TSJ Regiones - Decisión

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte Demandante: Ángel Iván González García, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V – 4.327.851, domiciliado en San Cristóbal.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: Abogados Wladimir Gustavo Seijas Hernández y Gerardo Antonio Vivas Chacón, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.356 y 112.737.

Domicilio Procesal: Av. 5°, con calle 4, Centro Comercial Paseo Santa María, local 40, San Cristóbal – Estado Táchira.

Parte Demandada: Carin Cenci Entralgo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V – 8.099.196.

Apoderado Judicial de la Parte Demandada: Abogados José Elías Durán Tolosa, Gisela Santos de Duran y Heily Lourdes Nieto Colmenares, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.141, 118.912 y 115.989.

Domicilio Procesal: Av. 19 de Abril, quinta Iselia, frente a la Escuela J.A. Román Valecillos, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio san Cristóbal – Estado Táchira.

Motivo: CUMPLIMIENTO DE OBLIGACION

Expediente CIVIL N° 6717/2.006.

II
DE LA RELACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por el Abogado Wladimir Gustavo Seijas Hernández, apoderado judicial del ciudadano Ángel Iván Gonzáles García, contra la ciudadana Carin Cenci Entralgo, por Cumplimiento de Obligación. Alegando entre otras cosas:

“De conformidad con lo establecido en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente al tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes descrito e identificado del cual es propietaria del 50% de su valor la demandada”.

Por auto de fecha 03 de Julio de 2006 se admitió la demanda y se acordó abrir cuaderno de medidas.

Por auto de fecha 03 de julio de 2.006, se ordeno abrir una articulación probatoria de 8 días, a los fines de demostrar al tribunal los elementos señalados en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En escrito de fecha 14 de Julio de 2.006, el ciudadano Ángel Iván González García, asistido por el Abogado Wladimir Gustavo Seijas, consigna: “tres ejemplares del Diario la Nación, de fecha 21 de Enero de 2.006, 31 de enero de 2.006 y 10 de febrero de 2.006, en los cuales aparecen publicados los carteles de venta en publica subasta… el cual invita al remate de un bien inmueble, constituyendo dicho bien inmueble identificado en autos el mismo sobre el cual pido la medida de prohibición de enajenar y gravar”.

En sentencia de fecha 28 de Julio de 2.006, este Juzgado decreto medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos y acciones que le correspondan a la demandada ciudadana Carin Cenci Entralgo en: Un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Las Acacias, torre B, Piso 1, apartamento Nº 102, Parroquia Pedro María Morantes de esta ciudad de San Cristóbal, protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio San Cristóbal, en fecha 24 de Agosto 1.984, anotado bajo el Nº 48, tomo 10 folios 178 al 188.

Por auto se fecha 14 de Agosto de 2.008 se libro oficio N° 1.229 al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

En diligencia de fecha 17 de Octubre de 2.006, el ciudadano Ángel Iván González García, asistido por el Abogado Wladimir Gustavo Seijas señala: “En atención al oficio librado por la Oficina de Registro Inmobiliario Primer Circuito del Municipio San Cristóbal donde manifiesta que no se estampo la nota marginal por cuanto el titulo de adquisición no coinciden con los que reposan en la mencionada oficina, procedo a corregir los datos sobre los que este inmueble acordó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, lo cuales son: Inmueble consistente en un apartamento identificado con el N° 102 de la Torre B, piso 1 del Conjunto Residencial Las Acacias, Jurisdicción Parroquia Pedro María Morantes, Protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio San Cristóbal en fecha 24 de Agosto de 1.982, bajo el N° 48, tomo 10, folios 178 al 188”.

