REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS JOSE GREGORIO TIRADO RAMOS, de nacionalidad venezolana, natural de Valencia, estado Carabobo,, titular de la cédula de identidad N° V-24.572.010, nacido en fecha 26-05-1989, soltero, ayudante de latonería, residenciado en el sector la Colina, Barrio La Pedrera, casa N° 4205, Rubio, Municipio Junín. JOSE WILLIAM URBINA RODRIGUEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Rubio, nacido el 25-05-1963, titular de la cédula de identidad N° V-9.145.010, divorciado, contratista, residenciado en la calle principal de Bramón, casa N° 1-18, Rubio, Municipio Junín. DEFENSA Abogada JOHANA RAMIREZ BUSTAMANTE, Defensora Pública Tercera Penal, Extensión San Antonio del Táchira. FISCAL ACTUANTE Abogado HENRY ALEXANDER FLORES RONDON, Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado HENRY ALEXANDER FLORES RONDON, con el carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 20 de noviembre de 2007, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos de conformidad con el artículo 256 numerales 3°, 8° y 9° del código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad a los ciudadanos JOSE GREGORIO TIRADO RAMOS y JOSE WILLIAM URBINA RODRIGUEZ, a quienes se le atribuye la presunta comisión del delito de hurto calificado. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 10 de diciembre de 2007 y se designó ponente a la Jueza CARMEN DEISY CASTRO INFANTE. Por auto de fecha 08 de enero de 2008, por cuanto el juez integrante de esta Corte abogado GERSON ALEXANDER NIÑO, se reincorporó a sus labores, en virtud de encontrarse disfrutando de sus vacaciones anuales, se acordó reasignarle a presente causa. Por cuanto su interposición se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 08 de enero de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuesto, y al respecto observa: Primero: En fecha 14 de noviembre de 2007, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, Extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia de calificación de flagrancia en la cual las partes expusieron sus alegatos y el tribunal en consecuencia, entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad a los ciudadanos JOSE GREGORIO TIRADO RAMOS y JOSE WILLIAM URBINA RODRIGUEZ; decisión que fue publicada en fecha 20 de noviembre de 2007 y en la que consideró lo siguiente: “DE LA FLAGRANCIA (Omissis) Conforme a lo relatado en el Acta de Investigación Policial y los demás instrumentos que ha consignado el Ministerio Público, referidos ut supra, resulta que del negocio propiedad de JOSÉ DE LA CRUZ QUIROZ GARZÓN fue sustraído dos mesas de madera, una carretilla, un televisor y una silla de madera, constando en la inspección técnica in fine que observaron una ventana en metal de dos hojas batientes, de color azul, con signos de violencia, que sustraídos los muebles referidos fueron llevados hasta una vivienda donde reside uno de los presuntos imputados y asegura la dueña de casa -donde encontraron los objetos sustraídos- que ella oyó temprano que hablaban bajito y dijeron que iban a vender alguna de esas cosas para comprar licor, aseguró que eso fue un poco antes de cuando llegaron los dueños de los bienes hurtados a reclamar por ellos y que efectivamente esos objetos no eran suyos, que las únicas personas que entran a su casa son su nieto y ella, asimismo señala que su nieto se encontraba para el momento de los hechos que narró en compañía de un señor de nombre William que es una mala junta para su nieto. De lo anterior se concluye que en efecto hubo la sustracción de dos mesas de madera, una carretilla, un televisor y una silla de madera del negocio de la presunta víctima y que conforme inspección técnica se determinó que la ventana presentó signos de violencia (f. 16 Vto) lo que hace presumir que se está en presencia de la conducta descrita en el numeral 4 del artículo 453 del código penal, esto es, haber roto o trastornado -en el caso de marras- la ventana y con el fin de que el culpable cometa el hecho o para trasladar la cosa sustraída. En consecuencia, encontramos que las circunstancias como se produjo la aprehensión de los imputados JOSE GREGORIO TIRADO RAMOS y JOSE WILLIAM URBINA RODRIGUEZ, enmarcan perfectamente en los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiéndoseles en consecuencia, incursos en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO tipificado en el numeral 4 del artículo 453 del código sustantivo penal, hecho y precalificación que no fue desvirtuada en la audiencia por la Defensa. Por ello, quien decide considera procedente CALIFICAR LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los imputados, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE. Respecto