REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE: ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO
RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, venezolano, natural de San José de Bolívar, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-15.926.401, nacido el 10-01-1983, de 24 años de edad, soltero, obrero, residenciado en San José de Bolívar, Mesa de San Antonio, vía principal, sector Divino Niño, estado Táchira.
DEFENSA
Abogado Pedro Neptalí Varela.
FISCAL ACTUANTE
Abogada Nerza Labrador de Sandoval, Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nerza Labrador de Sandoval en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 08 de enero de 2008, designándose ponente al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 10 de enero de 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 eiusdem.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En fecha 29 de octubre de 2007 se realizó ante el Tribunal Sexto de Control audiencia preliminar de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En fecha 06 de noviembre de 2007, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, admitió parcialmente la acusación fiscal en contra del imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, haciendo un cambio de calificación por el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; admitió totalmente las pruebas presentadas en el escrito de acusación fiscal por la Fiscalía Décima del Ministerio Público; inadmitió las pruebas promovidas por la defensa; otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 9 en concordancia con el artículo 330 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la apertura a juicio oral y público.
En fecha 19 de noviembre de 2007, la abogada Nerza Labrador de Sandoval, en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpuso recurso de apelación contra la decisión publicada en fecha 06 de noviembre de 2007, por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Se desprende de la decisión recurrida, lo siguiente:
“ (Omissis)
PRIMERO: DE LA ACUSACION
A. DE LA CALIFICACION JURIDICA: Los hechos que dieron origen a la presente investigación, ocurrieron en fecha 04-08-2007, cuando funcionarios adscritos a la Policía del estado Táchira se constituyeron en una comisión con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de allanamiento de fecha 31-07-2007 emanada del Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual autoriza el allanamiento en un inmueble ubicado en la Aldea Mesa de Guerrero de San José de Bolívar, casa sin número, de barro de color rosado, la misma no es visible de la vía principal ya que está construida en una zona boscosa no teniendo vecinos a los lados, seguidamente y en presencia de dos testigos, los funcionarios actuantes procedieron a la revisión de la vivienda en la que se encontraba el imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, encontrando encima de una mesa, detrás del televisor, una caja de fósforos de color amarillo contentiva en su interior de diez (10) envoltorios de plástico de color negro, contentivos de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga; en la habitación contigua al verificar se encontró una bolsa con la cantidad de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,oo) en billetes de diferentes denominaciones, provenientes de la presunta venta de estupefacientes, por tal motivo fue detenido preventivamente el imputado de autos RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, quedando a órdenes del Ministerio Público.
(Omissis)
En fecha 20-09-2007 el Fiscal encargado de la Fiscalía Décima del Ministerio Público abogado Sammi Hamdam Suleiman, interpuso escrito de acusación en contra del ciudadano RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5, ambos de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado venezolano; ofreció los medios de prueba para demostrar los hechos imputados; solicitó el enjuiciamiento del referido imputado; por último solicitó como pena accesoria el COMISO del dinero incautado en el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 61 numeral 4, 63 y 66, todos de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
(Omissis)
Del contenido del artículo en cuestión, se desprende que el mismo tipifica entre otras cosas, una serie de acciones que constituyen conductas ilícitas con relación a la tenencias o posesión de estas sustancias, en este sentido inferimos que el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas supone la posesión de la misma, pero además de ello es necesario que la cantidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en el referido artículo, es decir, MIL (1000) GRAMOS para la de MARIHUANA y CIEN (100) GRAMOS PARA LA COCAINA) y sus derivados, y al mismo tiempo debe sobrepasar en forma considerable las necesidades del consumo.
(Omissis)
Las finalidades esenciales de la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, no son otras que lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Esta fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima- siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En este sentido se hace necesario revisar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, por parte del Ministerio Público.