En fecha 19 de Octubre de 2.006, se libro nuevamente oficio Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

En escrito de fecha 28 de febrero de 2.007, la abogada Heily Nieto en su carácter de co – apoderada judicial de la ciudadana Carin Cenci Entralgo, solicita dejar sin efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y también solicita se ordene el levantamiento de la misma.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la Sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 04 de Julio de 2007, y recibido como fue en este Juzgado el Cuaderno de Medidas en fecha 27 de Julio de 2007, así también: Visto el escrito de fecha 28 de Febrero de 2007, suscrito por la Abogado en ejercicio HEILY LOURDES NIETO COLMENARES, venezolana, mayor de edad, capaz, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.230.083 e inscrita en Inpreabogado bajo el número 115.989, procediendo con el carácter de Co-Apoderada Judicial de la Ciudadana CARIN CENCI ENTRALGO, venezolana, mayor de edad, capaz, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.099.196, parte demandada en la presente causa, mediante el cual hacen Oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por esta Instancia Judicial en fecha 28 de Julio de 2006, y estampada en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal según Oficio Nº 652 de fecha 31.1.0.2006 emanado de ese Registro, el Tribunal para decidir observa:

Previamente debe dejar sentado el Tribunal que si bien la parte demandada se dio por citada mediante diligencia el día 27 de Febrero de 2007, siendo en consecuencia el tercer día de despacho, el día 02 de Marzo de 2007, el lapso de la articulación probatoria de Ley VENCIÓ EL DIA 14 de Marzo de 2007, por tanto esta Juzgadora con base a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, tomará en cuenta los alegatos y pruebas que se hayan producido solamente DENTRO del procedimiento incidental pautado en la Ley. Y ASI SE ESTABLECE.

Así tenemos que el artículo 602 de la Ley Adjetiva Procesal en el que basa su oposición la parte demandada, dispone:

“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

En todo caso, dentro del lapso probatorio que operó ope legis, la parte demandada no promovió prueba alguna.

En escrito de fecha 28 de febrero de 2.007, la abogada Heily Nieto en su carácter de co – apoderada judicial de la ciudadana Carin Cenci Entralgo, solicita dejar sin efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y también solicita se ordene el levantamiento de la misma. En este escrito la parte oponente reproduce todos los alegatos de fondo, más no alegatos relativos al por qué este Juzgado no debió dictar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los derechos y acciones que pudieran corresponderle a la demandada en: Un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Las Acacias, torre B, Piso 1, apartamento Nº 102, Parroquia Pedro María Morantes de esta ciudad de San Cristóbal, protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio San Cristóbal, en fecha 24 de Agosto 1.984, anotado bajo el Nº 48, tomo 10 folios 178 al 188.

En relación al anexo marcado “A” al cual se le otorga el valor probatorio contenido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se observan actuaciones impulsadas en el Juzgado Cuarto Civil con relación a la Subasta que del bien inmueble a partir, pretenden los demandantes realizar, a lo cual responde el referido Juzgado que de conformidad con lo previsto en el artículo 552 del Código de Procedimiento Civil se acuerda la publicación del PRIMER CARTEL DE VENTA EN PÚBLICA SUBASTA el cual deberá ser publicado en el diario “La Nación” de esta localidad. Actuaciones que en nada prueban la motivación de la revocatoria de la Medida Cautelar dictada; aún más la misma parte demandada acepta y prueba sí que el inmueble –hasta ahora- permanece en comunidad (50%) entre el Ciudadano ANGEL IVÁN GONZÁLEZ y la Ciudadana CARIN CENCI ENTRALGO, ambos identificados en las actas procesales.

La oposición a la medida a que se refiere el artículo 602 en palabras del Dr. Henríquez La Roche, versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de su ejecución, etc pero nunca sobre la propiedad o como en este caso, no se discute en el Cuaderno de Medidas si existe o no la obligación imputada. Y así se establece.

La Parte Demandada En Su Escrito De Fecha 28 De Febrero De 2007, Expone Entre Otros:

Que la parte actora en el libelo de demanda, admitida por este Tribunal en fecha 3 de julio de 2.006, demando a la ciudadana Carin Cenci Entralgo para que en su carácter de comunera de los bienes de fortuna adquiridos durante la extinta Unión Conyugal que sostuvo con el ciudadano Ángel Iván González García, disuelta por sentencia de Divorcio decretada por el Juzgado de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial en fecha 2 de Julio de 1.986, donde se comprometieron a seguir cancelando un saldo pendiente con gravámenes hipotecarios a cargo del inmueble en comunidad “convenga en pagar o a ello sea condenado por este Tribunal” a cancelar las sumas de dinero descritas en el libelo de demanda.