a que a juicio del ciudadano fiscal, también el agente incurre en la conducta descrita en el numeral 6 del artículo 453 ejusdem, esto es, sí para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrán salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal. Para quien aquí decide, revisadas como fueron las actuaciones presentadas por el representante fiscal, no aparece evidencia alguna que haga considerar al Tribunal que aparte de utilizar, bien para cometer el hecho y para trasladar la cosa sustraída, haya roto o trastornado o violentado -en el presente caso- la ventana que refiere la inspección técnica, conducta que involucra tanto la comisión del hecho como el traslado de la cosa sustraída; considerar que esa misma conducta debe penarse doblemente es un exceso que viola principios procesales establecidos expresamente en el código adjetivo penal y la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el numeral 6 se refiere –asimismo- tanto al momento de cometer el hecho como para trasladar la cosa sustraída, no pudiéndose aplicar los dos numerales porque ambos comprenden la circunstancia de violentar para cometer el hecho y para trasladar la cosa sustraída, lo que no obsta a que en otra situación pudiera darse ambos. En el presente caso, de las actuaciones cursantes en autos no aparece señalado el lugar por el cual trasladan o sustraen los muebles, los que pudieron haberlos sustraído por esa misma ventana o quizás hacerlo utilizando la puerta y que sería la vía destinada ordinariamente al pasaje de la gente; no existiendo evidencia alguna que denote lo contrario, necesario es concluir que se está en presencia únicamente de la conducta descrita por el numeral 4 de la referida norma penal. ASÍ SE DECIDE.- (Omissis) DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL (Omissis) Este Tribunal para decidir al respecto considera: Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentre prescrita. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación. El Juzgamiento en Libertad es un Derecho y una Garantía establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto, la libertad es la regla y la prisión preventiva es la excepción. Es de acotar que para el delito de HURTO CALIFICADO tipificado en el numeral 4 del artículo 453 del Código Penal se prevé una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión. Pero además, para el supuesto que concurrieran dos o más circunstancias de las previstas en el artículo 453 se aplicaría lo dispuesto en el último aparte de la referida disposición penal, que prevé una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión; pudiendo considerarse la presunción del peligro de fuga del parágrafo primero del artículo 251 del código orgánico procesal penal y aún en tal caso y a todo evento, la misma norma establece la posibilidad, de acuerdo con las circunstancias que deberá explicarle razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. En el caso de marras, la juez considera que tratándose de ciudadanos venezolanos, con residencia fija y ubicables dentro del territorio nacional, uno de los cuales apenas cuenta con 18 años de edad, privarlos de su libertad para recluirlo en el Centro Penitenciario de Occidente a más de causarle un daño inoficioso a él se le está causando a la misma sociedad venezolana, ya que para nadie es un secreto que las cárceles –la mayoría de las veces- son escuela para mayor delincuencia, aunado al hecho de que se violentan principios como la libertad es la regla y la prisión preventiva es la excepción y la presunción de inocencia; por lo que existiendo la posibilidad de garantizarle al Ministerio Público la comparecencia de dichos ciudadanos a los demás actos del proceso, mediante la imposición de una medida cautelar suficiente, es por lo que resuelve imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Ahora bien, en el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los aprehendidos JOSE GREGORIO TIRADO RAMOS y JOSE WILLIAM URBINA RODRIGUEZ, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es el delito HURTO CALIFICADO tipificado en el artículo 453 numeral 4 del código sustantivo penal, constatando de las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que tienen comprometida su responsabilidad penal en tal hecho ilícito; pero por otra parte, siendo los imputados nacionales venezolanos, con residencia fija en el país, para el Tribunal una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva suficiente garantiza la comparecencia de ambos a los otros actos del proceso –si hubiere lugar a ello- por lo que la medida que otorga es una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, según lo establecido en el