TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Eliseo José Padrón Hidalgo

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

GABRIEL JAIMES VERA, venezolano, nacido el 24-04-1978, de 29 años de edad, indocumentado y residenciado en el Barrio 8 de Diciembre, San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA
Abogada María Teresa Torres Martínez, Defensora Pública, adscrita a la defensoría pública penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Nancy Bolívar Portilla, fiscal adscrita a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Teresa Torres Martínez, adscrita a la defensa pública penal, con el carácter de defensora del acusado GABRIEL JAIMES VERA, contra la sentencia definitiva publicada el 28 de septiembre de 2007 por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de seis (06) años de prisión, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El recurso de apelación fue interpuesto el 17 de octubre de 2007, por lo que de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso en fecha 05 de diciembre de 2007, fijándose la celebración de la audiencia para el décimo día de audiencia siguiente a las diez (10:00) de la mañana.

En fecha 08 de enero de 2008, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto, en la cual la defensa recurrente ratificó el escrito de apelación y expuso sus alegatos, dejándose constancia de la inasistencia de la representación fiscal. Se indicó que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente a las once (11:30) de la mañana.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACION
Indicó el Ministerio Público en su acusación que el día 01 de diciembre de 2005, siendo aproximadamente las 6:30 horas de la tarde, los funcionarios policiales Agente Placa 1241 Wilmer Vivas y Agente Placa 2516 Carlos Silva, adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público del estado Táchira, se encontraban realizando labores de patrullaje por el Barrio 8 de diciembre, específicamente por la vereda “La Catedral”, cuando observaron a un ciudadano que al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa, agilizando el paso y realizando gestos y movimientos con sus manos, por lo cual procedieron a intervenirlo policialmente, no sin antes advertirle sobre sus sospechas de que pudiese tener consigo objetos o sustancias de prohibida tenencia, solicitándole su exhibición la cual fue negada, materializando la inspección corporal encontrándole en su mano derecha una (01) pipa de fabricación casera, elaborada con un trozo de tubo de color azul, un trozo de cilindro de lapicero de color gris claro, donde se lee SCRIPTO, una liga, una moneda de veinte (20) bolívares y un trozo de papel aluminio; igualmente le encontraron en sus partes íntimas un (01) envoltorio elaborado en papel de color marrón, contentivo en su interior de veintitrés (23) envoltorios elaborados en material plástico de colores azul y blanco contentivos todos de polvo de color marrón de presunta droga; un (01) envoltorio elaborado en papel tipo cuaderno, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga y tres (03) balas sin percutir en las cuales se lee: (01) AGUILA 380 AUTO, (01) WIN 380 AUTO, (01) 380 AUTO CBC. Refieren los citados funcionarios que en virtud a tal situación le manifestaron al referido ciudadano el motivo de su detención preventiva, respetándole en todo momento su integridad física y sus derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, trasladándolo hasta la Comandancia General de la Dirección de Seguridad y Orden Público, donde quedó identificado como GABRIEL JAIMES VERA.

En fecha 20 de julio de 2007 la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, abogada Belkis Alvarez Araujo, dio inicio al juicio oral y público, finalizando el día 14 de agosto de 2007, publicándose en fecha 28 de septiembre de 2007, el íntegro de la sentencia, en la cual se condenó al acusado GABRIEL JAIMES VERA, a cumplir la pena de seis (06) años de prisión, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 17 de octubre de 2007, la abogada María Teresa Torres Martínez, con el carácter de defensora del acusado GABRIEL JAIMES VERA, interpuso recurso de apelación contra la sentencia publicada en fecha 28 de septiembre de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la sentencia, el Tribunal razonó lo siguiente:

“(omissis)

III
HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

A los fines de establecer este Tribunal, los hechos que estima acreditados debe previamente proceder al análisis, resumen y comparación del acervo probatorio debatido en juicio oral y público.

