TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN LOS ANDES
198° y 149°

En fecha 10/03/2008, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de veintitrés (23) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1590, interpuesto por el ciudadano RAFAEL ARCANGEL ARELLANO VELASCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.973.809, actuando con el carácter de propietario del Fondo de Comercio “AUTO REPUESTOS ESNEIKER”; con domicilio en la calle, Sector Campo C, los Cedros, vía capacho, casa N° 2, Capacho Independencia, Estado Táchira, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 65, tomo 15-B de fecha 06/06/2006, asistido por la abogada ILDA REYES SANDOVAL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.189, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nro: GRTI/RLA/DF/N-7922/2007/01758, de fecha 13/11/2007, notificada en fecha 26/12/2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (SENIAT) (F-01-23)
En fecha 11/03/2008, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas. (F-72 al 87).
En fecha 17/04/2008, se recibió expediente administrativo proveniente del Seniat (F-33 al 71).
En fecha 12/05/2008, auto de avocamiento de la Juez titular (F-74)
En fecha 21/07/2008, se dictó auto para mejor proveer solicitando Resolución N° GRTI/RLA/DF/N-7922/2007/01758.
En fecha 12/08/2008, se dictó sentencia que declara admisible el presente Recuso Contencioso Tributario. (F-103 al 105).
En fecha 29/09/2008, se hizo presente el abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, titular de la cédula de identidad N° V-5.645.590, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520, quien consignó escrito de promoción de pruebas, actuando como representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F-106 al 108)
En fecha 07/10/2008, por auto se admitió pruebas. (F- 112).
En fecha 06/11/2008, el representante judicial de la República, consignó escrito de evacuación de pruebas. (F-160 y 161)
En fecha 28/11/2008, el abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, titular de la cédula de identidad N° V-5.645.590, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520, actuando con el carácter de apoderado de la República consignó escrito contentivo de informes. (F-162 al 165)
En fecha 04/12/2008, por auto entra en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con el artículo 274 y 277 del Código Orgánico Tributario. (F-166).
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El contribuyente realiza en primer lugar una exposición de las razones de hecho y de derecho, que dieron origen a los actos administrativos aquí impugnados y procede a refutar los mismos, en tal sentido señala:
“El Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro, que una conducta omisiva, continuada y repetitiva, donde se ha violado todos y cada uno de los periodos investigados, debe ser sancionada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, pues se trata de incumplimientos autónomos, toda vez que se encuentran dados todos los elementos constitutivos del concurso continuado. Por lo que cada uno de los hechos antes señalados, considero que la multa de ser aplicada, debe ser aplicada, debe ser calculada como un todo y no de manera individual como erradamente lo determinó la Administración Tributaria”

II
INFORMES
Apoderado Judicial de la República Bolivariana de Venezuela:
El abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, titular de la cédula de identidad N° V-5.645.590, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la República, presentó escrito de informes en nombre la República Bolivariana de Venezuela, por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica lo expuesto en el acto administrativo, por lo cual procede a presentar la defensa de los intereses fiscales de la República, alegatos que pueden ser resumidos de la siguiente forma:
“En primer lugar: En cuanto al alegato esgrimido por la contribuyente es necesario precisar que el artículo 79 del Código Orgánico Tributario establece que “…Las disposiciones de este código se aplicaran a todos los ilícitos tributarios…a falta de disposiciones especiales de este titulo, se aplicará supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario…” …Razón por la cual debe considerarse que no existe un vacío legal en esta materia impositiva,(…) a que el propio legislador estableció un limite al someter la aplicación supletoria de los principios y normas del Derecho Penal, a la condición de que exista una ausencia absoluta de regulación sobre el particular y en caso de ser necesaria la aplicación de la disposición penal, ésta debe ser compatible con la naturaleza y fines del Derecho Tributario, circunstancia que no sucede en el presente caso de imposición de sanciones tributarias, ya que existe una disposición expresa, articulo 81 del Código Orgánico Tributario, que establece reglas especificas para las distintas situaciones que dan lugar a la concurrencia de infracciones …
… no es posible aplicar la figura del delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal por ser ilegal e incorrecto, en virtud de que el citado artículo 81 del Código Orgánico Tributario contiene una regulación especifica para estos casos o situaciones…”
III
RESOLUCIÓN RECURRIDAS
El 13 de noviembre de 2007, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió el acto administrativo Nro GRTI/RLA/DF/7922/2007-01758 sancionatorio fundamentándose en los siguientes hechos:
1.- NO SE ENCONTRABA EL LIBRO DE VENTAS DE IVA EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA (EL) CONTRIBUYENTE, en contravención a lo establecido en el (los) artículo (s) 71 de la (del) REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO; en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 2 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25 unidades tributarias equivalentes a un novecientos cuarenta mil ochocientos bolívares (Bs. 940.800,00) por cuanto se trata de la primera infracción por esta índole cometida por la contribuyente.