artículo 257 ibidem, esto es, que para la fijación del monto de la caución el tribunal tomará en cuenta, principalmente: 1) El arraigo en el país: Son ciudadanos venezolanos, residen en jurisdicción de este Tribunal con su familia, trabajan según indicaron uno como latonero y otro contratista para el aseo urbano; 2) La capacidad económica del imputado: Se trata de hombres humildes, uno de los cuales trabaja en aseo urbano y el otro es latonero; y, 3) ha de tenerse en cuenta la entidad del delito y del daño causado. Si bien el Hurto Calificado es un delito grave el daño económico, según avalúo (f. 14) alcanzó a Bs. 580.000,oo que es el valor de los bienes hurtados y objeto de experticia, los cuales fueron recuperados. Pero además, atendiendo principios de justicia y equidad, también para el caso de marras, hay que tener en cuenta lo previsto en las disposiciones comunes a los capítulos precedentes al capitulo VIII, específicamente lo establecido en el artículo 480 del mismo cuerpo legal, único aparte, si la restitución se efectúa en el curso del juicio la pena se disminuirá en la proporción de una sexta parte a una tercera parte. Si bien, en este momento procesal no se está imponiendo pena alguna, sí debe el juez, en aras de la justicia y la equidad y con fundamento precisamente en el principio de proporcionalidad, considerar todas estas circunstancias a los efectos de la imposición de la medida privativa de libertad o de una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, la medida se otorga de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo los imputados cumplir con las siguientes obligaciones: 1) Presentarse una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo. 2) Presentar caución económica equivalente a cincuenta (50) UNIDADES TRIBUTARIAS (50U.T.) las cuales deberá depositar en la entidad bancaria de Banfoandes. 3.- No incurrir en nuevos delitos. Y ASI SE DECIDE”. Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2007, el abogado HENRY ALEXANDER FLORES RONDON, con el carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que respecto a la calificación dada por la Juez a quo y la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que la recurrida luego de un análisis subjetivo consideró que no se encuentran cumplidos los extremos del artículo 453 numeral 6° del Código Penal, porque se estaría tipificando doblemente la conducta desplegada por los imputados, violando los principios y derechos constitucionales, sin manifestar de forma detallada cuales son esos principios que serían violados con la precalificación hecha por esa representación Fiscal. Al respecto expresa el recurrente que del análisis de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que los imputados de autos con el fin de apoderarse de bienes muebles propiedad de la víctima, utilizaron para ingresar al inmueble, una vía distinta a la destinada ordinariamente al paso de la gente, pues lejos de ingresar a través de la puerta, procedieron a penetrar al recinto a través de una ventana, vía que no es la idónea ni normalmente usada para transitar en recinto alguno, haciendo para ello uso de sus habilidades físicas; que aunado a ello lograron trastornar los cercos de seguridad utilizados a nivel de la ventana por la cual lograron ingresar, y que por tanto, es forzoso concluir que lejos de existir una doble penalización de la conducta desplegada por los imputados, se encuentra claramente diferenciado por un lado el trastorno a la reja que se encontraba a nivel de la ventana, y por otro lado, el ingreso al recinto a través de una vía distinta a la ordinariamente utilizada para el pasaje de la gente. Al respecto expresa que fue este el razonamiento utilizado por la juzgadora para fundamentar la inexistencia de un peligro de fuga por parte de los imputados y en consecuencia, proceder a otorgarle medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Por otra parte denuncia el recurrente, la ausencia de motivación por parte de la recurrida respecto a la medida cautelar otorgada a los imputados de autos, por cuanto se basa en apreciaciones subjetivas al momento de manifestar que el hecho de ser privado de su libertad el menor de los imputados, se le causaría un daño mayor; que de ser cierta la afirmación de la juzgadora, no sería procedente entonces en ningún caso privar de libertad a aquellos jóvenes que pese a ser mayores de edad, se estima causarle un daño cuando es precisamente esa misa persona la que ha ocasionado un daño a la sociedad y en el caso de marras a una víctima individualizada. Tercero: Por su parte la abogada JOHANA RAMIREZ BUSTAMANTE, mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2007, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, y