Sin embargo, dichas pruebas, deben ser valoradas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica y de la máxima de experiencia, expresamente ordenada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la sana crítica señala el doctrinario Eric Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, implica la motivación de las decisiones en punto a la prueba; es decir, que los jueces expliquen conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia, cómo han valorado la prueba, analizándola una por una en lo fundamental, y a todas en conjunto, para establecer en qué se refuerzan y en que se contradicen y expresando como se resuelven esas contradicciones.

Por consiguiente, las pruebas debatidas, deben valorarse con apego a la sana crítica, esto es, argumentando, razonando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia.

Ahora bien, durante el desarrollo del debate, fueron oídas las declaraciones de:

GABRIEL JAIMES VERA

(Omissis)

El Tribunal al analizar dicha declaración observa que la misma proviene del acusado de autos el cual manifiesta que es consumidor de por vida, desde los ocho años consumía que tiene dieciocho, que cuando no consume se coloca mal, y que todo lo que tiene en dinero lo gasta comprando más droga, que consume más droga de lo que le agarraron y que la consume con una pipa.

Esta juzgadora no estima dicha declaración ya que es ilógico que una persona consuma tanta cantidad de droga a diario y no tenga una sobredosis, además el mismo manifiesta que consume dos o tres veces al día lo que no es lógico ya que el examen del raspado de dedos y el examen de orina dio negativo, lo que no le da certeza ni credibilidad a este Tribunal.

NERSA SOCORRO RIVERA DE CONTRERAS

(Omissis)

Este Tribunal al analizar dicha declaración se observa que la misma se desprende de la funcionario experta la cual manifiesta que realizó dos experticias una de las cuales eran a varios envoltorios de bazuco y marihuana, y la otra se refiere a una pipa casera la cual se le practicó un barrido y dio positivo a cocaína base.

Esta Juzgadora estima dicha declaración, pues la misma proviene de la experta, quien es conteste en señalar que tanto la primera experticia de los envoltorios como la pipa dio positivo a cocaína base, bazuco y marihuana, lo cual le da certeza y credibilidad a este Tribunal, por provenir de un experto en el área y coincidente con lo señalado en el acta de inspección y los funcionarios aprehensores en lo referente a la incautación de la pipa y los envoltorios.

BELSY RUDIMIT ARCINIEGAS DUARTE

(Omissis)

Este Tribunal al analizar esta declaración observa que proviene de la experta que realizó las experticias en los raspados de dedos y en el examen de orina los cuales dieron negativo.

Esta juzgadora estima dicha declaración ya que se basa en la experiencia y el conocimiento que posee la experta, la cual ratifica que las experticias realizadas dieron negativo para metabolitos de cocaína y que en la orina dio negativo para ambos y en raspado de dedos negativo para resina de marihuana, es por lo que le da certeza y credibilidad a dicha declaración.

BLANCA SULAY NIÑO VILLAMIZAR

(Omissis)

Este Tribunal al analizar dicha declaración se observa que la misma proviene de la experta quien realizó experticia la cual manifiesta que recibió comunicación de la fiscalía de una bala calibre 380, la cual está en buen estado de funcionamiento.

Esta Juzgadora no estima dicha declaración a pesar de que se basa en el reconocimiento y experiencia que posee la experta, la cual manifestó que la bala calibre 380 está en buen estado de funcionamiento, no guarda relación con los hechos debatidos en la audiencia de juicio oral y público.

SOFIA ISABEL CARRASQUERO SALCEDO

(Omissis)

Este Tribunal al analizar dicha declaración observa que la misma proviene de la experta quien realizó la experticia química a los 23 envoltorios incautados al acusado la cual manifiesta que dieron positivo para cocaína base, marihuana, también señala que la muestra “A” tiene un peso neto de 3 gramos 600 mg,y la muestra “B” de 1 gramo 680 mg, que la muestra “A” de 3 gramos 600 mg, no puede ser considerada una dosis diaria, pues produciría una sobredosis, paro cardíaco y respiratorio, que una dosis soportable, puede ser dos gramos pero que algunos pueden morir con menos, que una dosis puede ser 100 mg. hasta 500 mg, y que en un día no puede consumirse 23 envoltorios.