En efecto, revisadas las actuaciones que rielan en la presente causa, encontramos en otras cosas, acta policial de fecha 04-08-2007 suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento en el que resultó detenido el imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, EN LA QUE ENTRE OTRAS COSAS MANIFIESTAN QUE EN UNA DE LAS HABITACIONES DE LA CASA, ENCIMA DE UNA MESA DETRÁS DEL TELEVISOR UNA (01) CAJA DE FÓSFOROS CONTENTIVA DE DIEZ (10) ENVOLTORIOS, ELABORADOS EN MATERIAL PLÁSTICO DE COLOR BLANCO, DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA.
A dicha sustancia se le practicó Experticia Química N° 9700-134-LCT-4766, de fecha 14-08-2007, suscrita por la experto Sofía Carrasqueño Salcedo, adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expone lo siguiente:
“…La muestra suministada para realizar la presente experticia, consiste en: UNA (1) caja pequeña de las utilizadas para envasar, transportar y resguardar “fósforos” con impresos múltiples de color azul (…)” “Dentro de la cual se encuentran DIEZ (10) ENVOLTORIOS, confeccionados a manera de “CEBOLLITAS”, con material sintético de color negro, cerrados por su extremo abierto con un hilo de color verde olivo, contentivos todos de POLVO DE COLOR BLANCO, con un peso bruto de: DOS (02) GRAMOS CON CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) MILIGRAMOS (B. JADEVER); para un PESO NETO TOTAL DE UN (01) GRAMO CON NOVECIENTOS CINCUENTA (950) MILIGRAMOS (B. JADEVER). CONCLUSIONES: Por las pruebas de orientación, reacciones químicas y espectrofotometría en luz ultravioleta, se concluye que, en la muestra suministrada para realizar la presente experticia se encontró: CLORHIDRATO DE COCAINA, en concentración de 59,74%...”
(Omissis)
Se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen límites expresados en el mencionado artículo 34, es decir, dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de la marihuana, y con ello se determina con exactitud las cantidades que el Juez debe tomar en cuenta a los efectos de establecer la posesión, y como ya lo referimos, consta en la experticia practicada a la sustancia incautada al imputado de autos, que la misma resultó ser clorhidrato de cocaína, con un peso neto de (UN (01) GRAMOS CON NOVECIENTOS CINCUENTA (950) MILIGRAMOS), encontrándose dentro de los límites establecidos en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ley Especial, y en consecuencia se hace atribuir, como en efecto se hace, a los hechos la calificación jurídica de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.
(Omissis)
De las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron señaladas anteriormente, este tribunal ADMITE PARCIALMENTE la acusación fiscal en contra del imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, haciendo un cambio de calificación por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
(Omissis)
SEGUNDO: EN CUANTO A LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO, EN EL SENTIDO DE QUE SE MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD IMPUESTA AL IMPUTADO: Este tribunal debido al cambio de calificación realizado en esta audiencia y por cuanto la pena establecida para el delito de POSESION ILICITO (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, no supera los tres (3) años en su límite máximo, es por lo que se acuerda al imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, OTORGARLE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales (sic) 3°, 4°, 5° y 9°, en concordancia con el artículo 330 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)”
La recurrente en su escrito de apelación, expuso lo siguiente:
“(Omissis)
Honorables Magistrados, vemos que el Juzgador en primer término, discrepa que el delito cometido por el imputado Richard Javier Araque Araque, sea subsumible en el tipo penal de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 46 ejusdem (sic) por cuanto no se puede afirmar que exista un ocultamiento de las sustancias estupefacientes en virtud que la cantidad incautada dentro de la vivienda del acusado, no excede de la cantidad mínima establecida por la Ley; según su criterio MIL GRAMOS (1.000 Grs) de MARIHUANA y CIEN GRAMOS (100 Grs.) de COCAINA , afirmando que en consecuencia estamos en presencia de una simple posesión de estupefacientes.
Así las cosas, se percibe que el juzgador interpretó erróneamente las disposiciones contenidas en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto de su simple lectura, sin el mayor esfuerzo se comprende que el propósito e intención del legislador fue establecer una rebaja en la pena cuando las sustancias estupefacientes incautadas no excedieran de Mil Gramos (1000Grs) de Marihuana y Cien Gramos (100 Grs) de Cocaína.