luego de referirse sobre la sentencia N° 2426, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 2001, manifestó que la decisión recurrida revisó los requisitos exigidos por el artículo 250 de la norma adjetiva penal para decretar la medida privativa de libertad y consideró de manera acertada que, tratándose los imputados de ciudadanos venezolanos, con residencia fija dentro del territorio nacional, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga; que resultaría causarles un daño inoficioso recluirlos en el Centro Penitenciario de Occidente, y que en su lugar les otorgó una medida cautelar sustitutiva conforme a los artículos 256 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar la comparecencia de los imputados a los demás actos del proceso, que es la finalidad de las medidas cautelares sustitutivas y que aunado a ello fundamenta su veredicto en la presunción de inocencia y el principio del juzgamiento el libertad, actuando totalmente ajustada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los artículos 8, 9, 243 y 247 del código Orgánico Procesal Penal y a la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: Esta Corte considera necesario destacar que el artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación de ésta como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, ello en virtud de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírseles su inocencia. De allí que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. Asimismo ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Segunda: En el caso bajo estudio, observa la Sala que el aspecto impugnado por el recurrente, versa en primer término sobre la errónea calificación jurídica dada a los hechos por parte del a quo, al estimar que concurren las circunstancias establecidas en los ordinales 4 y 6 del artículo 453 del Código Penal, y sin embargo, la recurrida, estimó la existencia de las circunstancias establecidas en el citado ordinal 4 eiusdem, al considerar que tal conducta está tipificada doblemente en las referidas disposiciones legales. Establece el ordinal 4 del artículo 453 del Código Penal, lo siguiente: “Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruído, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura se hubiere efectuado en el lugar del delito”. El ordinal 6 del artículo 453 eiusdem, establece: “Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal”. La primera disposición legal citada, contiene el denominado hurto con fractura, entendiéndose como el apoderamiento de un bien mueble perteneciente a otra persona, removido del lugar donde se hallaba sin el consentimiento de su dueño, para aprovecharse de él, con violencia para cometer el hecho y destruir, romper, demoler o trastornar cercados hechos para la protección de personas y propiedades. La calificante del tipo penal, opera en virtud de la violencia física empleada para la comisión del hecho, donde se ha puesto de manifiesto la superioridad ofensiva y la vulnerabilidad de los cercados fabricados para la protección de las personas o las propiedades, de allí que se cause alarma social, frente a la implícita peligrosidad puesta en acción por parte del sujeto agente. Resulta evidente que la violencia ejercida es sobre los elementos destinados a la protección personal o de la propiedad, a los fines de permitir el apoderamiento de un objeto distinto, pues si el hurto recae sobre la cosa misma que protege otros objetos, no opera esta calificante. El segundo ordinal transcrito, es conocido por la doctrina patria, como el hurto con escalamiento, que para una mejor comprensión, debe observarse lo sostenido por Grisanti (1988,248), al afirmar que “El escalamiento, desde el punto de vista jurídico no entraña necesariamente, la idea de ascenso. Se requiere sólo el uso de una vía distinta a la destinada ordinariamente a entrar o salir de una casa, en las condiciones señaladas por el ordinal en estudio.” Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Edición Venezolana. Caracas. Conforme se aprecia, el elemento que distingue este ordinal de cualesquier otro, gira en torno al empleo de una vía distinta a la ordinaria al pasaje de la gente para la comisión del delito, que de suyo amerita el vencimiento de obstáculos y cercas mediante la fuerza personal o instrumentos materiales. En efecto, si tales obstáculos o cercados permiten el libre acceso del sujeto agente, no opera esta circunstancia calificante, a tenor del ordinal bajo análisis, cuya razón de ser se justifica, ante la falta de diligencia del propietario para propender su efectiva protección al derecho real de propiedad. Por consiguiente, no existe concurso aparente de tales tipos