JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

197° y 148°


PARTE ACTORA: Abg. NUBIA JANETH CELY CANDELO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.146.530, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.482, actuando como Apoderada General del ciudadano ENRIQUE CELY MONTAÑEZ, colombiano, mayora de edad, titular de la Cédula de Identidad N° E- 1.140.322, de este domicilio y hábil

PARTE DEMANDADA: Ciudadana NANCY NIETO DE GARCIA, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.235.726, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira y hábil.

ULTIMA ABOGADO ASISTENTE PARTE DEMANDADA: Abg. MIREYDA ELIZABETH RAMIREZ PEÑALVER, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 66.575.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VIA EJECUTIVA).

Exp. N° 12.505-2000


PARTE NARRATIVA
Se inicia la presente causa mediante demanda, interpuesta por la Abg. NUBIA JANETH CELY CANDELO, actuando como Apoderada General del ciudadano ENRIQUE CELY MONTAÑEZ, por cobro de bolívares vía ejecutiva, en la cual expresó:
Que consta de la Transacción realizada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en los Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 18-12-1998, que el ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, entregó en garantía del cumplimiento de su obligación mercantil, 4 cheques a favor de su mandante, librados por la ciudadana NANCY NIETO DE GARCIA, contra el Banco de Fomento Regional Los Andes C.A., cuya identificación de los mismos es la siguiente: 1) Cheque N° 52004425 de fecha 25-12-1998, por la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,oo); 2) Cheque N° 52004430 de fecha 31-01-1999, por la cantidad de Dos Millones Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Ocho bolívares (2.688.888,oo); 3) Cheque N° 52004428 de fecha 28-02-1999, por la cantidad de Dos Millones Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Ocho bolívares (2.688.888,oo); y 4) Cheque N° 52004429 de fecha 15-03-1999, por la cantidad de Dos Millones Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Ocho bolívares (2.688.888,oo).
Que por cuanto la obligación contraída por el ciudadano referido, no fue cumplida, ya que los cheques dados por éste no fueron cancelados por el Librado Banco de Venezuela, S.A.C.A., y es por lo que recae sobre la ciudadana Nancy Nieto de García, el cumplimiento de la garantía otorgada, señalando que éstos últimos cheques no fueron cancelados por el librado, lo que evidencia la falta de pago de dicha obligación.
Que por tal incumplimiento se ve en la necesidad de ejecutar la garantía ofrecida, pero que es el caso que cuando los referidos cheques son presentados para su cobro, no se hicieron efectivos, en virtud de lo cual acudió a esta instancia para hacer efectivo el cumplimiento de la garantía sumida por Nancy Nieto de García.
Fundamentó su acción en los artículos 1158, 1264 y 1804 del Código Civil, en concordancia con los artículos 121, 544, 547 y 1092 del Código de Comercio. Por lo expuesto procedió a demandar a la ciudadana identificada por el Juicio especial de la Vía Ejecutiva en su carácter de garante de la obligación asumida. Solicitó la Indexación de las cantidades solicitadas.
Mediante auto de fecha 11-04-1-2000, se admitió la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición legal y se emplazó a la parte demandada para que concurriera dentro de los veinte días siguientes a su citación para la contestación de la demanda. (F.26)
Mediante diligencia de fecha 17-04-2000 la parte accionada se dio por citada, y se opuso formalmente a la solicitud de las medidas solicitadas en el escrito libelar. (F. 27
Por auto de fecha 26-04-2000 el Tribunal negó la solicitud de la medida de embargo preventivo por ser improcedente la misma. (F. 43)
Por diligencia de fecha 04-05-2000 la parte actora solicitó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar de los derechos y acciones del inmueble allí descrito, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil. (F. 45)
Por auto de fecha 12-05-2000 el Tribunal decretó la medida cautelar solicitada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (F. 46)
Por escrito presentado en fecha 23-05-2000 la parte accionante reformó la demanda, agregando por una parte, que los bienes embargados al deudor principal, sólo cubrían la cantidad de Ochocientos Quince Mil Bolívares (Bs. 815.000,oo), tal y como consta en el acta de embargo que anexó. Y por otra parte, que procedía a demandar simplemente a la ciudadana Nancy Nieto de García, en su carácter de garante de la obligación asumida en la transacción celebrada en fecha 18-12-1998, suprimiendo en la reforma que la demandaba por el Juicio Especial de la Vía Ejecutiva previsto en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, y modificando además las cantidades que solicitó sean canceladas. No pidió medidas. (F. 47 y 48)
Por escrito de fecha 23-05-2000, la parte demandada en la oportunidad para la contestación de la demanda, opuso cuestiones previas. (F. 51 y 52)
Por auto de fecha 24-05-2000, el Tribunal admitió la Reforma de la Demanda, concediéndosele a la parte demandada un lapso de veinte días más para la contestación de la demanda. (F. 53)
Nuevamente por escrito de fecha 21-06-2000 la parte accionada opuso cuestiones previas. (F. 54 al 56)
Mediante escrito de fecha 29-06-2000 la parte actora rechazó y contradijo las cuestiones previas que le fueron opuestas. (F. 57 al 59)
En fecha 01-08-2000 el Tribunal dictó sentencia interlocutoria sobre la Incidencia de Cuestiones Previas. (F. 72 y 73)
Por diligencia de fecha 26-10-2000, la parte demandada apeló de la decisión dictada en fecha 01-08-2000. (F. 77)
Por auto de fecha 03-11-2000, el Tribunal oyó la apelación formulada en el sólo efecto devolutivo. (F. 78)
Por escrito de fecha 14-11-2000 la ciudadana Nancy Nieto de García, parte demandada, procedió a contestar al fondo de la demanda. (F. 79)
Por escrito de fecha 06-12-2000 la parte accionante de esta causa, promovió pruebas. (F. 83 al 85)
Mediante escrito de fecha 06-12-2000, la parte demandada promovió pruebas (F. 86)
Por autos de fecha 19-12-2000 el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes. (F. 88 y 89)
En fecha 15-03-2001 constó en autos Comisión de evacuación de pruebas remitida por el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial. (F. 90 al 100)
Por auto de fecha 04-12-2001 el Juez Itinerante Temporal Abg. Jesús Neptalí Escalante Pérez, se avocó al conocimiento de la presente causa conforme al Reglamento Transitorio de los Tribunales con Jueces Itinerantes de fecha 14-08-2000, en concordancia con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. (F. 101)
Por auto de fecha 07-02-2003 el Juez Provisorio Abg. Pablo Suárez Trejo se avocó al conocimiento de la presente causa. (F. 109)
Por auto de fecha 12-02-2003 el Tribunal instó a las partes para un acto conciliatorio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil. (F. 112)
Por auto de fecha 01-03-2006 quien suscribe, se avocó al conocimiento de la causa. (F. 114)
Mediante diligencia de fecha 05-12-2006, la parte demandada solicitó se decretara la perención de la instancia, en virtud de considerar que hubo pérdida del interés para la prosecución del presente juicio. (F. 117)