(Omissis)
Esta representación fiscal, no comparte el criterio jurídico esbozado por el sentenciador, por considerar que no se debe considerar como parámetro para determinar si un hecho punible configura un ocultamiento, basándose exclusivamente en las cantidades incautadas; porque podríamos entonces afirmar que el sujeto que mantenga en su hogar la cantidad de Novecientos Noventa y Nueve Gramos (999 Grs) de Marihuana, comete el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
En el caso in examine, al imputado Richard Javier Araque Araque, se le incautó oculta en su habitación, dentro de su residencia, como resultado de un procedimiento previo de investigación, en el que los vecinos lo señalaron como narcotraficante, una sustancia que resulto (sic) ser estupefacientes.
(Omissis)
Ciudadanos Magistrados, vemos que el Legislador quiso restringir de pleno la tenencia de sustancias estupefacientes, para evitar que estén expuestas a la colectividad y soslayar una situación peligrosa para la salud individual, estableciendo la agravante de penalidad contenida en el ordinal 5° del artículo 46 de la Ley orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando dicha acción de ocultar se ejecute en el hogar doméstico como en el caso que nos ocupa dentro del hogar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dado que dicha sustancia dejan de estar en el ámbito exclusivo de disposición de quien las posee, para pasar a la disposición de cualquier persona que se tope con ella al descubrir su escondite, exponiendo en consecuencia a otros a grave riesgo.
Por otra parte el Juez Sexto de Control se excedió en sus funciones al momento de interpretar y aplicar el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vulnerando con ello el principio de separación de poderes, contemplado en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender incluir en la Ley una nueva disposición legal, dado que en el marco normativo que regula la materia de estupefacientes no se haya establecida disposición alguna que establezca de manera taxativa la cantidad que debe considerarse para catalogar a determinado hecho como ocultamiento; es decir, se extralimitó en sus atribuciones, al establecer unos límites que no fueron determinados en la ley orgánica que rige la materia de drogas.
Asimismo, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como principio rector la finalidad del proceso; los jueces deben tomar en consideración todas las circunstancias que rodean a cada caso en particular; y en el caso que nos incumbe, el Juzgador no tomó en consideración que la incautación de las sustancias de (sic) dio a través de un procedimiento especial (allanamiento); que la presente investigación fue iniciada como consecuencia de denuncias y quejas de ciudadanos que señalan al acusado como un sujeto inmiscuido en el Tráfico de Sustancias Estupefacientes; obviando que la sustancia fue encontrada dentro de su residencia, hecho este que por correcta interpretación de la Ley agrava su delito; que la cantidad de envoltorios incautados al momento de la aprehensión del ciudadano Richard Javier Araque Araque, sobrepasaban teóricamente la cantidad permitida para una dosis personal; y que señala la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 34, que a los efectos de una posesión no se considerará bajo ninguna circunstancia cantidades se detenten como pretexto de provisión o previsión que excedan el límite mínimo permitido por Ley.
(Omissis)
En segundo término, arguye la (sic) Juzgador que al haberse cambiado la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 46 ejusdem (sic), a POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la pena aplicable no supera los tres (03) años de prisión, lo cual hace procedente la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; en este contexto, debe apreciarse, que en el caso de que la (sic) sentenciador hubiese verificado todas las circunstancias que rodean la presente causa habría mantenido la privación judicial preventiva de libertad.
Por último, observa quien aquí suscribe, que el ciudadano Juez en ningún momento valoró que los delitos de drogas son delitos pluriofensivos, de grave daño y de riesgo manifiesto, pretendiendo significar a cantidades numéricas el flagelo de la droga.