Esta Juzgadora estima dicha declaración ya que la misma señala que en un día no se puede consumir los 23 envoltorios, los cuales fueron incautados al acusado de autos, ni la cantidad de 3 gramos 600 mg, por lo que no resulta lógico ni ofrece credibilidad a este Tribunal la declaración del mismo, en donde manifiesta que la sustancia que le fue incautada es de consumo diario, ofreciendo a quien aquí decide suficiente certeza y credibilidad lo dicho por la declarante pues es una experto con conocimiento en la materia.

WILMER ALEXANDER VIVAS MUÑOZ

(Omissis)

El Tribunal al analizar dicha declaración observó que proviene del funcionario aprehensor el cual manifiesta que estaban de patrullaje a pie y al ser visto por el acusado de autos el mismo tomó una actitud nerviosa por lo que decidieron intervenir policialmente y al practicársele inspección personal se le incautó los 23 envoltorios de sustancias psicotrópicas, y una pipa, que no manifestó nada sobre los envoltorios encontrados.

Esta Juzgadora estima dicha declaración ya que señala que al practicársele inspección personal al acusado el mismo se le incauto (sic) la droga (23 envoltorios) en sus parte (sic) intimas (sic) y la pipa, la cual es coincidente con lo señalado en el acta de inspección y con los envoltorios que fueron analizados por la experta SOFIA CARRASQUERO, dándole certeza y credibilidad a este Tribunal, aunado a que, el testigo manifiesta que el acusado se coloco (sic) nervioso y que no manifestó nada sobre la incautación de los envoltorios cuando lo lógico sería en caso de que fueran para el consumo, que así lo hubiera manifestado a los funcionarios policiales.

CARLOS EDWAR SILVA PEREZ

(Omissis)

El Tribunal al analizar dicha declaración observó que proviene del funcionario aprehensor el cual manifiesta que estaban de patrullaje a pie y al ser visto el acusado de autos el mismo tomo (sic) una actitud nerviosa por lo que decidieron intervenir policialmente y le preguntaron que (sic) tenía en los bolsillos a lo que dijo que nada, y al practicársele inspección personal se le incautó los 23 envoltorios de sustancias psicotrópicas y la pipa.

Esta Juzgadora estima dicha declaración ya que señala que al practicársele inspección personal al acusado el mismo se la incauto (sic) la droga en sus partes íntimas y la pipa, es por lo que le da certeza y credibilidad a este Tribunal, y es coincidente con lo manifestado por WILMER VIVAS, y con lo señalado en el acta de inspección; aunado a que coincide con la cantidad de envoltorios que fueron analizados por el (sic) experto (sic) SOFIA CARRASQUERO.
Documentales:

1.- Acta de inspección de personas, obrante al folio 3 de fecha 1 de diciembre de 2005…
2.- Experticia de barrido y química N° 5060, fecha 9 de diciembre de 2005…
3.- Experticia toxicológica N° 5096…
4.- Experticia balística N° 5063 de fecha 15-12-2005…
5.- Experticia química botánica N° 5116 de fecha 15-12-2005…
6.- Examen Psiquiátrico N° 1588 de fecha 15 de marzo de 206

Ahora bien, el Tribunal haciendo uso de la sana crítica, observa que especialmente de las declaraciones de los funcionarios WILMER VIVAS y CARLOS SILVA, en donde son contestes en señalar que le incautaron al acusado 23 envoltorios de droga y una pipa, de la declaración de la experto (sic) SOFIA CARRASQUERO, en donde manifiesta que la sustancia incautada es droga de diferentes clases con un peso neto de 3 gramos 600 miligramos de cocaína, dosis esta que señaló la experto (sic) no puede ser consumida en una dosis diaria, adminiculada a la declaración de NERSA RIVERA, la cual efectuó reconocimiento legal a la pipa y a la declaración de BELSY ARCINIEGAS quien practicó el toxicológico concluyendo que no se encontraron metabolitos de marihuana en el organismo del acusado; de la inspección corporal practicada al acusado en donde se le incauto (sic) la droga y de las respectivas experticias, considera el Tribunal que ha quedado acreditado en (sic) hecho de:

(Omissis)

En conclusión, de la comparación del acervo probatorio y de las pruebas adminiculadas que fueron expuestas en el debate contradictorio y quien aquí juzga que se evidencia la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra e Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo indica la posibilidad de prejuzgar un comportamiento humano del acusado, que logró comprobarse. Asimismo, la participación del acusado de autos en el hecho objeto de la acusación fue probada durante el debate oral y público erigido en el presente proceso. Y así se declara.

IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Establecidos los hechos y las pruebas y valoradas las mismas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal, concluye que ha quedado demostrada la existencia del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(Omissis)

Considera quien aquí decide que en el presente caso se dan todas las circunstancias establecidas en la ley para encuadrar el hecho punible en el referido tipo penal, ya que quedo (sic) demostrado que el acusado de autos transportaba la cantidad de veintitrés envoltorios de sustancias estupefacientes, y una pipa casera y tres balas de fuego, lo cual se evidenció de las declaraciones de los funcionarios aprehensores, de la declaración de SOFIA CARRASQUERO y de las pruebas documentales incorporadas al debate, quedando desvirtuado (sic) la tesis de la defensa referente a que la cantidad incautada era para el consumo pues la misma experta SOFIA CARRASQUERO, señalo (sic) que la dosis mínima para el consumo puede ser hasta 2 gramos, y si bien es cierto existe un examen psiquiátrico en donde se indica que el mismo es fármaco dependiente, en el mismo no quedó demostrado que el acusado pudiera tolerar una dosis que excediera de dos gramos, pues por el contrario en el debate quedo (sic) demostrado que por encima de esa dosis pudiera producirse una sobredosis o un infarto, debiendo esta juzgadora declararlo culpable; y en consecuencia condenarlo. Y así se decide.

La abogada María Teresa Torres Martínez, con el carácter de defensora del acusado GABRIEL JAIMES VERA, presentó en fecha 17 de octubre de 2007, escrito de apelación, alegando lo siguiente:

“(Omissis)

Al revisar detenidamente la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 28 de septiembre de 2007, mediante la cual condeno (sic) a mi defendido GABRIEL JAIMES VERA, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISION, al considerarlo culpable en la comisión del delito de los (sic) delitos (sic) de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se puede evidenciar que con ella se violentó el debido proceso, fundamentalmente el derecho a la defensa de mi defendido GABRIEL JAIMES VERA.

A esta conclusión arriba esta defensora, por cuanto se evidencia de las actas que conforman la presente causa, que formó parte del acervo probatorio del juicio el EXAMEN MEDICO PSIQUIATRICO PRACTICADO a mi defendido GABRIEL JAIMES VERA, por la Dra. Beisy Medina Zambrano.

(Omissis)

Esta prueba fue ofrecida por esta Defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar, la cual fue debidamente admitida para juicio oral y público.

Sin embargo, si se analiza detenidamente la decisión que hoy se impugna, se evidencia como la sentenciadora indicó en su narrativa que en la etapa de la recepción de las pruebas, decidió prescindir de la declaración de la Dra. Betty Novoa, en razón de que no pudo ser ubicada la misma, ya que se encontraba fuera de la jurisdicción del Estado Táchira, específicamente en la Isla de Margarita.

Asimismo, se aprecia del análisis de la sentencia que realizó la juzgadora de la documental, consistente en el examen psiquiátrico, que valoró dicha prueba a pesar que la misma no fue ratificada en su contenido y firma por la experto que la suscribió.