PARTE MOTIVA
PUNTO PREVIO
FALTA DE CUALIDAD
En primer lugar, debe este sentenciador señalar que la pretensión está referida a un juicio por Cobro de Bolívares, mediante el procedimiento de la vía Ejecutiva, por lo cual habiendo sido alegada la falta de cualidad para sostener el presente juicio, por parte de la ciudadana Nancy Nieto de García al señalar en su escrito de contestación que en ninguna parte aparecía como demandada y mucho menos como deudora de suma alguna de dinero, pues quienes aparecen en el mencionado escrito de transacción, en nada tienen que ver con ella, y que por ello no tiene ingerencia alguna en el presente juicio. Ante tal alegación de hecho, quien aquí decide juzga necesario hacer un pronunciamiento previo sobre esta defensa, pues la misma constituye uno de los aspectos medulares de toda relación jurídica de carácter sustancial, como es la cualidad o legitimatio ad causam.
En tal sentido, debe partirse del criterio establecido por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N° 5 de fecha 05-05-1988, en la cual se señaló:
“…El tema de la cualidad es uno de los primordiales que debe ser considerado al sentenciarse. Se ha dicho en innumeras veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, siendo que en contadísimas oportunidades en vigencia del Código abrogado, era posible escindir este respecto del derecho reclamado sin adelantar opinión, este fue el motivo por el cual la excepción fue incluida en el N.C.P.C. como punto previo al fondo de la controversia, y eliminada como defensa a tramitarse in limine litis…”


Señala al respecto el tratadista Devis Echandía:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga (ver Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág. 539).

