REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. SAN CRISTOBAL, OCHO (08) DE AGOSTO DE DOS MIL OCHO (2008). 198° y 149° IDENTIFICACION DE LAS PARTES: PARTE DEMANDANTE: “INVERSIONES Y SERVICIOS TORRES PEÑALOZA C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 31/05/1999, bajo el N° 18, Tomo 57-A, representada por JOSE APOLINAR TORRES MORALES, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° 5.033.101, de éste domicilio. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados PEDRO PABLO RAMIREZ JAIMES, JOSE ATILIO CASTILLO ZAMBRANO y ANTONIO MARIA ECHETO MARQUEZ, inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 50.865, 56.228 y 22.910, en su orden. (Fs. 95 y 97). PARTE DEMANDADA: “EXPRESOS OCCIDENTE C.A (E.O.C.A)”, inscrita en el Registro Mercantíl Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 14/03/1977, bajo el N° 12, tomo 4-A, con reforma estatutaria registrada ante la misma Oficina en fecha 28/12/1995, bajo el N° 60, Tomo 47-A, representada por su Gerente General LUIS GONZAGA RIVAS CASTRO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 4.629.751, de éste domicilio. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: KLAUS MARGEIT KOTTSIEPER y JOSE RAMON BARRERA CARDOZO, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nº 28.308 y 28.339, en su orden. (fs. 48 al 51). MOTIVO: Resolución de Contrato. EXPEDIENTE Nº: 14.584. PARTE NARRATIVA Por escrito proveniente del Juzgado Distribuidor recibido en fecha 08/06/2000, el ciudadano JOSE APOLINAR TORRES, actuando en nombre y representación de “INVERSIONES Y SERVICIOS TORRES PEÑALOZA C.A”, interpone demanda contra la Sociedad de Comercio “EXPRESOS OCCIDENTE C.A (E.O.C.A)”, donde expone: Que en fecha 12/08/1999, su representada celebró contrato mercantil con la sociedad de comercio “EXPRESOS OCCIDENTE C.A”, cuyo objeto consistía en la obligación por parte de su representada de vender en forma exclusiva para el contratante, pasajes por la vía terrestre, así como el recibo y envío de encomiendas, estableciéndose para éste efecto una oficina de ventas en la ciudad de San Félix, Estado Bolívar. Que la cláusula Tercera del contrato estableció que el contratante se obligaba a pagar al contratista el 7% sobre las ventas netas de pasajeros y el 5% sobre las ventas del servicio de encomiendas; que la cláusula Novena señaló como lapso de duración un año. Que el día 26/12/1999, en forma sorpresiva y agresiva se hicieron presentes en la oficina de San Félix, un grupo de ciudadanos, que se identificaron como personal de la contratante y sin justificación retiraron los soportes referentes a las ventas netas de pasajeros y del servicio de encomiendas, quedando suspendidos los pagos convenidos a partir del 24/12/1999. Solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida y que el demandado convenga o a ello sea condenado a dar por Resuelto el Contrato de fecha 12/08/1999 y a cancelar las siguientes sumas: 1) SIETE MILLONES VEINTISEIS MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON 90/100 (Bs. 7.026.506,90), hoy SIETE MIL VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 506/100 (Bs. 7.026,506), equivalentes al 7% sobre las ventas netas y el 5% sobre la venta de servicios de encomiendas, calculada a un promedio de TREINTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON 03/100 (Bs. 30.550,03) diarios, hoy TREINTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 30.550), desde el 26 de diciembre de 1.999 hasta el 11/08/2000; 2) la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON 07/100 (Bs. 214.492,07) hoy DOSCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON 492/100 (Bs. F. 214.492), por concepto de intereses moratorios calculados al 12% anual desde el momento de la suspensión de los pagos hasta el 31/05/2000, y todos los que se sigan generando hasta el definitivo pago de la obligación; 3) las costas y costos proceso y 4) la corrección monetaria. Fundamentó su pretensión en los artículos 1.159, 1.211, 1.264 del Código Civil. ADMISION. Por auto de fecha 11/07/2000, el Tribunal admite la Demanda y ordena la citación de la parte demandada. (f. 17). CITACION En fecha 28/09/2000, el alguacil informó que citó a RAFAEL BERNARDO VELAZCO ROA, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “EXPRESOS OCCIDENTE C.A”. (f. 45). OPOSICION DE CUESTIONES PREVIAS