Considera esta defensa que, indudablemente la prueba TESTIMONIAL DE LA EXPERTO (sic) que tuvo a cargo LA EVALUACION PSIQUIATRICA de mi defendido GABRIEL JAIMES VERA, Dra. BEISY MEDINA ZAMBRANO y no la Dra. BETTY NOVOA, como indicó la sentencia, debía ser necesariamente ser (sic) controvertida por esta defensa, con la referida experto, puesto que esta funcionaria, era quien realmente tenía la posibilidad de establecer, en el caso concreto y de acuerdo a todos los señalamientos aportados en el informe, sus conclusiones con relación a la situación de consumo de mi defendido, a su nivel de tolerancia y de abstinencia a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aspectos que no pudieron ser controvertidos, por cuando (sic) se prescindió de esta prueba por la incomparecencia de la funcionaria al juicio oral y público.

Esta situación, sin lugar a dudas, afecta de manera determinante, el derecho a la defensa que le asiste a mi defendido en todo estado y grado de la causa, según lo dispone el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no contó con la posibilidad de controvertir, una de las pruebas que indudablemente obraba a su favor, como lo fue el resultado de su evaluación psiquiátrica, quedando una serie de aspectos que debieron discutirse fuera del juicio, en agravio de mi defendido.

(Omissis)

Los aspectos que sirvieron de base a la juzgadora para arribar a su fallo condenatorio, relativos al consumo, nivel de tolerancia y abstinencia y dosis personal, en el caso de mi defendido, no fueron objeto de contradictorio, pues como ya se indicó, la experto médico psiquiatra Dra. Beisy Medina Zambrano, no estuvo como era lo debido, en el juicio oral y público, cuyo testimonio era fundamental, por tratarse de una profesional de la medicina y de la psiquiatría, quien podía dilucidar estos aspectos a favor del justiciable.

Se puede concluir, que al prescindir de esta fundamental prueba, como era el testimonio de la médico psiquiatra, se omitió la posibilidad de tratar en juicio todos estos aspectos relativos a la dosis personal de mi defendido GABRIEL JAIMES VERA, causándole un perjuicio, que afecta de manera determinante su derecho a la defensa, haciendo obligatorio, para quien asiste a este justiciable, la interposición de RECURSO DE APELACION ante la Corte de Apelaciones de este estado Táchira, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal en función de Juicio N° 2 de este estado Táchira, mediante la cual se condenó a mi defendido a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES, en perjuicio del Estado Venezolano.

(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido exhaustivamente, tanto la sentencia recurrida como el escrito de apelación, esta Sala, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” del recurso interpuesto, se refiere a la denuncia por parte de la defensa, del quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, conforme al numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente considera que se violentó el debido proceso, refiriéndose específicamente al derecho a la defensa del ciudadano Gabriel Jaimes Vera. La defensa argumenta dicha denuncia, en virtud que el examen médico-psiquiátrico practicado al enjuiciado, por la Dra. Betsy Medina Zambrano formó parte de la totalidad del acervo probatorio, no obstante, durante el desarrollo del debate la juzgadora acordó prescindir del mismo fundada en que dicha experta se encontraba disfrutando su período vacacional en la Isla de Margarita, por lo que, a pesar de las reiteradas citaciones y mandato de conducción, su asistencia fue infructuosa.

Arguye la recurrente, que el aludido informe psiquiátrico es un elemento crucial para establecer la condición de consumidor del ciudadano GABRIEL JAIMES VERA, por cuanto, a criterio de la defensa los elementos que sirvieron de base a la juzgadora para concluir en su fallo condenatorio, concernientes al consumo, nivel de tolerancia y abstinencia, no fueron objeto de contradictorio, pues según ella, se omitió la posibilidad de manejar en juicio todos esos aspectos, causándole un perjuicio al acusado que afecta de forma directa su derecho a la defensa.