Que se admitió la demanda en fecha 03 de Julio de 2.006, y con respecto a la medida cautelar solicitada se ordenó tramitarla por auto y cuaderno separado.

Que el auto de admisión que encabeza el cuaderno de medidas se acordó de conformidad con el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho para que la parte solicitante compruebe al Tribunal las exigencias del Articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, obviando el derecho a la defensa de la ciudadana Carin Cenci Entralgo quien aún no estaba intimada, se decretó la medida solicitada.

Que desde antes de la sentencia de Divorcio 20 de Junio de 1.986, ósea, desde hace 21 años el actor Ángel Iván González, viene ocupando con su concubina el inmueble que comunidad le pertenecía también al actor, sin que la demandante haya recibido beneficio alguno por los derechos que le corresponden, pues con actos dilatorios ha prolongado el juicio de partición que sobre el inmueble cono el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial.

Que es falso lo afirmado por el actor:
1) Que Carin Cenci Entralgo no cumplió con la obligación de pago.
2) Lo que le obligo a Ángel Iván González hacer frente a la acreencia, por la gestión de cobro.
3) Que le habían sido imposibles las gestiones amistosas APRA que la ciudadana Carin Cenci Entralgo pagara.
4) Que debió asumir solo la cancelación de la totalidad del saldo deudor.

Que el inmueble que estaba en comunidad con el actor, es objeto de Juicio de Partición en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial.

Que es objeto de varias medidas judiciales cuyo levantamiento es necesario para la adjudicación de derechos pecuniarios y sobre dicho inmueble estaban constituidos gravámenes hipotecarios a favor del Banco Hipotecario Unido C.A. hoy a favor de Banesco Banco Universal C.A, por la suma de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000, oo) y el fondo Nacional de Domicilio Urbano (FONDUR) por la suma de Ochenta y Tres mil ochocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 83.875, oo).

Que la ciudadana Carin Cenci Entralgo debido a las múltiples acciones dilatorias del ciudadano Ángel Iván González, para finiquitar la partición resolvió pagar los gravámenes hipotecarios así:

1) Con respecto al saldo del Gravamen Hipotecario a favor del Banco Hipotecario Unido C. A:, hoy a favor de Banesco Banco Universal C.A., constituida originalmente por la suma de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo):

i. En fecha 14 de febrero de 2.006, la ciudadana Carin Cenci Entralgo, consigno en la cuenta liberaciones del Banco Banesco Banco Universal C.A. la suma de noventa mil bolívares (Bs. 90.000, oo) según planilla N° 139049583.
ii. En fecha 20 de febrero de 2.006ya habiendo pagado el saldo adeudado al Banco Banesco Banco Universal C.A., presentó y suscribió solicitud de liberación y / o finiquito de garantías de crédito ante el Banco Banesco Banco Universal C.A.
iii. Finalmente el fecha 10 de Julio de 2.006, con data posterior a las gestiones de pago ( 14 y 20 de febrero de 2.006)Carin Cenci Entralgo, suscribe por vía de autenticación Junto con el Apoderado Judicial de el Banco Banesco Banco Universal C.A., el documento de liberación de Hipoteca del inmueble en litis, protocolizada posteriormente el fecha 26 de julio de 2.006 con matricula N° 2006 - LR1 – 754 – 16, del Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira.

2) Con respecto al saldo del Gravamen Hipotecario a favor del Fondo nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), originalmente por la suma de Ochenta y tres mil ochocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 83.875,oo):

i. En fecha 12 de Abril de 2.006, Carin Cenci Entralgo consigno en la cuenta Fondo nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) que lleva Banesco Banco Universal la suma de Setenta y siete mil cien bolívares (Bs. 67.100,oo) como saldo de lo adeudado.
ii. En fecha 24 de Mayo de 2.006, la ciudadana Carin Cenci Entralgo y el representante legal de FONDUR, con data posterior a la gestión de pago (12 de abril de 2.006) suscribe por vía de autenticación el documento de Liberación de Hipoteca del inmueble en litis, constituida a favor del Fondo nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), protocolizada posteriormente el fecha 26 de julio de 2.006 con matricula N° 2006 - LR1 – 754 – 15, del Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira.