Por escrito presentado en fecha 31/10/2000, el abogado JOSE RAMON BARRERA CARDOZO, en nombre y representación de “EXPRESOS OCCIDENTE C.A, opuso la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. Igualmente opuso la cuestión previa del ordinal 6° del mismo artículo ejusdem atinente al “defecto de forma de la demanda…”. (fs. 46 y 47). DECISION DE LAS CUESTIONES PREVIAS El Tribunal por auto de fecha 31/10/2001 (fs. 55 al 57), declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas. CONTESTACION DE LA DEMANDA En escrito consignado en fecha 06/05/2002, la parte demandada dá contestación a la demanda, en la que expuso: Reconoció la existencia de un contrato de servicios celebrado en fecha 12/08/1999; negó que el personal de su representada se hubiere presentado en forma sorpresiva y agresiva para retirar algún tipo de soporte; que su representada cumplió sus obligaciones; aduce que el contrato ya fue resuelto y por ende mal puede haber pronunciamiento al respecto; negó que adeude las cantidades expresadas en el libelo; rechazó la estimación de la demanda y la corrección monetaria e impugnó y desconoció las hojas de relaciones presentadas por el accionante que acompañó a la demanda marcadas “B” que rielan del folio 7 al 16. (fs. 63 al 65). PROMOCION DE PRUEBAS PROMOCION DE PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA En escrito consignado en fecha 30/05/2002, la representación judicial de la parte actora promueve las siguientes (fs. 66 al 69): 1.- El mérito favorable de autos. 2.- El libelo de demanda 3.- Contrato. 4.- Confesión de la parte demandada 5.- Los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil. 6.- La expresa manifestación de la parte demandada de invocar los artículos 1.159 y 1.160 ejusdem. 7.- Testimoniales de: * CARMEN RAMONA HERRERA BRIZUELA; *FRANCIA SHULJEYK ZAMBRANO PEÑALOZA y *ALEXANDER VALDERRAMA RODRIGUEZ. 8- Documentales: * Acta de Asamblea General de Accionistas de Expresos Occidente de fecha 30/03/2000. PROMOCION DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. El Tribunal deja constancia que la parte demandada no promovió pruebas. ADMISION DE LAS PRUEBAS Por auto de fecha 10/06/2002 son admitidas las pruebas de la parte actora (f. 84). ABOCAMIENTO En fecha 12/08/2005, el nuevo Juez se abocó al conocimiento de la causa (f. 100) y ordenó la notificación de las partes, las cuales fueron practicadas en fechas 24/10/2005 (vuelto del f. 102) y 26/10/2005 (f. 106). PARTE MOTIVA SINTESIS DE LA CONTROVERSIA. Se contraen las presentes actuaciones a la demanda que por motivo de Resolución de Contrato, interpuso la Empresa Comercial “INVERSIONES Y SERVICIOS TORRES PEÑALOZA C.A”, contra la Empresa “EXPRESOS OCCIDENTE C.A”, alegando el retiro abusivo por parte de ésta de la Oficina Comercial de San Félix, Estado Bolívar, de los soportes contentivos de la venta de pasajes y envío de encomiendas, que produjo la terminación anticipada y unilateral del Contrato celebrado. La parte demandada, negó y contradijo todas las argumentaciones de la parte actora. VALORACION DE LAS PRUEBAS VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA A la copia fotostática simple del documento inserto del folio 4 al 6, la cual no fue impugnada; el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil; y de él se desprende que mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz del Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, en fecha 12/08/1999, anotado bajo el N° 27, tomo 131, “EXPRESOS OCCIDENTE C.A (E.O.C.A)”, fungiendo como Contratante celebró contrato denominado de naturaleza eminentemente Mercantil y circunscrito a la exclusividad de ventas de pasajes y encomiendas con la Empresa Mercantil “INVERSIONES Y SERVICIOS TORRES PEÑALOZA C.A”, en su condición de Contratista que tuvo por objeto la compra venta de pasajes por vía terrestre, el recibo y envío de encomiendas por parte del Contratista. A la copia fotostática simple del documento inserto del folio 20 al 26, la cual no fue impugnada; el Tribunal la valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil; y de ella se desprende que mediante documento inserto ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 31/05/1999, bajo el N° 18, Tomo 57-A, los ciudadanos JOSE TORRES MORALES y BELKYS PEÑALOZA DE TORRES, constituyeron la Sociedad Anónima “INVERSIONES Y