penales, ni uno está subsumido en otro, pues regulan dos situaciones fácticas perfectamente delimitadas, a lo cual cabe agregar, que lejos de existir “doble pena por el mismo hecho” como erradamente lo sostiene la recurrida, pueden coexistir ambas calificantes, sin posibilidad alguna de excluirse mutuamente, y menos aún de quebrantar el principio de legalidad de los delitos y las penas. Establecido lo anterior, observa la Sala, que la recurrida al establecer el sitio del suceso, apreció la inspección técnica número 474 de fecha 13 de noviembre de 2007, practicada por los funcionarios José flores y Yaneisy Jiménez, adscritos a la subdelegación de Rubio, practicada a la vivienda signada con el número 61, ubicada en la avenida 01 con calle 02, sector la colina, Parroquia Bramón, Municipio Junín del Estado Táchira, en la que se dejó constancia de lo siguiente: “Trátese de un sitio cerrado, el cual presenta las siguientes características atmosféricas: iluminación natural de buena intensidad, temperatura fresca, piso de cemento pulido, paredes frisadas revestidas de pintura de color amarillo, techo de acerolit, correspondiente a una vivienda tipo unifamiliar, ubicada en la dirección antes mencionada la cual se observa un pasillo el cual da acceso a las siguientes áreas: Una (sic) área que funge como bodega la cual está protegida de una puerta de metal, Un área que funge como habitación la cual está protegida por una puerta de metal de una sola hoja batiente, con un sistema de seguridad de pasador y candado. Observando una ventana elaborada en metal de dos hojas batientes con signos de violencia”. De lo anterior se evidencia, que lo único violentado fue una ventana elaborada en metal de dos hojas batientes, y por lógica deductiva se infiere que esta fue la ruta de ingreso y escape durante la comisión del hecho, que no es el medio ordinario al pasaje de la gente; además, hubo necesidad de ser violentado ante la efectividad del medio para el cual está destinado; por ende, resulta concluyente que el hecho objeto de la investigación, con base a las diligencias practicadas hasta ese momento, corresponden a la calificante establecida en el ordinal 6 del artículo 453 del Código Penal y no al ordinal 4 eiusdem, es decir, se está ante la presunta comisión del delito de Hurto Calificado con escalamiento, previsto y sancionado en el artículo 453.6 del Código Penal, y así se decide. Consecuente con lo expuesto, la Sala procede a rectificar la calificación jurídica dada a los hechos por el tribunal a quo, por tratarse de un aspecto de mero derecho, tanto en lo que respecta a la calificación de flagrancia como a la medida de coerción personal decretada y así se decide. Tercera: El segundo aspecto impugnado por el recurrente, gira en torno a la inmotivación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada a los imputados de autos. Conforme se expresó ut supra, para decretar una medida de coerción personal, el juzgador deberá acreditar el cumplimiento acumulativo de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, primero, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté evidentemente prescrita, segundo, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en tal hecho punible, y de último, la existencia de presunción razonable del Peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad. En efecto, la existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el razonamiento del último para determinar el tipo o clase de la medida cautelar a dictar, -extrema o no- , por el contrario, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano. Así mismo, el Juzgador no puede con ligereza, conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado observada durante el proceso penal y esto se corresponde con lo dispuesto por el Legislador en los artículos 250 encabezamiento, 256, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de verificar el cumplimiento de tales requisitos procesales de relevancia constitucional, observa la Sala que la recurrida para decretar la medida de coerción personal a los justiciables de autos, sostuvo: “Ahora bien, en el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los aprehendidos JOSE GREGORIO TIRADO RAMOS y JOSE WILLIAM URBINA RODRIGUEZ, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es el delito HURTO CALIFICADO tipificado en el artículo 453 numeral 4 del código sustantivo penal, constatando de las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que tienen comprometida su responsabilidad penal en tal hecho ilícito; pero por otra parte, siendo los imputados nacionales venezolanos, con residencia fija en el país, para el Tribunal una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva suficiente