Que se demuestra con los documentos producidos que los alegatos del actor son falsos, como fundamento de la acción incoada, admitida por este Tribunal en fecha 3 de Julio de 2.006, acción que resulta posterior a las gestiones de pago practicadas por la ciudadana Carin Cenci Entralgo, por lo que forzosamente deben afirmar que el objeto de la pretensa obligación demandada no existe, no fue asumida por el ciudadano Ángel Iván González como osadamente lo afirma.

Que en consecuencia, es forzoso afirmar que no existe tal obligación y que no es procedente la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar acodada por este Juzgado a la cual se oponen formalmente.

Que el actor se presenta a este Tribunal con la cualidad de comunero demandando obligaciones a cargo de la ciudadana Carin Cenci Entralgo, que el no ha cumplido y cuyo carácter o cualidad en legitimación activa para ejercer tales acciones no es titular.

Que el ciudadano Ángel Iván González no tiene la cualidad, legitimidad e interés procesal, para incoar la demandada con el supuesto carácter de comunero y / o copropietario del inmueble en litis objeto de la medida.

Que en fecha 13 de agosto como resultado de una demanda por pensión alimentaria de sus hijos Ángel Manuel y Lorena Alejandrina González, incoada por Norka Alejandrina Pastran ante le Juez de Protección del niño y del Adolescente suscribió Convenio en el cual se expresa: “… Daen dación en pago la totalidad de los derechos y acciones que le corresponden sobre un inmueble ubicado en la Urbanización Las Acacias, residencias Las acacias Torre B, apartamento 102, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal Estado Táchira, adquirido por documento protocolizado en la Oficina de Registro Publico del Municipio San Cristóbal en fecha 24 – 8 – 82, bajo el N° 48, tomo 10, protocolo 1, folios 178 al 188…”

Que por todas las razones expuestas solicita al Tribunal se deje sin efecto la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada y se ordene el levantamiento de la misma.

Anexo al escrito:

1) Escrito dirigido a la Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
2) Documento de Liberación de Hipoteca suscrito por la ciudadano Domingo José Zapata en su carácter de Apoderado Judicial de Banesco Banco Universal, quedando inscrito bajo la matricula 2006 – LRI – T54 – 16.
3) Certificación expedida por Banesco Banco Universal en la cual señalan que el ciudadano Ángel Iván García, ha cancelado a esa Institución financiera la totalidad del crédito que se le otorgo garantizado con hipoteca de Segundo Grado a favor de FONDUR.
4) Documento sucrito por Juan Carlos González Fidalgo en su carácter de Consultor Jurídico del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en el cual se señala que los ciudadanos Ángel Iván González y Carin Cenci Entralgo han cancelado la cantidad de Ochenta y Tres mil ochocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 83.875, oo), correspondientes al saldo deudor.
5) Auto de fecha 26 de octubre de 2.006, suscrito por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, acordando la Publicación del Primer Cartel de Venta en Publica Subasta.
6) Copia del convenimiento efectuado en fecha 13 de agosto de 2.003,celebrado ante la Sala 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira entre los ciudadanos Ángel Iván González y Niorka Alejandrina Pastran.
7) Copia Simple de los depósitos realizados por la ciudadana Carin Cenci al Banesco Banco Universal.

Este Juzgado a los fines de resolver la oposición planteada pasa a considerar:

Nuestro legislador Adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que se burlen de las decisiones judiciales, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial. Ahora bien, para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada (585 CPC) son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Así las cosas, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propia a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.
En este orden de ideas, considera esta Juzgadora que mal puede el demandado pretender enervar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente juicio, sin traer elementos probatorios que pudieran modificar algunos de los extremos concurrentes exigidos por la Ley, dado que con tal actuar en el mismo no desvirtuó los requisitos del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora” –artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- que informaron el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. Así se establece.

En primer término es preciso establecer que las medidas preventivas son una facultad soberana del juez, en la que éste actúa según su prudente arbitrio y consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, también es cierto que las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y son, además, un instrumento importante en el proceso para lograr la seguridad jurídica.
En este orden de ideas, el destacado Profesor RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su Obra: “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, define la Prohibición de Enajenar y Gravar como aquella medida cautelar a través de la cual el Tribunal a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.