2.- NO SE ENCONTRABA EL LIBRO DE COMPRAS DE IVA EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA (EL) CONTRIBUYENTE, en contravención a lo establecido en el (los) artículo (s) 71 de la (del) REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO; en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 2 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25 unidades tributarias equivalentes a un novecientos cuarenta mil ochocientos bolívares (Bs. 940.800,00) por cuanto se trata de la primera infracción por esta índole cometida por la contribuyente.
IV
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
3.1 Documento auténtico.
(Folio 109 - 110), copia certificada del Instrumento Poder Autenticado ante la Notaría Publica Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital (Caracas), en fecha 08 de abril de 2008, e inserto bajo el No. 51, del tomo 18, del libro de autenticaciones, que otorga facultades al abogado Jairo Bracamonte, titular de la cédula de identidad N° V- 5.645.590, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520, quien actúa en sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos Tributario (E) del SENIAT, quien a su vez obra en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, este documento prueba el carácter con que actúa.
3.1.1 Hechos que prueba el documento:
Que el ciudadano Jairo Bracamonte es el representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela.
3.2 Expediente administrativo.
(Folio 115 - 158), copias certificadas de: Providencia administrativa GRTI/RLA/7922, acta de requerimiento, acta de recepción y verificación, todas de fecha noviembre 2007, acta de requerimiento RLA/DFPF/2007/7922/03, acta de recepción y verificación RLA/DFPF/2007/7922/04 de fecha 05 de noviembre de 2007, registro de información fiscal, registro mercantil de la Sociedad Mercantil, declaración definitiva de rentas, facturas de ventas, libro de compras septiembre 2007, facturas de compras, libro mayor, sivit, tabla resumen liquidaciones, informe fiscal, notificación.
3.2.1 Hechos que prueban los documentos.
Que la Administración Tributaria inició un procedimiento de verificación al contribuyente Arellano Velasco Rafael Arcangel (Auto Repuestos Esneiker), en la que constató incumplimientos de deberes formales referente a libros, razón por la cual impone multa según lo establecido en el Artículo 102, numeral 2, segundo aparte, dicho procedimiento es soportado por copias de los libros y facturas, así mismo, se desprende que el recurrente es el propietario del fondo de comercio.
A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, quien juzga observa que la controversia planteada queda circunscrita a revisar si las multas impuestas mediante Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/922/2007-01758 de fecha 13 de noviembre de 2007, se le puede aplicar el delito continuado y la multa debe ser calculada como un todo y no de manera individual.
El representante la República arguye que “no es posible aplicar la figura del delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal por ser ilegal e incorrecto, en virtud de que el citado artículo 81 del Código Orgánico Tributario contiene una regulación especifica para estos casos o situaciones…”
Efectivamente el Código Orgánico Tributario del 2001 establece una forma de calcular las sanciones tipificadas, por lo cual, no es pertinente la aplicación de las normas del Código Penal, por tal motivo, se desecha l alegato, todo en armonía con el criterio, de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de fecha 13 de agosto de 2008 Nro 0948.
Ahora bien; observa este tribunal que la Administración Tributaria emitió Resolución de Imposición de Sanción Nro GRTI/RLA/DF/7922/2007-01758 de fecha 13 de noviembre de 2007, contentiva de sanciones por incumplimientos de deberes formales respecto a Impuesto al Valor Agregado (libros), con fundamento en el Acta de Recepción y Verificación Nro RLA/DFPF/2007/7922/02, levantada por el funcionario actuante Oscar Enrique Méndez. Dicha Resolución refleja en su contenido los siguientes incumplimientos y multas:
Incumplimiento Norma Sanción
No se encontraba el libro de ventas de IVA en el establecimiento de la contribuyente Art 102, numeral 2, segundo aparte del COT 25 U.T
No se encontraba el libro de compras de IVA en el establecimiento de la contribuyente Art 102, numeral 2, segundo aparte del COT 25 U.T

