REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO GERSON ALFONSO ZAMBRANO JAIMES, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, nacido el 29/09/1978, soltero, de profesión u oficio chofer, titular de la cédula de identidad N° V- 14.041.278, residenciado en el Barrio Las Mercedes, calle 7, Nro. 3-43, estado Táchira. DEFENSA Abogado RAMON FERNANDEZ VEGA. FISCAL ACTUANTE Abogada NANCY ISBELYA BOLIVAR PORTILLA, Fiscal Undécima del Ministerio Público. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA y FLOR MARIA TORRES ORTEGA, representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, contra la sentencia definitiva dictada y publicada el 18 de abril de 2007, por el Juzgado Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual con voto salvado del Juez Presidente absolvió al acusado GERSON ALFONSO ZAMBRANO JAIMES, de la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 18 de octubre de 2007 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 05 de noviembre de 2007 y fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 eiusdem (Folio 496). Por auto de fecha 20 de noviembre de 2007, día fijado para la celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la Fiscal del Ministerio Público participó que se encontraba celebrando continuación de juicio oral y público, ante el Juzgado Primero de Juicio de este circuito Judicial Penal, aunado al hecho que el acusado y su defensor no se hicieron presentes, esta Corte acordó refijar la misma, para la cuarta audiencia siguiente (Folio 503), y ordenó notificar a las partes, lo cual fue cumplido. Por auto de fecha 27 de noviembre de 2007, día fijado para la celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la Fiscal del Ministerio Público, así como la defensa no asistieron a la celebración de la audiencia no obstante estar debidamente notificados, esta Corte acordó refijar la misma, para la quinta audiencia siguiente (Folio 510). Mediante acta de fecha 05 de diciembre de 2007, la abogada CARMEN DEISY CASTRO INFANTE, con el carácter de Juez Temporal de esta Corte de Apelaciones, se inhibió de conocer las presentes actuaciones, de conformidad con el artículo 86 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal (Folio 517); inhibición que fue declarada con lugar en fecha 13 del mismo mes y año (Folios 518 al 520). Por auto de fecha 14 de enero de 2007, por cuanto el juez integrante de esta Corte, abogado GERSON ALEXANDER NIÑO, se reincorporó a sus labores, en virtud de encontrarse disfrutando de sus vacaciones anuales, se acordó reasignarle nuevamente las presentes actuaciones, a los fines que presente el proyecto de decisión correspondiente. Igualmente se dejó sin efecto la convocatoria realizada a la abogada NELIDA MORA CUEVAS, en su condición de primer suplente de esta Corte de Apelaciones, con motivo de la inhibición propuesta por la abogada CARMEN DEISY CASTRO INFANTE (Folio 523). Por auto de fecha 18 de enero de 2008, se acordó fijar la celebración de la audiencia oral para la quinta audiencia siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal (Folio 524), ordenándose librar las notificaciones a las partes, lo cual fue cumplido. El día 30 de enero de 2007, siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m) del día fijado por esta Corte de Apelaciones para la celebración de la audiencia oral y pública en la causa seguida al ciudadano GERSON ALFONSO ZAMBRANO JAIMES, conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por los Jueces GERSON ALEXANDER NIÑO, en su condición de Presidente-ponente, ELISEO JOSE PADRON HIDALGO e IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTERRAS, Juez de la Corte, en compañía del secretario; en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA y FLOR MARIA TORRES ORTEGA, representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, en contra de la sentencia definitiva dictada el día 18 de abril de 2007, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual absolvió al mencionado ciudadano de la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas. Una vez ordenado por el Juez Presidente al secretario verificar la presencia de las partes, el mismo informó que no se encontraban presentes, no obstante estar debidamente notificados conforme se evidencia de las actuaciones. Seguidamente el Juez Presidente tomó en consideración un lapso de espera de diez minutos para la comparecencia de las partes notificadas y una vez transcurrido éste, se verificó la inasistencia de las mismas. Una vez revisadas las actuaciones, esta Sala observa que efectivamente fueron notificadas las partes, tal y como consta de las resultas de las boletas de notificación libradas a las abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA y FLOR MARIA TORRES ORTEGA, en su carácter de representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del estado Táchira; al acusado GERSON ALFONSO ZAMBRANO JAIMES y al abogado RAMON FERNANDEZ VEGA, en su carácter de defensor, las cuales cursan a los folios 528, 529 y 530, respectivamente. De lo anterior se desprende que tanto la parte recurrente (representantes del Ministerio Público) como el acusado y su defensor, tenían conocimiento de la celebración de la audiencia oral contenida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para la quinta audiencia siguiente al día 18 de enero de 2008, máxime cuando la misma había sido diferida en dos oportunidades, la primera por solicitud de la representante del Ministerio Público y la última por incomparecencia de las partes, de manera que, la incomparecencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación para que tuviera oportunidad de presentar sus alegatos, no le es imputable a esta Corte de Apelaciones. Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada con carácter vinculante en fecha 26 de noviembre de 2007, Expediente N° 02-2744, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE PADRON, dejó sentado lo siguiente: “(Omissis) El artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal contentivo de la forma en que debe llevarse a cabo la audiencia para decidir del recurso de apelación, expresamente dispone: (…) De la norma transcrita se desprende evidentemente que existe un deber por parte de la Corte de Apelaciones de pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para plantear su inconformidad con la decisión impugnada o bien haga uso de su derecho a la defensa y manifieste su conformidad con la misma. Ahora bien, el objeto a dilucidar por la Sala a través del presente amparo es ¿qué pasa cuando ninguna de las partes –debidamente notificadas- asiste a la referida audiencia?. A tal efecto, se observa: En reiterada y pacífica jurisprudencia, esta Sala ha establecido que: “…el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, que establece el artículo 26 de la Constitución, es ejercido mediante la acción. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante que le permite el planteamiento de la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca, aunque puede ser abstracto para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal se entiende como simple requisito o circunstancia de un acto procesal, cuya carencia imposibilita el examen de la pretensión. El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo. Tal interés ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la comprobación de esa falta de interés, ella puede declararse de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si el interés no existe”. (vid. Sentencias Nros. 2002, 788/2004, entre otras). (Subrayado actual de la Sala). Así las cosas, ha sido clara la jurisprudencia de la Sala en sostener que para que los órganos de administración de justicia se pronuncien respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal en los justiciables, y dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, ante la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada, es posible que la acción decaiga y se termine el procedimiento, o bien que la parte por iniciativa propia decida desistir de su acción o recurso, como medio de autocomposición procesal. Sobre la posibilidad de aplicar estos criterios a la materia penal, es preciso señalar que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla la figura del desistimiento, en varias de sus disposiciones normativas. En efecto, en su artículo 416 establece que: “El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso”. Por su parte, el artículo 440 eiusdem señala que: “Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado”. De lo anterior se colige que en materia penal en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento como medio para finalizar una causa penal; así como el desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las partes procesales (víctima, acusado y Ministerio Público); pues como se apuntó en párrafos precedentes, si no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la misma. Ahora bien, en el caso de autos el Ministerio Público no desistió del recurso de apelación que interpusiera contra la sentencia absolutoria que beneficiaba al hoy accionante, en los términos del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a través de un escrito donde indicara expresamente los motivos por los cuales desistía, sino que simplemente no se presentó en el día y hora fijados por la Corte de Apelaciones presunta agraviante para la celebración de la audiencia oral contemplada en el artículo 456 eiusdem. Sobre este particular, debe la Sala precisar el tratamiento que otorga el Código Orgánico Procesal Penal a la falta de comparecencia de las partes a las diferentes audiencias, y al respecto, observa: El artículo 297 de la ley adjetiva penal establece: “Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado. Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (…) 3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa; (…) 5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal. El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes. La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso”. (Subrayado de la Sala). En igual sentido, el segundo aparte del artículo 416 dispone que “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. (Subrayado de la Sala). De igual forma, el artículo 429 contempla que “Si el demandante o su representante no comparecen a la audiencia de conciliación, se tendrá por desistida la demanda y se archivarán las actuaciones”. A la luz de las normas citadas es evidente que la falta de comparecencia a una audiencia (bien sea de conciliación, preliminar o de juicio) es considerada por el Código Orgánico Procesal Penal como una señal inequívoca de falta de interés y, por consiguiente, como una manifestación tácita del desistimiento de la acción o recurso en cuestión. En este orden de ideas y como una consecuencia cónsona de todo lo expresado a lo largo de este fallo, debemos concluir que las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara. De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara”. De lo anteriormente transcrito, una vez constatada la inasistencia tanto del Ministerio Público (parte recurrente), como del acusado (ciudadano GERSON ALFONSO ZAMBRANO JAIMES) y su defensor (abogado RAMON FERNANDEZ VEGA), a la celebración de la audiencia oral fijada por esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo la Jurisprudencia señalada ut supra, se declara la falta de interés procesal y sustancial de las partes para la cognición y decisión del recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se declara el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por las abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA y FLOR MARIA TORRES ORTEGA, representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del estado Táchira, contra la sentencia definitiva dictada y publicada el 18 de abril de 2007, por el Juzgado Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual con voto salvado del Juez Presidente, absolvió al acusado GERSON ALFONSO ZAMBRANO JAIMES, de la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando de esta manera firme la mencionada sentencia absolutoria. Así se declara. D E C I S I O N Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: 1. La falta de interés procesal y sustancial de las partes para la cognición y decisión del recurso de apelación interpuesto, ante la inasistencia de la partes para la celebración de la audiencia oral fijada de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. El desistimiento del recurso de apelación interpuesto por las abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA y FLOR MARIA TORRES ORTEGA, representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público. 3. Queda definitivamente firme la sentencia definitiva dictada y publicada el 18 de abril de 2007, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual absolvió al acusado GERSON ALFONSO ZAMBRANO JAIMES, de la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente-ponente IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Juez MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario As-1260/GAN/mq VOTO CONCURRENTE: Quien suscribe, IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTRERAS, Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del fallo publicado que declara la falta de interés procesal y sustancial de las partes para la cognición y decisión del recurso de apelación interpuesto, el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Nancy Isbelia Bolívar Portilla y Flor María Torres Ortega, representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público por ende, necesariamente, por razones de principios éticos, tengo que observar y dejar anotado en este voto concurrente, por cuanto considero se debió notificar al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dada la trascendencia de la sentencia que inicialmente había sido impugnada en la que se absolvió al acusado GERSON ALFONSO ZAMBRANO JAIMES, de la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este catalogado como de lesa humanidad. Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente: “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis) En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis) (...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis) (...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos ...de lesa humanidad...(omissis) La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...”. Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha treinta y uno (31) de enero de 2008 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente. LOS JUECES DE LA CORTE, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente-Ponente IKER YANEIFER ZAMBRANO C. ELISEO JOSÉ PADRÓN HIDALGO Juez Provisorio Juez Provisorio MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario Exp.No 1As-1260-2007 IYZC/mc.