Así las cosas y examinadas como han sido todas las actuaciones que conforman el presente expediente, este sentenciador procede a determinar si la demandada de autos, de conformidad con lo establecido en la doctrina y jurisprudencia transcritos, posee la condición para sostener la demanda, en razón de que señala la accionada que en ninguna parte aparece como deudora de suma alguna, y que con relación al escrito de convenimiento homologado, nada tiene que ver con ella, por lo que no tiene ingerencia en el presente juicio; o dicho de otra forma, si la misma se identifica con la persona contra quien la Ley concede el ejercicio de la acción propuesta.
Al respecto debe indicarse que la vía Ejecutiva, es un juicio especial, mediante el cual un acreedor, valiéndose de instrumento público o auténtico, vale o instrumento privado reconocido legalmente, que pruebe una obligación morosa de pagar, logra embargar bienes suficientes a su deudor para que le garantice las posteriores resultas del procedimiento ordinario de cobro. En tal sentido, en principio son dos las partes en este juicio especial; por una parte, el actor, que está referido a toda persona capaz de tener derechos y cumplir obligaciones, con el único requisito de que llene todas las formalidades legales exigidas para hacer valer en juicio un reclamo de un crédito auténtico, líquido y vencido, que se le adeude, lo cual no es la defensa en discusión.
Con relación a la parte demandada, como regla general, es aquella persona que está morosa en el cumplimiento de una obligación. Pero también puede serlo otra persona, con tal de que conste haber recaído en ella la obligación, ya sea por ser sucesor a título universal o por sustituirla a la original o primitiva por novación, o por constituirse en su fiador y principal pagador, o por ser simple fiador suyo, siempre que no demuestre haberse hecho excusión de los bienes del deudor, o que renunció a ésta, o que ha caído en quiebra o hubiese efectuado cesión de bienes al deudor.
En el caso de marras, se observa que estamos frente a un juicio ejecutivo cuyo instrumento fundamental es un contrato de transacción celebrado entre el ciudadano Enrique Cely Montañez a través de su co apoderado Abg. José Gregorio Blanco Vera, y el ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 18-12-1998. En dicha transacción, el ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández ofreció pagar la deuda más los intereses generados de manera fraccionada, mediante la emisión de cuatro cheques del Banco de Venezuela. Asimismo se observa en ese instrumento, que para garantizar el pago de la deuda, se emitieron cuatro cheques del Banco Banfoandes, pertenecientes a la cuenta corriente N° 20-053-000755-4 de la ciudadana Nancy Nieto de García, emitidos por las mismas cantidades que los cheques anteriores, y los cuales quedarían bajo la guarda y custodia del Abg. Freddy Duque, (Abogado del deudor), siendo devueltos a la ciudadana Nancy Nieto de García, una vez que los primeros se fueran haciendo efectivos.
Ahora bien, visto lo anterior, debe referirse el contenido del artículo 1.808 del Código Civil Vigente, el cual es del tenor siguiente:
“La fianza no se presume; debe ser expresa, y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se la ha contraído.”