Sin embargo, en materia de medidas preventivas la discrecionalidad del Juez no es absoluta, sino que es menester que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado al libelo de demanda, el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juzgador debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.

Sentado lo anterior, procede quien decide a examinar la Oposición contra la medida preventiva efectuada por la parte demandada. Según la doctrina, hacer oposición es estar en contra de algo, en su forma, en su concepto, o en su existencia. La oposición es el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace. Oponerse a una medida preventiva es requerir del juez la revisión de la medida decretada y ejecutada por considerar que se decretó y se ejecutó sin los requerimientos legales exigidos, violándose la normativa existente. En conclusión, la oposición debe ser razonada, motivada.

Establecido lo anterior, tenemos que el fundamento de la oposición a la medida preventiva, debió referirse el hecho de que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que no se cumplió con el fumus bonis iuris, así mismo, que no existe el peligro en la demora o periculum in mora.

En comentarios al artículo 602, del autor Patrick J. Baudin L., en el Código de Procedimiento Civil, Concordancia, Doctrina y Jurisprudencia, página 934, cita el siguiente Criterio Jurisprudencial:

“(…) La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus bonis iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas (…)”

Ahora bien, el juez de la causa, tanto para decretar la medida preventiva, como para ratificarla, modificarla, etc., debe efectuar un análisis de los alegatos y pruebas cursantes a los autos, para determinar el fiel cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y fue lo que hizo este Juzgado de Primera Instancia.
Así las cosas, y por cuanto la medida preventiva solicitada procura la efectividad y eficacia del proceso judicial, mediante la actividad preventiva del Juez, la cual está dirigida a garantizar la futura y eventual ejecución de su fallo, constata quien Juzga que se encuentran llenos los extremos de Ley, con lo cual se salvaguarda la tutela judicial efectiva que debe regir en todo proceso judicial.

Así tenemos que en Sentencia proferida por este Juzgado en fecha 28 de Julio de 2006, estableció:

“Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa:

En relación con la apariencia del buen derecho que reclama el demandante, al respecto consigna en copia simple expediente de separación de cuerpos al cual hasta la presente etapa se le da el valor probatorio de ley, donde se evidencia en el numeral 4 que ambos adquirieron el bien sobre el cual se solicita que recaiga la medida, que el mismo quedaría en comunidad y se comprometerían a seguirlo pagando, con lo cual se presume que la demandada ciudadana Carin Cenci Entralgo y el demandante ciudadano Ángel Iván González García tiene derechos sobre ese inmueble en igual proporción.

También observa este tribunal que el demandante ciudadano Ángel Iván González García consigna cartas emanadas del Banco Hipotecario Unido donde le notifican que las cuotas correspondientes al crédito N° 012-001273-4 del día 26-12-1995, del día 14-04-1997 y del día 10-03- presentaba un atraso y que en caso de incumplimiento las gestiones de cobranza se harían por medio del departamento jurídico, a las cuales se le da el valor probatorio de ley.

De otra parte también consigna el demandante ciudadano Ángel Iván González García tres ejemplares del Diario La Nación de fechas 21 de Enero de 2006, 31 de Enero de 2006, y 10 de Febrero de 2006, en los cuales aparecen publicados carteles de venta en publica subasta, del bien sobre el cual se esta solicitando que recaiga la medida, donde la demandante ciudadana Carin Cenci Entralgo demanda al ciudadano Ángel Iván González García por partición, a los cuales hasta la presente etapa se le da el valor probatorio de ley.

Ahora bien, en relación con el periculum in mora, es decir, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa de las cartas expedidas por el Banco Unido Hipotecario, ya valoradas, que hay una presunción de atraso del crédito N° 012-001273-4 el cual debería ser cancelado por la ciudadana Carin Cenci Entralgo como consta del acuerdo realizado el 11 de febrero de 1-985 en el escrito de separación de cuerpos corriente al folio siete (7), aunado al posible remate que pueda ser objeto el bien inmueble, se vería burlado o afectado el derecho que tiene el demandante sobre el 50% del bien.