Los incumplimientos descritos constan en el expediente administrativo que corre inserto en los folios 116, pues el funcionario actuante en representación de la República deja constancia en el acta de requerimiento que la contribuyente no posee los libros de compras y ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondiente al periodo fiscal noviembre 2006 hasta septiembre 2007 en el establecimiento, razón por la cual concede un plazo de (1) día al fondo de comercio para entregar el requerimiento solicitado.
Ahora bien, la controversia se circunscribe a determinar la aplicación de las sanciones según lo establecido en la Ley, de ahí que, es preciso traer a colación el criterio reiterado por este tribunal establecido en sentencias Nro 561-2006 de fecha 04-08-06, Nro 532-2007 de fecha 29-09-07, 529-2008 de fecha 14/11/2008, entres otras), donde se establece que la descripción correcta del hecho cometido, al no poseer los libros en el establecimiento debe tipificarse como ilícito formal de exhibición, que se encuentra dentro del marco legal que establece el articulo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual, prevé una sanción de 10 U.T el cual se incrementará en 10 U.T, por la no exhibición de los libros, por cada nueva infracción cometida según la norma, así pues, no cabe duda que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, por lo tanto, en virtud del anterior razonamiento, la multa procedente para el hecho de no mantener los libros de compras y ventas dentro del establecimiento, es de 10 unidades tributarias, por tratarse de la primera infracción cometida por el recurrente, y así se decide.
De conformidad con la motivación que antecede, se anula la Resolución de Imposición de Sanción Nro GRTI/RLA/DF/7922/2007-01758 de fecha 13 noviembre de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, y se ordena a la administración tributaria emitir una planilla de liquidación por la cantidad de diez (10) unidades tributarias por los incumplimientos de deberes formales “ El contribuyente no exhibió los libros de compras y ventas”, y así se decide
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano RAFAEL ARCANGEL ARELLANO VELASCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.973.809, actuando con el carácter de propietario del Fondo de Comercio “AUTO REPUESTOS ESNEIKER”; con domicilio en la calle, Sector Campo C, los Cedros, vía capacho, casa N° 2, Capacho Independencia, Estado Táchira, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 65, tomo 15-B de fecha 06/06/2006, asistido por la abogada ILDA REYES SANDOVAL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.189, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nro: GRTI/RLA/DF/N-7922/2007/01758, de fecha 13/11/2007, notificada en fecha 26/12/2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (SENIAT)
2.- SE ANULA, la Resolución de Imposición de Sanción Nro GRTI/RLA/DF/7922/2007-01758 de fecha 13 noviembre de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes.
3.- SE ORDENA, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, emitir una planilla de liquidación por la cantidad de diez (10) unidades tributarias, de conformidad con los términos establecidos en el presente fallo.
SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.
4.- NO HAY CONDENA EN COSTAS, por que no hubo vencimiento total.
5.- DE CONFORMIDAD con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.
6.- DE CONFORMIDAD con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, notifíquese.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los doce (12) días del mes de diciembre de Dos Mil Ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ
JUEZ TITULAR

ROLANDO JOSÉ RODRIGUEZ CAMARGO
EL SECRETARIO.

Exp 1590
ABCS/yully