Al analizar el contenido del artículo trascrito, debe indicarse que la condición de fiador debe constar en forma expresa, no estando permitido ni unirla ni deducirla. No obstante, siguiendo con el marco de tal disposición, ha señalado nuestro Máximo Tribunal, que por el hecho de ser expresa la fianza, no quiere decir que la misma esté sometida al requisito del escrito, o que la expresión de la voluntad de afianzar requiera de fórmulas sacramentales, es decir, basta que la voluntad de afianzar sea evidente o cierta; que esa intención del fiador aparezca en forma precisa y categórica, esto es, que no haya dudas acerca de la obligación que quiso asumir, cualquiera que se la forma de expresión que se haya empleado.
Al observar quien aquí decide, que corren insertos a las actas del presente expediente, cuatro cheques del Banco Banfoandes, emitidos por la demandada de autos, rielando a los folios 12, 14, 16 y 18, de fechas 25-12-98; 31-01-99; 28-02-99 y 15-03-99 y exactamente por las mismas cantidades que los cheques emitidos por el deudor principal, ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, entiende y concluye que la referida accionada expresó en forma clara su voluntad de afianzar dicha deuda, a través de la emisión de los ya indicados instrumentos negociables, los cuales por demás no fueron desconocidos, ni fue contradicha la voluntad de afianzar. En consecuencia, considera este juzgador que los cheques ya referidos, dado lo expuesto, por tratarse de instrumentos negociables, emitidos por la ciudadana Nancy Nieto de García, valen por fianza, por lo que la referida ciudadana, posee cualidad pasiva para sostener el presente juicio, por lo que en virtud de ello, se desecha la defensa de falta de cualidad, y así se decide.
Establecida como fue la cualidad de la ciudadana Nancy Nieto de García para sostener el presente proceso, pasa este sentenciador a analizar el fondo de la controversia, y revisadas como han sido las actas, para decidir OBSERVA:
Que la decisión accionada se produce en un juicio por Cobro de Bolívares por la vía ejecutiva, cuya pretensión por la parte accionante se circunscribe a que la ciudadana Nancy Nieto de García, parte demandada, convenga en pagarle o a eso sea condenado por el Tribunal la cantidad de Diez Millones Sesenta y Seis Mil Seiscientos Sesenta y Cuatro Bolívares (Bs. 10.066.664,oo) por concepto del monto que consta en los cheques que sirvieron de garantía de la deuda principal, menos la cantidad de Ochocientos Quince Mil Bolívares (815.000,oo), el cual es el monto que suman los bienes embargados del deudor principal, más las cantidades señaladas en el libelo correspondiente a intereses de mora, solicitando además la indexación del monto adeudado.
Por su parte la parte demandada, asistida por el Abg. Miguel José Belmonte Lozada, señaló en su escrito de contestación que rechazaba y contradecía en todas y cada una de sus partes, las alegaciones que hiciere la parte actora en su escrito libelar, por cuanto ella no era parte en el convenimiento homologado posteriormente por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; que en ninguna parte aparece como demandada, y menos aún como deudora de suma alguna de dinero, que quienes aparecen en el mencionado escrito de transacción nada tiene que ver con ella, y por tal razón no tiene ingerencia en el presente proceso. Y que además los cheques que acompañan a la demanda se encuentran caducos, y no fueron ni siquiera protestados.
Se observa que en la oportunidad legal correspondiente, las partes, de conformidad con la ley, promovieron y evacuaron las pruebas que creyeron convenientes a la mejor defensa de sus derechos, las cuales se analizarán y valorarán conforme a los principios de adquisición, unidad y comunidad de la prueba, adminiculándolas entre si, independientemente de la parte que las haya aportado, ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
1.- El mérito favorable de los autos. A esta prueba genérica no se le da ningún valor legal, en virtud de que no prueba ningún hecho controvertido y no representa un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente.

2.- El valor probatorio de la transacción realizada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 18-12-1998. Dicho documento fue presentado en copia certificada, y por tratarse de una transacción la cual fue homologada por un Tribunal, la misma reviste el carácter de sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, en virtud de lo cual este Juzgador le concede valor probatorio por ser un instrumento público, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Con la misma quedó evidenciado que en fecha 18-12-1998, el ciudadano Enrique Cely Montañéz celebró en forma amistosa una transacción con el ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, mediante la cual este último ofreció pagar una obligación contraída, y para lo cual emitió cuatro (4) cheques del Banco de Venezuela. Asimismo se verificó que para garantizar este cumplimiento se pusieron en guarda y custodia cuatro (4) cheques de igual cantidad perteneciente a la cuenta corriente N° 20-053-000755-4 de la ciudadana Nancy Nieto de García, y así se declara.

3.- El reconocimiento de la ciudadana Nancy Nieto de García, del contenido de la transacción referida, por cuanto dicha transacción no fue desconocida, ni objetada, ni la demandada ejerció contra la misma los medios de impugnación para tal fin. El reconocimiento como tal no constituye un medio probatorio válido, encontrándose su valoración inmersa dentro de la valoración anteriormente con relación a la transacción, y así se decide.