De modo que habiendo quedado demostrada la existencia de los dos requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal debe declarar con lugar la solicitud realizada y así se declara:

DISPOSITIVO

En mérito de los precedentes razonamientos, y también de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR: La solicitud realizada por el demandante ciudadano Ángel Iván González García.

SEGUNDO: En consecuencia se decreta MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los derechos y acciones que le correspondan a la demandada ciudadana Carin Cenci Entralgo en:

 Un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Las Acacias, torre B, Piso 1, apartamento Nº 102, Parroquia Pedro Maria Morantes de esta ciudad de San Cristóbal, protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio San Cristóbal, en fecha 24 de Agosto 1.984, anotado bajo el Nº 48, tomo 10 folios 178 al 188.

Líbrese Oficio al Registrador Respectivo.”

Ante el medio de gravamen ejercido, debe esta Juzgadora escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como lo bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.

Considera entonces este Tribunal que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del Periculum In Mora y del Fumus Boni Iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un mínimo de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, esta Juzgadora debe observar, no solamente la existencia de una propia confesión, vale decir, de una declaración de la parte opositora en su propio escrito de oposición, donde establece que : (…) Ciudadana Juez el inmueble que estaba en comunidad con el actor, es objeto de un juicio de Partición en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en el expediente número 1.179”. ( El subrayado es nuestro).

De manera que se encuentra lleno el requisito del Fomus Boni Iuris, relativo al olor al buen derecho, al comprobarse entonces que se declara extinguido el vínculo matrimonial.

En relación al Periculum In Mora, es decir, lo que la doctrina nacional ha denominado “el criterio de la tardanza o de la morosidad” que presupone un proceso judicial, lo cual trae insito un peligro que unido a otras condiciones propias de la Litis Tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar efectivamente Periculum In Mora, la jurisprudencia señaló que: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso mas o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”. De manera, que se encuentra acreditada fehacientemente, la existencia de una separacion de Cuerpos que hoy se convirtió en divorcio, y que genera la presunción del derecho de la parte actora, lo cual genera a su vez, la Presunción del Buen Derecho y existe el Periculum In Mora, con la notoria tardanza de los procesos ordinarios, por todo lo cual, esta Juzgadora encontró completos estos dos presupuestos para el Decreto de la Cautelar. Asi se establece,

De tal manera, que los alegatos esgrimidos por la parte demandada, deben sucumbir, pues, para el caso del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar está clara la existencia del Fomus Boni Iuris y el Periculum In Mora, que son suficientes para el decreto de la prohibición de enajenar, Vale decir, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del Fomus Boni Iuris y el Periculum In Mora, para cada medida cautelar que se decrete, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete las medidas cautelares necesarias, para cumplir con el objeto de tal Institución procesal, siendo que para el maestro CARNELLUTTI, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; de manera tal que habiéndose establecido los presupuestos procesales up supra señalados, estos sirven de fundamento para el decreto de la cautelar de Enajenar y Gravar, sobre el 50% antes mencionado, y así se establece.

En mérito de las precedentes consideraciones este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, con las facultades otorgadas en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la Oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por esta Instancia Judicial en fecha 28 de Julio de 2006, y estampada en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal según Oficio Nº 652 de fecha 31.1.0.2006 emanado de ese Registro, hecha mediante escrito de fecha 28 de Febrero de 2007, por la Abogado en ejercicio HEILY LOURDES NIETO COLMENARES, venezolana, mayor de edad, capaz, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.230.083 e inscrita en Inpreabogado bajo el número 115.989, procediendo con el carácter de Co-Apoderada Judicial de la Ciudadana CARIN CENCI ENTRALGO, venezolana, mayor de edad, capaz, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.099.196, parte demandada en la presente causa.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, notifíquense a las partes de la presente decisión, por lo que luego de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzarán a correr los lapsos de Ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil y devuélvase el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala de Despacho del Juzgado DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los TREINTA Y ÚN (31) días del mes de ENERO del año dos mil ocho. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,
ABG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA

LA SECRETARIA
ABG. JEINNYS MABEL CONTRERAS PATIARROYO

En la misma fecha se publicó y se agregó al Expediente la presente decisión, siendo las diez y media de la mañana (11:00 a.m), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA
ABG. JEINNYS MABEL CONTRERAS PATIARROYO