De igual forma, la impugnante con el ánimo de aclarar la identidad de la experta que practicó el examen, refiere que en la sentencia se menciona a la Dra. Betty Novoa; en ese sentido, la defensora insiste que la evaluación psiquiátrica realizada al ciudadano GABRIEL JAIMES VERA, fue efectuada por la Dra. Betsy Medina Zambrano y no por la Dra. Betty Novoa. Ante la aclaratoria, esta Sala observa al folio (316) que ciertamente, la jurisdicente al hacer la narrativa de lo acontecido en el juicio oral y público, reflejó: “…también se prescindió de la declaración de la Dra. Betty Novoa, en razón de que no pudo ser ubicada la misma…”.

Obviamente se trata de un error material, pues de las actas de juicio se colige sin lugar a dudas, que quien elaboró el informe psiquiátrico fue la Dra. Betsy Medina, hecho que no ha sido objeto de controversia.

Dilucidado lo anterior, y retomando la causal alegada por la impugnante, cabe resaltar que el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como supuestos de procedencia del recurso, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, distinguiéndose el quebrantamiento de la omisión, como variables constitutivos del vicio, debiendo precisarse en todo caso, lo que debe entenderse por formalidades esenciales que causen indefensión, por cuanto ello constituye el aspecto medular del vicio in procedendo, establecido por la norma jurídica.

Sobre el particular, esta Sala, en fecha 21 de septiembre de 2006 mediante sentencia dictada en la causa número Aa-2765-06, con ponencia del Juez Gerson Alexánder Niño, sostuvo:

“Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho constitucional Procesal, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.”

De manera que constituyen formalidades esenciales, aquellas que resguardan un derecho o garantía constitucional, por consiguiente, conviene precisar en primer orden, si ha sido o no quebrantado el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente al derecho a la defensa, y, en segundo orden, si tal disposición legal resguarda algún derecho o garantía constitucional, capaz de producir el efecto jurídico procesal establecido en el artículo 457 eiusdem.

Los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

El imputado es el titular del derecho a la defensa, esto lo faculta para intervenir en el proceso a efecto de demostrar la falta de fundamento de la imputación, por eso esta recae en su sentido material sobre el propio imputado, lo que conlleva a ser oído, controlar la prueba, probar los hechos que él mismo invoca y exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener del tribunal una sentencia favorable.

Establecidos los anteriores principios de rango constitucional, esta Alzada procede a realizar una exhaustiva revisión a todas y cada una de las actas que conforman el expediente, a los fines de verificar si en efecto se produjo la violación del derecho a la defensa denunciado por la apelante, que pudo traducirse en el quebrantamiento de formas sustanciales que en consecuencia causan indefensión.

Se observa al folio (80), auto de fecha 02 de junio de 2006 mediante el cual se constituyó el tribunal mixto y se acordó fijar para el día 15 de agosto de 2006, el juicio oral y público. A partir de esa fecha hubo reiteradas fijaciones para celebrar la correspondiente audiencia oral, evidenciándose que el tribunal libraba al efecto las boletas de citación y oficios, con la finalidad de hacer comparecer los distintos órganos de prueba admitidos en la audiencia preliminar; no obstante, en cuanto a la Dra. Betsy Medina Zambrano se observa omisión en su emplazamiento; es decir, fue hasta el día 23 de julio de 2007 que comenzó a enviarse la citación a nombre de la referida experta, de lo cual sólo constan tres citaciones remitidas que emergen de los folios (275, 293 y 301), sin que de ninguna manera consten sus respectivas resultas.

En la sesión de fecha 08 de agosto de 2007, la representación del Ministerio Público tomó la palabra prescindiendo de las declaraciones de los funcionarios Pedro Meneses y Luis Valero, y manifestó haber sostenido conversación telefónica con la Dra. Betty Novoa, quien le informó que la Dra. Betsy Medina se encontraba para el momento en la Isla de Margarita haciendo uso de sus vacaciones, razón por la que también prescindió de ese testimonio, planteamiento este último que objetó la defensa, insistiendo en la recepción del testimonio de la psiquiatra forense, a lo que el tribunal ordenó la conducción de la Dra. Betsy Médina por la fuerza pública, observando del folio (301 al 303) boleta de citación y oficios dirigidos al Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional y División de Inteligencia de la Policía del Estado Táchira.

