1999, bajo el N° 56, tomo A-1, y cambio su nombre mediante asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 23 de junio de 2003; poder otorgado ante la notaria pública segunda de Maturín Estado Monagas en fecha 05 de junio de 2007, bajo el N° 46, tomo 90 de los libros de autenticaciones de la presente notaria, en contra de la Resolución N° 0061- 2007 de fecha 13/07/2007; que declara sin lugar el Recurso Jerárquico, emanado de la Alcaldía del Municipio José Antonio Páez, Guasdualito Estado Apure Dirección de Hacienda. En la cual solicitan la suspensión de los efectos del acto recurrido. Notifíquese al Sindico Procurador Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Cúmplase. Ofíciese al Juzgado Primero del Municipio Páez a los fines de que se cumpla con la notificación del Sindico Procurador del Municipio. Cúmplase. Abrase cuaderno de separado con la presente decisión. Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los diecinueve (19) días del mes de Febrero 2008. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. MARIA IGNACIA AÑEZ CADOZO JUEZ TEMPORAL BLANCA ROSA GONZÁLEZ GUERRERO LA SECRETARIA En la misma fecha se libró oficio Nros: 145-08; 185-08; Siendo las 3:30 de la tarde se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal LA SECRETARIA Exp 1499 MIAC/myr.