En el caso bajo examen se observa que la apelación fue interpuesta por la parte demandada que resultó gananciosa con la sentencia dictada el 29 de marzo de 2007, ya que la pretensión de la actora fue declarada sin lugar, prosperando la reconvención. En Venezuela existe el principio general de que sólo puede apelarse de una decisión contraria a lo pretendido por el apelante, salvo en dos casos en los que se admite la apelación de una sentencia favorable, cuales son: a) Cuando la motivación de la sentencia le pueda causar perjuicios al apelante y b) Cuando se infringe una norma de orden público (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N° 150, Expediente N° 2006-0765, de fecha 1° de febrero de 2007).
En este orden de ideas, se observa que el apelante en la oportunidad de ejercer su recurso ante el Tribunal a quo alegó:
“…PIDO PRONUNCIAMIENTO SOBRE MI ESCRITO DE FECHA 29/03/07. APELO PARA (sic) SUPERIOR…Se adelanta la omisión de normas de orden público en el proceso. (Artículo 481), falta de pronunciamiento sobre peticiones hechas en el acto de evacuación de pruebas y otras que serán expresadas en segunda instancia”(Negritas de quien sentencia).
Posteriormente en la audiencia de formalización de apelación celebrada por ante esta alzada expresó como objeto de su recurso lo siguiente:
“…apelo del hecho de que en el acto de la audiencia oral de pruebas no (sic) se omitió permitir a las partes exponer sus conclusiones, con lo cual se transgredió el artículo 481 de la LOPNA…estas conclusiones vendrían a tener la función de los informes en el proceso civil y la juez debería en el caso de pronunciarse sobre estos alegatos, indicaciones peticiones de pruebas para mejor proveer entre otras cosas, lo cual no se hizo en este proceso, por ejemplo…se le indicó a la juez de que el único testigo de la parte reconvenida había prestado falso testimonio porque así se había demostrado…con lo contenido en las actas procesales, también se le pidió a la recurrida que antes de proceder a valorar…la única testigo oficiara a la Fiscalía Primera del Ministerio Público para que remitiera al Juzgado una copia de una declaración de una sobrina quien era la testigo que desmentía categóricamente lo testimoniado por ella. …con la omisión señalada se ha violentado el debido proceso…
Punto dos: apeló de la sentencia por ser de imposible ejecución en el punto referente al régimen de visitas y al ejercicio de la patria potestad.
Punto tres: apelo de la omisión de la condenatoria en costas de la parte vencida, ya es reiterada y pasiva la doctrina que establece y procede la condenatoria en esta materia de divorcio, por lo cual no se pronuncia la recurrida. Pido que se reponga la causa al estado de que se lleve a cabo el acto de evacuación de pruebas para que se permita a las partes exponer sus conclusiones,… Pide que se condene en costas a la parte reconvenida,…” (Negrillas y subrayado de quien sentencia).
Analizado lo anterior, encuentra esta sentenciadora que la materia sometida al conocimiento de este Tribunal Superior se circunscribe a tres puntos en específico indicados por el apelante a saber:
1. La solicitud de reposición de la causa al estado de celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, fundamentada en la supuesta Infracción del artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por parte de la juez a quo al no hacer pronunciamiento sobre las peticiones efectuadas en el acto oral de evacuación de pruebas por las partes.
2. La imposibilidad alegada en la ejecución de la sentencia en el punto referente al régimen de visitas y al ejercicio de la patria potestad.
3. La omisión en que incurriera el a quo en la condenatoria en costas de la parte vencida.
Delimitado lo anterior, es sobre estos puntos que esta juzgadora resolverá y procederá de seguidas a emitir el fallo correspondiente.
1.- En lo que respecta a la solicitud de reposición de la causa al estado del acto oral de evacuación de pruebas; el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“…Concluido el acto oral de evacuación de pruebas, el juez otorgará la palabra a las partes o sus abogados para que hagan su alegato de conclusiones, primero al demandante, y luego al demandado. Para tal efecto, conferirá un plazo prudencial no mayor de quince minutos a cada parte. Si se ofreciere prueba para mejor proveer antes de la terminación de la evacuación de pruebas o si el Juez la ordena de oficio, se proveerá de inmediato lo conducente. La nueva actuación no podrá exceder del plazo de ocho días, contados a partir de la fecha en que se ordenó. Recibida la misma, se conferirá a las partes la palabra para su alegato de conclusiones, el cual debe versar únicamente sobre la nueva prueba recibida.” (Negritas de quien sentencia).
El procedimiento ordinario contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente actualmente (ya que para la presente fecha no se ve afectado en virtud de la vacatio legis contemplada en el artículo 680 de la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), señala en su artículo 468 que una vez contestada la demanda o la reconvención, y resueltas las cuestiones previas, si las hubiere, el juez señalará la oportunidad del acto de evacuación de pruebas, y es hasta este justo momento que a las partes les precluye la oportunidad de alegar nuevos hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 469 de la referida Ley.