(Omissis)”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizado lo anterior, esta Corte, para decidir, hace las siguientes consideraciones:
PRIMERA: Refiere la recurrente que en fecha 06 de noviembre de 2007 el Juez Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal realizó un cambio de calificación jurídica a la que el Ministerio Público atribuyó a los hechos ejecutados y otorgó medida cautelar a favor del ciudadano Richard Javier Araque Araque; amparándose igualmente la apelante en la disposición contenida en el numeral 4 del artículo 447 eiusdem.
En efecto, esta Corte observa que el día 29 de octubre de 2007, el abogado Rubén Belandria, actuando como Juez Sexto en función de Control, realizó la audiencia preliminar en la causa seguida contra el ciudadano Richard Javier Araque Araque, dictando decisión mediante la cual acordó cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, es decir, de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la referida Ley Orgánica; otorgando en consecuencia medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, con la obligación de presentarse una vez al mes por ante el Tribunal; prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal sin autorización expresa; prohibición de concurrir a lugares donde se consuman y distribuyan sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no incurrir en otros delitos.
Con ocasión de la apelación interpuesta por la representación fiscal contra el fallo dictado por el Juez Sexto de Control, esta Sala procede a realizar un estudio exhaustivo a todas las actuaciones que conforman la causa original, con el objeto de establecer si la decisión apelada estuvo ajustada o no a derecho, y así tenemos:
A los folios 64 al 72 de las actuaciones originales, corre inserto escrito de acusación presentado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público ante el Tribunal Sexto de Control, en contra del ciudadano RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46, ordinal 5°, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En fecha 29 de octubre de 2007, fue celebrada la audiencia preliminar por ante el juzgado sexto de control, en la cual el juzgador realizó el cambio de calificación jurídica de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la referida Ley Orgánica, acordando el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a favor del imputado Richard Javier Araque Araque.
SEGUNDA: La decisión que se impugna para realizar el cambio de calificación jurídica y otorgar medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, señaló:
“(Omissis)
Esta fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima- siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En este sentido se hace necesario revisar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, por parte del Ministerio Público.
En efecto, revisadas las actuaciones que rielan en la presente causa, encontramos en otras cosas, acta policial de fecha 04-08-2007 suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento en el que resultó detenido el imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, EN LA QUE ENTRE OTRAS COSAS MANIFIESTAN QUE EN UNA DE LAS HABITACIONES DE LA CASA, ENCIMA DE UNA MESA DETRÁS DEL TELEVISOR UNA (01) CAJA DE FÓSFOROS CONTENTIVA DE DIEZ (10) ENVOLTORIOS, ELABORADOS EN MATERIAL PLÁSTICO DE COLOR BLANCO, DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA.
A dicha sustancia se le practicó Experticia Química N° 9700-134-LCT-4766, de fecha 14-08-2007, suscrita por la experto Sofía Carrasqueño Salcedo, adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expone lo siguiente:
“…La muestra suministada para realizar la presente experticia, consiste en: UNA (1) caja pequeña de las utilizadas para envasar, transportar y resguardar “fósforos” con impresos múltiples de color azul (…)” “Dentro de la cual se encuentran DIEZ (10) ENVOLTORIOS, confeccionados a manera de “CEBOLLITAS”, con material sintético de color negro, cerrados por su extremo abierto con un hilo de color verde olivo, contentivos todos de POLVO DE COLOR BLANCO, con un peso bruto de: DOS (02) GRAMOS CON CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) MILIGRAMOS (B. JADEVER); para un PESO NETO TOTAL DE UN (01) GRAMO CON NOVECIENTOS CINCUENTA (950) MILIGRAMOS (B. JADEVER). CONCLUSIONES: Por las pruebas de orientación, reacciones químicas y espectrofotometría en luz ultravioleta, se concluye que, en la muestra suministrada para realizar la presente experticia se encontró: CLORHIDRATO DE COCAINA, en concentración de 59,74%...”