Luego, en la continuación del debate, se desprende del folio (310) que el tribunal informó a las partes sobre la prescindencia del testimonio de la Dra. Betsy Médina, alegando la juzgadora que a pesar de la orden de conducción por la fuerza pública, no se pudo lograr la comparecencia de la médico, en virtud que se encontraba de vacaciones fuera de la ciudad; contrario a ello, la defensora en sus conclusiones cuestionó la decisión del tribunal, considerando que se había violentado el derecho a la defensa, pues para ella la declaración de la experta era de capital importancia para establecer si la cantidad de droga incautada al ciudadano Gabriel Jaimes Vera, era consumible y soportable por él.

Posteriormente al folio (313 al 325), corre inserto el documento contentivo de la sentencia condenatoria que ha sido impugnada.

Como puede colegirse, de la revisión efectuada y expuesta en el curso de la presente decisión, referida concretamente a las diligencias realizadas por el tribunal con el propósito de evacuar los medios de pruebas que le fueron ofrecidos por las partes, se observa que ciertamente antes de la iniciación de la audiencia fueron libradas las citaciones correspondientes a los órganos de prueba admitidos en su oportunidad, menos la citación en cuanto a la comparecencia de la Dra. Betsy Medina Zambrano, la cual fue librada por vez primera el día 23 de julio de 2007 (folio 275), luego el 30 de julio de 2007 (folio 293) y por último el 10 de agosto de 2007 (folio 301), sin embargo, las resultas de las boletas no se evidencian de las actas, razón por la que no puede tenerse certeza si la médico psiquiatra recibió las citaciones o sencillamente nunca tuvo conocimiento del juicio.

Únicamente se desprende el señalamiento que hiciera el Ministerio Público el día 08 de agosto de 2007, en el acto de continuación del debate, quien relató que por conversación sostenida por la Dra. Betty Novoa, tuvo conocimiento de la ausencia en la ciudad de la Dra. Betsy Medina Zambrano, quien para el momento se encontraba de vacaciones en la Isla de Margarita, pero de los oficios elaborados por el tribunal a los fines de la ubicación de la experta por medio de la fuerza pública, tampoco se obtuvo respuesta, y en ese sentido, el tribunal nunca tuvo certeza de la efectividad del mandato de conducción librado.

Incuestionablemente las resultas no fueron agregadas al expediente, incluso se desconoce si hubo respuesta por parte del organismo al que está adscrita la Dra. Betsy Medina; no obstante, la juzgadora explanó:

“…En este estado, el tribunal informa a las partes que prescinde de la declaración de la Dra. Bethsy Médina (sic), ofrecida por la defensa del acusado, por cuanto la misma se encuentra en la Isla de Margarita por estar haciendo uso de sus vacaciones anuales. Hecho este que fue informado en la audiencia anterior y se ordenó la conducción por la fuerza pública de la testigo, no lográndose su comparecencia, a pesar de haberse librado los correspondientes oficios.

(Omissis)

La defensa realiza sus conclusiones, señaló: “Mi defendido manifestó que el (sic) llevaba esa droga para su consumo, igualmente se le incautó una pipa casera y manifestó que iba a consumir. Considera la defensa que se violentó el derecho a la defensa, por la incomparecencia de la Dra. Bethsy Medina por cuanto como funcionario público, no acudió ante el tribunal, su testimonio era necesario para establecer si la cantidad que llevaba mi defendido era consumible por el (sic), era soportable. Para nadie es un secreto que este delito que se le imputa tiene una pena de 8 a 10 años, la defensa se pregunta si esa es la pena que merece un consumidor, que no ha tenido un hogar, con sus condiciones de vida…”

Ahora bien, el artículo 357 de la ley penal adjetiva, dispone:

“Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”.