garantiza la comparecencia de ambos a los otros actos del proceso –si hubiere lugar a ello- por lo que la medida que otorga es una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, según lo establecido en el artículo 257 ibidem, esto es, que para la fijación del monto de la caución el tribunal tomará en cuenta, principalmente: 1) El arraigo en el país: Son ciudadanos venezolanos, residen en jurisdicción de este Tribunal con su familia, trabajan según indicaron uno como latonero y otro contratista para el aseo urbano; 2) La capacidad económica del imputado: Se trata de hombres humildes, uno de los cuales trabaja en aseo urbano y el otro es latonero; y, 3) ha de tenerse en cuenta la entidad del delito y del daño causado. Si bien el Hurto Calificado es un delito grave el daño económico, según avalúo (f. 14) alcanzó a Bs. 580.000,oo que es el valor de los bienes hurtados y objeto de experticia, los cuales fueron recuperados. Pero además, atendiendo principios de justicia y equidad, también para el caso de marras, hay que tener en cuenta lo previsto en las disposiciones comunes a los capítulos precedentes al capitulo VIII, específicamente lo establecido en el artículo 480 del mismo cuerpo legal, único aparte, si la restitución se efectúa en el curso del juicio la pena se disminuirá en la proporción de una sexta parte a una tercera parte. Si bien, en este momento procesal no se está imponiendo pena alguna, sí debe el juez, en aras de la justicia y la equidad y con fundamento precisamente en el principio de proporcionalidad, considerar todas estas circunstancias a los efectos de la imposición de la medida privativa de libertad o de una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, la medida se otorga de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo los imputados cumplir con las siguientes obligaciones: 1) Presentarse una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo. 2) Presentar caución económica equivalente a cincuenta (50) UNIDADES TRIBUTARIAS (50U.T.) las cuales deberá depositar en la entidad bancaria de Banfoandes. 3.- No incurrir en nuevos delitos. Y ASI SE DECIDE”. De lo expuesto se colige, en primer lugar, que la recurrida concluye en la existencia del delito de hurto calificado con fundamento en un solo ordinal –erradamente en el 4° siendo el correcto el 6°, conforme se expresó ut supra- lo cual merece una pena que no es igual ni excede de diez años en su límite máximo, razón por el cual, no opera la presunción de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, la recurrida abordó el arraigo en el país de los imputados, la entidad del delito y del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer para lo cual consideró –in abstracto- la recuperación de los objetos materiales pasivos sobre los que recayó el delito, y la capacidad económica de los imputados. En suma, considera la Sala que la recurrida motivó debida y razonadamente las razones por las cuales estimó procedente decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos JOSE GREGORIO TIRADO RAMOS y JOSE WILLIAM URBINA RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453.6 del Código penal, en perjuicio de JOSE LA CRUZ QUIROZ GARZON, en consecuencia, debe desestimarse la denuncia interpuesta por la representación fiscal, y así se decide. Con base a las anteriores consideraciones, la Sala debe declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y modifica la decisión publicada en fecha 20 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio del Táchira, y así finalmente se decide. DECISION Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: 1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado HENRY ALEXANDER FLORES RONDON, con el carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público. 2. Modifica la decisión publicada en fecha 20 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control número uno del Circuito judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos de conformidad con el artículo 256 numerales 3°, 8° y 9° del código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad a los ciudadanos JOSE GREGORIO TIRADO RAMOS y JOSE WILLIAM URBINA RODRIGUEZ, a quienes se le atribuye la presunta comisión del delito de hurto calificado, tipificado en el numeral 4° del artículo 453 del Código Penal, siendo lo correcto el numeral 6° de dicho artículo. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años: 197 de la Independencia y 148° de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente-ponente IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Juez JUAN CARLOS CHONA SILVA Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado JUAN CARLOS CHONA SILVA Secretario Aa-3260/GAN/mq