(Omissis)
Se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen límites expresados en el mencionado artículo 34, es decir, dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína; y hasta veinte (20) gamos, para los casos de la marihuana, y con ello se determina con exactitud las cantidades que el Juez debe tomar en cuenta a los efectos de establecer la posesión, y como ya lo referimos, consta en la experticia practicada a la sustancia incautada al imputado de autos, que la misma resultó ser clorhidrato de cocaína, con un peso neto de (UN (01) GRAMOS CON NOVECIENTOS CINCUENTA (950) MILIGRAMOS), encontrándose dentro de los límites establecidos en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ley Especial, y en consecuencia se hace atribuir, como en efecto se hace, a los hechos la calificación jurídica de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.
(Omissis)
De las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron señaladas anteriormente, este tribunal ADMITE PARCIALMENTE la acusación fiscal en contra del imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, haciendo un cambio de calificación por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
(Omissis)
SEGUNDO: EN CUANTO A LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO, EN EL SENTIDO DE QUE SE MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD IMPUESTA AL IMPUTADO: Este tribunal debido al cambio de calificación realizado en esta audiencia y por cuanto la pena establecida para el delito de POSESION ILICITO (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, no supera los tres (3) años en su límite máximo, es por lo que se acuerda al imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, OTORGARLE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales (sic) 3°, 4°, 5° y 9°, en concordancia con el artículo 330 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)”
Señalado lo anterior, esta Sala considera menester establecer algunas consideraciones sobre el delito de ocultamiento y el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, distingue claramente entre ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y posesión Ilícita de las mismas sustancias, previstos y sancionados en los artículos 31 y 34 respectivamente. En efecto, aun cuando la posesión de una sustancia ilícita pudiera adoptar la modalidad de ocultamiento, no por ello, constituye el delito de ocultamiento, dado que, estos son conceptos jurídicos determinados por el propio legislador especial, y es en atención a los elementos que lo integran que el intérprete debe considerar a los fines de delimitarlos y propender su debida aplicación.
En consecuencia, aún cuando en el terreno físico la posesión de una sustancia pueda adoptarse mediante su ocultamiento, o a la inversa, es decir, aún cuando pueda ocultarse una sustancia mediante un acto que implique su posesión, ello poco ayudará a delimitar entre los delitos de ocultamiento y posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previstos y sancionados en los artículos 31 y 34 respectivamente, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El artículo 34 eiusdem, establece el tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en los términos siguientes:
“El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima de experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media”.
Conforme se aprecia, el legislador patrio ha establecido este tipo penal para los casos de tenencia ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines distintos a ejecutar una actividad lícita, tráfico ilícito en cualesquiera de sus modalidades, fabricación y producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y al consumo personal establecido en la ley especial, para lo cual, se apreciará la cantidad de la sustancia ilícita, cual no podrá ser superior a dos gramos en casos de cocaína y sus derivados o compuestos y hasta veinte gramos de cannabis sativa, sea que se halle sobre el cuerpo o bajo el poder o control del sujeto agente.
En consecuencia, la tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes y psicotrópicas hasta las cantidades de las especies señaladas, constituirán el delito de posesión ilícita, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; salvo que, se acreditare que las detente con fines de tráfico, fabricación o producción de tales sustancias, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones del artículo 31 y 32 eiusdem, y si se acreditare que la tenencia es con fines de actividades lícitas referidas en el artículo 3 o como dosis inmediata al consumo personal, tales hechos no revisten pena, salvo el último caso, cuando se trate de un centinela militar, que si es punible conforme al artículo 50 ibidem.