4.- El valor probatorio de los cheques Nros. 52004425, 52004430, 52004428 y 52004429, contra el Banco de Fomento Regional Los Andes C.A., correspondiente a la cuenta corriente N° 20-053-000755-4. Se trata de instrumentos privados pertenecientes a una cuenta corriente de la ciudadana Nancy Nieto de García, emitido por los mismos montos de la obligación a cargo del ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, los cuales no fueron desconocidos dentro de la oportunidad legal correspondiente, en virtud de lo cual, el silencio al respecto, generó el reconocimiento de dichos documentos, razón por la cual se valoran los mismos, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

5.- Valor probatorio del contenido del auto del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 06-04-1999 del Expediente N° 1756. El referido auto fue presentado en copia certificada, a través del cual se evidencia que los cheques que fueron dados por la ciudadana Nancy Nieto de García para garantizar el pago de la obligación, fueron entregados al Abg. José Gregorio Blanco Vera, y del lo cual se ordenó levantar acta de recibo. Se valora por ser un documento público conforme lo dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

6.- TESTIMONIALES: Promovió el testimonio de: GELSOMINA GUERRERO DE SANCHEZ; LUDY VIRGINIA MOLINA NIÑO Y MARIA CAROLINA NAVEDA RANGEL. Tales testimoniales no fueron evacuadas, en virtud de lo cual no hay nada qué valorar, y así se decide.

.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- El mérito favorable de los autos, con relación al escrito de transacción como instrumento fundamental de la demanda. Dicha probanza ya fue valorada con anterioridad, en virtud de lo cual es inoficioso nuevamente su valoración, y así se decide.

Planteada como quedó la controversia y valoradas las pruebas, considera este operador de justicia hacer algunas consideraciones con relación a la naturaleza de la obligación asumida por la ciudadana Nancy Nieto de García, al emitir los cuatro cheques descritos ut supra, como garantía de pago, ante el eventual incumplimiento por parte del ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, a los efectos de la comprensión de los fundamentos de derecho del presente fallo, toda vez que la parte accionante fundamentó su pretensión en los artículos 544, 547 y 1.092 del Código de Comercio, referidos a la fianza mercantil y a la materia comercial.
Señala entonces el artículo 544 referido lo siguiente:
“La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.”

Asimismo señala el artículo 547 eiusdem como sigue:
“El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división.”
De las normas transcritas se infiere que cuando se trata de garantizar una obligación mercantil, la fianza tendrá este carácter aunque el fiador no sea comerciante, y por otro lado se hace referencia a la responsabilidad solidaria en los casos de los fiadores mercantiles. Cabe preguntarse entonces, ¿cuando una obligación es mercantil?. Al respecto la doctrina ha señalado que una obligación es mercantil, cuando proviene de un acto objetivo o subjetivo de comercio, siendo enumerados éstos en el artículo 2 del Código de Comercio.
Examinado ello se concluye que no consta ni fue probado en el expediente, que la obligación del ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, fuera de naturaleza mercantil, toda vez que la misma no proviene de un acto de comercio, ni fue probado el carácter de comerciante de ninguna de las partes. Por tanto, no siendo la obligación que se garantizaba, de naturaleza mercantil, es obvio que la fianza no puede ser mercantil, constituyendo entonces la garantía ofrecida, una fianza de naturaleza civil, siéndole aplicables al presente caso, las normas contempladas por el Código Civil, y así se decide.
Ahora bien, el reconocido tratadista Emilio Calvo Baca en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, P. 1.109, ha definido la fianza en los siguientes términos:
“Es el contrato de garantía por el cual una persona (fiador), se compromete ante el acreedor de otra (deudor fiado), a responder por el cumplimiento de las obligaciones del fiado.”

En ese sentido establece el artículo 1.804 del Código Civil lo siguiente:
“Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplir si el deudor no la cumple.”