En este sentido, respecto a la Dra. Betsy Medina Zambrano, a pesar de haberse librado tres citaciones y la orden de conducción, ninguna respuesta fue recibida en cuanto a las efectivas entregas en su oportunidad.

Si bien, la norma autoriza prescindir de los testigos que no hubieren comparecido, atendiendo la limitación temporal para la celebración del juicio oral y público que dispone la ley, no menos cierto es, que el propio artículo es explícito al establecer que el testigo debe ser citado oportunamente y si no comparece, en este primer supuesto, la norma permite que el juez ordene la conducción por medio de la fuerza pública y solicitará a quien propuso ese medio de prueba que colabore con la diligencia. Pero si insiste la contumacia al segundo llamado, o se determina que el mismo no pudo ser localizado para su conducción forzosa, es bajo estas circunstancias que puede el juez continuar el juicio prescindiéndose del testimonio.

A todas luces, hay que tener muy claro que los supuestos a los que la norma se refiere, se concretarán siempre y cuando se hubiere verificado la efectiva entrega al testigo de la boleta de citación, para comprobar que oportunamente fue citado y su conducta es contumaz al llamado de la justicia, o se demostrare que su localización resultó infructuosa, y en el caso de marras no puede afirmarse que la experta no quiso asistir al juicio o simplemente su ubicación no fue posible, toda vez que durante el lapso del desarrollo de la audiencia no fueron recibidas las resultas de las boletas ni la respuesta al mandato de conducción librados, y sólo así se propenderá la efectividad de los instrumentos de comparecencia, habida cuenta de sus efectos transcendentales dentro del proceso, con incidencia directa en su aspecto probatorio: la prescindencia de la prueba.

Indudablemente no puede afirmarse ninguna de las hipótesis anteriores, advirtiendo esta Sala que la juez de juicio decidió prescindir de la declaración aludida, sin haber verificado la efectiva ubicación y entrega de las boletas de citación ni el cumplimiento del mandato de conducción, lo cual genera el quebrantamiento del acto formal, causando indefensión y violación al derecho de prueba como parte del debido proceso, conforme al artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio del acusado.

Ciertamente la juez a-quo deslindó su apreciación del verdadero propósito e intención que el legislador quiso darle a la autorización que contiene el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece la prescindencia de un testigo o experto, por cuanto debió en primer orden verificar el resultado de las diligencias que el tribunal realizó para ubicar a la experto cuya declaración fue ofrecida como medio de prueba.

En tal sentido, esta Alzada considera que en efecto se quebrantó una formalidad esencial –derecho de prueba-, encontrándose inserto entre las garantías de rango constitucional y legal que causan indefensión, razón por la que debe concluir esta Sala que la razón le asiste a la recurrente, resultando forzoso declarar con lugar el recurso de apelación, y por consiguiente se ANULA el fallo recurrido, ordenándose a un juez de la misma categoría pero distinto al que profirió la sentencia anulada, celebre nuevo juicio oral y público y dicte sentencia conforme a derecho, con prescindencia del vicio observado, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en su Única Sala, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIA TERESA TORRES MARTINEZ, defensora del acusado GABRIEL JAIMES VERA, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por la juez segundo en función de juicio, mediante la cual fue condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al verificar la omisión de una formalidad esencial que causó indefensión al acusado, conforme al artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE ANULA la sentencia recurrida, debiendo un juez de igual categoría pero distinto del que profirió la misma, celebrar nuevo juicio oral y público, y dictar sentencia definitiva con prescindencia del vicio observado, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintitrés (23) días del mes de enero de 2008. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

GERSON ALEXANDER NIÑO
Juez Presidente

IKER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
Juez Juez Ponente

JUAN CARLOS CHONA SILVA
Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Juan Carlos Chona Silva
Secretario

As-1268-07*mcp