En tal sentido, vista la denuncia efectuada por el apelante en cuanto a la violación del debido proceso por parte del Juzgado a quo al no permitirle expresar a las partes sus conclusiones en el acto de evacuación de pruebas, luego de revisadas las actas contentivas de dicho acto, de fechas 28 de febrero y 1° de marzo de 2007, corrientes a los folios 207 al 216, se evidencia que al final del acto no se otorgó la palabra a las partes o sus abogados para que presentaran sus conclusiones, pero tampoco consta que alguna de las partes o sus apoderados, todos presentes, en uso de su derecho hubiesen pedido al Tribunal que se les concediera la oportunidad de presentar sus conclusiones, por lo que tal omisión no acarrea violación del debido proceso, ya que el derecho a la defensa de las partes no se vio reducido, menoscabado o conculcado.
Sobre este aspecto considera oportuno indicar esta juzgadora que la violación al debido proceso y al derecho a la defensa ha sido tema de estudio y de copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al afirmar que la primera de ellas se configura cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten (Sala Constitucional. S. n. 80 de 1-02-2001. Caso: Declaratoria de inconstitucionalidad parcial art. 197 del C.P.C. Exp. N. 00-1435) y, el segundo caso de violación se manifiesta cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten (Sala Constitucional. S. n. 02 de 24-01-01. Caso: Germán Montilla y otros. Exp. N. 00-1023).
Por lo anterior, resulta inoficiosa la reposición de la causa solicitada por el apelante, ya que de decretarla sería no solamente contraria a derecho sino a la justicia. En el presente caso, hubo una demanda, se trabó la litis, cada parte tuvo su oportunidad de ejercer sus derechos, defensas y probanzas, el órgano jurisdiccional competente para ello dictó una decisión, resultando ilógico e inútil el planteamiento hecho por el demandado apelante. ASÍ SE DECIDE.
2.- En lo que atañe a la imposibilidad alegada en la ejecución de la sentencia en el punto referente al régimen de visitas y al ejercicio de la patria potestad fundamentado en que la ciudadana Keyla Mirlay Hevia Medina se niega a cumplir con el régimen de visitas impuesto por el Tribunal en decisión de fecha 28 de abril de 2006, corriente a los folios 343 al 361 del cuaderno separado de régimen de visitas; observa esta juzgadora que debe el apelante utilizar los mecanismos que establece la Ley para ejecutar dicha sentencia, ya que aún y cuando estas instituciones (divorcio, patria potestad, obligación alimentaria y régimen de visitas) están relacionadas en el presente caso, la sentencia recurrida remite al cumplimiento de la sentencia del 28 de abril de 2006 ya referida en lo que respecta al régimen de visitas, en tal sentido, no es esta ni la oportunidad ni la vía para que el apelante alegue la imposibilidad de ejecutar dicha sentencia. ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, estima prudente esta juzgadora hacer un llamado de atención a los padres del niño, instándoles a garantizarle al mismo su interés superior, esto es, que el niño tenga derecho al contacto directo con ambos padres en armonía y en un ambiente que le garantice la abundancia de derechos que la Constitución y las Leyes le otorgan. La ciudadana Keyla Mirlay Hevia Medina y el ciudadano abogado José Lucio González Flores deben tener en cuenta que sus diferencias personales no pueden en ningún momento transmitirlas al niño, ya que inconscientemente lo perjudican en su interés y salud física y mental.
3.- Finalmente, corresponde pronunciarse a esta sentenciadora sobre la omisión de la recurrida en la condenatoria en costas de la parte actora reconvenida, alegada por el demandado reconviniente y apelante.
De la revisión hecha al dispositivo de la sentencia impugnada, observa esta jurisdicente que ciertamente el a quo no hace mención alguna sobre las costas en el presente juicio de divorcio, por lo tanto es imperioso señalar lo siguiente:
El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil señala que a la parte que fuere vencida totalmente en el proceso o en una incidencia se le condenará al pago de las costas.
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que existe vencimiento total, cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; y ha establecido expresamente que lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva (Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16.11.2001. Ponente: Magistrado Franklin Arrieche. Exp. N° 00-132).
Además, aunque no se consideran apreciables en dinero las demanda sobre estado y capacidad de las personas, tal y como lo señala el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, hay procedimientos de tal especie de carácter contencioso en los que existe la condenatoria en costas, tal y como ocurre en el juicio de divorcio (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia N° 123, Expediente N° AA20-C-2001000908 del 12 de abril de 2005).
De lo anterior, es claro y evidente que en el presente caso la pretensión incoada fue declarada sin lugar, por lo que al estar absuelto el demandado debió necesariamente el a quo condenar en costas a la parte actora, como de manera expresa, positiva y precisa hará este operadora de justicia de seguidas en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.