Manifiesta la parte actora que en razón de que el ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, no cumplió con la obligación pactada en la transacción, es por lo que se vio obligada a ejecutar la garantía ofrecida, es decir, el cobro de los cheques emitidos por la ciudadana Nancy Nieto de García, pero que los mismos tampoco pudieron ser efectivos, ante lo cual acudió a la vía jurisdiccional para obtener el cumplimiento por parte de la referida ciudadana, como garante de la obligación asumida en la transacción celebrada en fecha 18-12-1998 por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Por su parte, la ciudadana Nancy Nieto de García alegó en su contestación su falta de cualidad, punto ya resuelto con anterioridad. Asimismo argumentó la caducidad de los cheques que sirvieron de garantía, y la falta de protesto de los mismos, alegaciones que fueron resueltas en la sentencia interlocutoria de cuestiones previas, que riela en la presente causa.
Ahora bien, analizadas como fueron todas y cada una de las actuaciones en este proceso, debe indicarse en primer lugar, que un fiador puede oponer al acreedor todas las defensas y excepciones que le son propias, pero, además, puede oponerle todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que no sean personales a éste, situación que se explica por el carácter accesorio de la fianza. Entre la excepciones o defensas, se encuentra el beneficio de excusión, el cual de acuerdo al artículo 1.812 del Código Civil, no puede obligarse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor; debiendo tal beneficio solicitarse en el escrito de contestación de la demanda, y sólo en ese momento, pues de no ser así, tal excusión no tendría ningún efecto.
Se observa que tal defensa no fue opuesta por la parte accionada, ni ninguna otra defensa, como por ejemplo, el pago de la obligación principal, ni la nulidad absoluta o relativa de tal obligación, la remisión de la obligación principal hecha por el acreedor al deudor, etc. Tampoco fue alegada la falta de notificación de la mora del deudor, toda vez que por aplicación del artículo 1.815 eiudem, el acreedor debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor inmediatamente ésta ocurra, por lo que si bien tal incumplimiento no es sancionado por nuestro legislador, el mismo trae como consecuencia, según ha sido el criterio de nuestra jurisprudencia, la improcedencia del pago de los intereses legales moratorios. No obstante, cuando en el caso de marras, la parte demandada no alegó la falta de notificación de la mora del deudor principal, tal hecho, es decir, la notificación oportuna de la mora, no consta en las presentes actuaciones, razón por la que tampoco podría sancionarse a la fiadora con el pago de intereses moratorios, si la parte accionante incumplió con el deber de notificar la referida mora, y así se declara.
Visto ello, ante una defensa deficiente por parte de la accionada de autos, y al no desconocer, la ciudadana Nancy Nieto de García, el hecho de haber dado en garantía de pago de la deuda del ciudadano Juan Artidoro Nieto Hernández, los cuatro cheques de su cuenta del banco Banfoandes ut supra suficientemente identificados, concluye este juzgador que la presente acción debe declararse parcialmente con lugar, y así de manera clara y positiva deberá declarase en la dispositiva de esta sentencia, y así se decide.
Por otra parte, analizada la solicitud de indexación monetaria del monto adeudado, este juzgador pasa a pronunciarse al respecto; y en tal sentido refiere el criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal en su Sala Política Administrativa, en sentencia N° 0611 de fecha 29-04-2003, el cual es como sigue:
“DE LOS INTERESES MORATORIOS E INDEXACION JUDICIAL
Con relación a los intereses moratorios sobre las sumas demandadas que pretende la accionante; y la indexación judicial sobre dichas cantidades que también fuera solicitada por la actora, se observa:
Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.
Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso la demandada no demostró ninguna causa extraña no imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, a la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.
En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…”
Visto el anterior criterio jurisprudencial al cual se acoge este sentenciador, y dada la improcedencia de los intereses moratorios por falta de notificación a la fiadora, es por lo que sólo se acordará el pedimento de indexación o corrección monetaria en el dispositivo de este fallo,. Así se decide.
En virtud de la reconversión monetaria actualmente establecida, las cantidades que sean condenas a pagar serán expresadas en Bolívares Fuertes.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la Abg. NUBIA JANETH CELY CANDELO, actuando como Apoderada General del ciudadano ENRIQUE CELY MONTAÑEZ, contra la ciudadana NANCY NIETO DE GARCIA por Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva).
SEGUNDO: SE ORDENA a la ciudadana NANCY NIETO DE GARCIA a PAGAR a la Abg. NUBIA JANETH CELY CANDELO la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (9.251,66 Bs. F.) correspondiente al capital demandado contenido en los cheques descritos, menos la cantidad de OCHOCIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTES (815,oo Bs.F.), que es el monto que suman los bienes embargados del deudor principal.
CUARTO: SE ORDENA practicar la INDEXACION O CORRECCION MONETARIA de la cantidad condenada a pagar, mediante Experticia Complementaria del Fallo, tomándose en cuenta el índice inflacionario de acuerdo a los Informes emanados del Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia condenatoria.
QUINTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los Catorce (14) días del mes de Enero de dos mil Ocho. EL JUEZ. (fdo) PEDRO ALFONSO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ. EL SECRETARIO. (fdo) GUILLERMO A SANCHEZ M. (ESTA EL SELLO DEL TRIBUNAL).