Con la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que estableció en el artículo 36 el delito de posesión ilícita de tales sustancias, se aplicó tal tipo penal fuera del ámbito ontológico, lo que trajo consigo injusticias en la aplicación de la pena. Es así como el espíritu, propósito y razón del tipo penal de posesión de sustancias ilícitas, ha sido expresado en la exposición de motivos de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los términos siguientes:
“En la versión de esta Ley Orgánica 1984, este delito se basó en la tesis de la dosis personal inmediata del jurista argentino Sebastián Soler para el consumidor como referencia para la detentación ilícita, cuando no fuera consumidor o excepcionado por las autorizaciones del artículo 3 de dicha versión. Esta regla con un corto período de estabilidad y homogeneización de criterio por parte de los jueces, fue vulnerado por interpretaciones extrañas a la intención y propósito de la mens legislatoris, hasta llegar al extremo de considerar cualquier cantidad como la de un (1) kilo de cocaína o de marihuana como posesión ilícita, haciendo caso omiso de la orientación (aunque no vinculante) de la Exposición de Motivos de no poderse alegar so protexto de previsión o provisión el almacenamiento o detentaciones superiores a la prevista en el artículo y de la intención y propósito del legislador de evitar que estas sustancias prohibidas por la ley, que crean una situación peligrosa para la salud individual, para la economía lícita, para la estabilidad de las instituciones democráticas, la estabilidad de la familia y seguridad de la sociedad, estén al alcance de los no usuarios, que no sean de fácil acceso y se obstaculice su disponibilidad, es decir, el legislador no quiere que estas sustancias, así sea de un miligramo, esté disponible para los ciudadanos, con la excepción del consumo en dosis personal para los consumidores y las autorizaciones por razones terapéuticas, de investigación o docencia. El legislador no admite la detentación por previsión o provisión. No es una sustancia lícita de libre circulación. Esto fue tergiversado por razones de corrupción o de interpretaciones ajenas a las razones de excepción y es el motivo por el cual, pretendiendo evitar las interpretaciones distintas a los del legislador, en las cuales algunos jueces se convirtieron en legisladores o pretores romanos en vez de aplicadores de la ley, se estableció en la reforma de 1993, la tesis de la tabla tarifada y legal de la ley colombiana, sin que se pudiera corregir la interpretación de este artículo dentro de los límites de flanqueo que pretende el legislador.
En esta reforma hemos decidido de acuerdo a la armonización de las leyes europeas en la materia, aplicar tesis de la dosis personal (no inmediata), rebajar la pena de cuatro (4) a seis (6) años por la de uno (1) a dos (2) años de prisión y además permitirá que el fiscal del Ministerio Público pueda de acuerdo a las circunstancias especificas del caso y el mínimo de peligrosidad social causado en el caso en particular, solicitar sobreseimiento o archivar las actuaciones; pero hemos establecido en el artículo 2 una definición del delito de posesión para que no hayan equívocos con la detentación en cantidades mayores a la requerida como elemento del tipo de injusto.
Sigue siendo un delito objetivo, porque la intención del usuario cuando no es distribuidor, es decir, cuando la detenta con fines de lucro, es innumerable, puede ser por cualquier motivo ajeno al tráfico de drogas stricto sensu o lato sensu, el cual está acorde con el principio de legalidad establecido en el artículo 61 del Código Penal: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión… la acción u omisión se considera voluntaria a no ser conste lo contrario”.
Conforme se aprecia de la voluntad auténtica del legislador, para la estimación del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes, se tomará en cuenta la cantidad de la sustancia, que en ningún caso podrá superar hasta dos gramos de cocaína o sus mezclas o derivados y hasta de veinte gramos de cannabis sativa, pero además se requiere, aún poseyendo hasta el límite de estas cantidades, que no sea con fines de tráfico, fabricación o producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a que hacen referencia los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; pues de demostrarse tales fines, se aplicarán tales tipos penales, según el caso.
Sin embargo, cuando de las actas no se evidencia que el sujeto agente tenga por fin el tráfico o la producción o fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el tipo penal aplicable para el caso de las cantidades establecidas ut supra, será el de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, habida cuenta que no está acreditado el fin de su detentación, y siendo innumerable y desconocido el mismo, conforme al principio de legalidad se aplica el tipo penal establecido en el artículo 34 eiusdem, y no los establecidos en los artículo 31 y 33 ibidem.
Por otro lado es pertinente señalar que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima”
Esta disposición adjetiva faculta al Juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere, siendo esta calificación provisional en razón que puede variar en el juicio oral.
Así las cosas, es concluyente afirmar que fue certero el juzgador de control al calificar la acción por la que fue aprehendido en flagrancia el imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pues se evidencia de las actas que conforman la causa original que a los folios 9 al 14 corre inserta el acta de allanamiento realizado en el inmueble ubicado en el sector Mesa de Guerrero de San José de Bolívar, casa sin número, lugar donde se encontraba el mencionado ciudadano y donde los funcionarios actuantes en el procedimiento, junto con los testigos del hecho fueron contestes en afirmar que fue hallado encima de una mesa, detrás del televisor, una caja de fósforos de color amarillo contentiva en su interior de diez (10) envoltorios de plástico de color negro, contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga y que en la habitación contigua encontraron una bolsa con la cantidad de tres millones de bolívares en billetes de diferentes denominaciones.
Al folio 59 de las actuaciones originales aparece el resultado de la experticia toxicológica practicada a las muestras de orina y raspado de dedos del ciudadano Richard Javier Araque Araque, donde los expertos concluyeron que en la muestra de orina no se encontraron alcaloides, pero si fueron encontrados metabolitos de marihuana (Cannabis Sativa L.) y en la muestra de raspado de dedos no fue encontrada resina de marihuana.
Al folio 61 de la causa original corre inserto el resultado de la experticia química realizada a la muestra suministrada, cabe decir, a diez (10) envoltorios confeccionados a manera de “cebollita”, contentivos de un polvo de color blanco, con un peso bruto de dos (02) gramos con cuatrocientos cincuenta (450) miligramos, para un peso neto total de un (01) gramo con novecientos cincuenta (950) miligramos, concluyendo los expertos que en la muestra suministrada se encontró clorhidrato de cocaína.
En este sentido, conforme al modo en que se configura el hecho delictivo, se hace imposible afirmar que la droga colectada se encontraba oculta, puesto que en ningún momento se pretendió disimular su existencia, ni se disfrazó o escondió dicha sustancia, sino que por el contrario, se encontraba encima de una mesa detrás del televisor, por lo que con el resultado de las experticias antes señaladas y la ausencia de otros elementos de prueba, se conduce a calificar el delito como posesión y no como ocultamiento.
TERCERA: En cuanto al segundo punto alegado por la recurrente, relacionado con el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano Richard Javier Araque Araque, se aprecia, que en primer momento se le imputaba al acusado la presunta comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, motivos por los cuales en fecha 06 de agosto de 2007, cuando fue celebrada la audiencia de calificación de flagrancia ante el tribunal Sexto de Control le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal. Ahora bien, por cuanto una de las cuestiones que debe resolver el Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, es decidir sobre las medidas cautelares, y en el presente caso, han variado las circunstancias por las cuales le fue decretada la privación de libertad al mencionado ciudadano, cuando el a quo cambió la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé una pena de prisión de uno (01) a dos (02) años, lo procedente tal y como lo realizó el Juez de la causa era otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, pues conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena asignada al delito en su límite máximo, no excede de tres años y así se decide.
Con base a lo expuesto, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y por consiguiente, confirmarse la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió parcialmente la acusación fiscal en contra del imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, haciendo un cambio de calificación por el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 9 en concordancia con el artículo 330 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.
DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 6, abogado Rubén Belandria, mediante la cual admitió parcialmente la acusación fiscal en contra del imputado RICHARD JAVIER ARAQUE ARAQUE, haciendo un cambio de calificación por el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 9 en concordancia con el artículo 330 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas sus partes la decisión señalada en el punto anterior.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de enero de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE
GERSON ALEXANDER NIÑO
Juez Presidente
IKER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSÉ PADRÓN HIDALGO
Juez Ponente
JUAN CARLOS CHONA SILVA
Secretario
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
JUAN CARLOS CHONA SILVA
Secretario
1-Aa-3274/EJPH/Neyda.-