SERVICIOS TORRES PEÑALOZA C.A”, cuyo objeto es el de gestionar, comprar y vender pasajes de transporte por vía terrestre, representar empresas, la venta de productos y servicios de empresas que esté representando, realizar labores de cobranzas en nombre propio o a nombre de empresas que representen, ejecutar gestiones de simple administración y comercialización en oficinas dependientes de éstas empresas, de igual modo efectuar asesorías e informes a empresas relacionadas con el ramo, así mismo podrá realizar la contratación de personal para lograr sus fines, recibo y envío de encomiendas, pudiendo dedicarse a cualesquiera otro negocio de lícito comercio relacionado con su objeto principal. Al mérito favorable de autos, la Sala Político-Administrativa del máximo Tribunal de la República, en sentencia del 30 de julio de 2002, señaló que “...dicho mérito no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia, no arroja mérito alguno al promoverse. Así se decide.”; razón por la cual, éste Operador de Justicia acogiéndose al criterio supra citado, no le confiere ningún valor probatorio al mérito favorable de los autos, invocado por la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas. (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar Pierre Tapia, Tomo 7, Año 2002, página 567). En cuanto a la promoción como documento probatorio del libelo de demanda; el Tribunal aclara que los escritos y diligencias son los mecanismos establecidos por el legislador para que las partes expresen sus argumentos de defensa y ataque, pero por sí mismos no constituyen instrumentos probatorios; razón por la cual, el Tribunal no lo valora como documento probatorio. Así se decide. En cuanto a la confesión, que a decir, de la parte actora, incurrió la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, se reitera igualmente que los escritos y diligencias de las partes no constituyen documentos probatorios y por ende no se valora. Respecto a la promoción a favor de la parte actora de los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, el Tribunal acoge el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 218 año 2002, que expresó “... la Sala deja sentado que sólo son objeto de prueba los hechos controvertidos, pero no el derecho, pues en virtud del principio iura novit curia, el juez conoce las normas jurídicas y le corresponde determinar su correcta interpretación y aplicación, con independencia de las alegaciones hechas por las partes sobre este particular..."; en tal virtud; no lo valora. Al documento que en copia fotostática simple riela del folio 70 al 81; el Tribunal la valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil; y de ella se desprende que según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “Expresos Occidente C.A”, celebrada el día 30/03/2000, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 18/04/2000, bajo el N° 7, Tomo 8-A, se acordó por mayoría darle al Señor JOSE PEDRO MORENO, la gerencia de la Oficina de San Félix.. A las declaraciones testimoniales rendidas en fecha 25/07/2002 por la ciudadana FRANCIA SHULGEYK ZAMBRANO PEÑALOZA (fs. 89 y 90) y GILSON ALEXANDER VALDERRAMA RODRIGUEZ (fs. 91 y 92); el Tribunal las valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y de ellas se desprende que los señores EDILBERTO LAVAREZ y KARLA NIEVELIN, en representación de “Expresos Occidente C.A” el día 26 de diciembre de 1999, se hicieron presentes en la oficina de San Félix, Estado Bolívar e impidieron la entrada a las mismas del ciudadano JOSE APOLINAR TORRES y sus empleados; que la empresa INVERSIONES Y SERVICIOS PEÑALOZA C.A, entregó a EXPRESOS OCCIDENTE C.A, todas las facturas soportes, depósitos y otros documentos relacionados con la venta de pasajes y encomiendas en forma puntual. PUNTO PREVIO: I DEL RECHAZO DEL DEMANDADO AL VALOR DE LA DEMANDA. La parte demandada en el escrito de contestación de la demanda “…Rechazo la estimación hecha por el accionante respecto de la demanda en la suma de 7.240.998,90…” Observa el Tribunal, que “…El demandado al contradecir la estimación de la demanda, debe necesariamente alegar un nuevo valor o cuantía, el cual está obligado a probar en juicio, por no ser posible el rechazo puro y simple …” (Sala de Casación Civil, 15/03/2000); y en el caso sub judice, se observa que la parte demandada se limitó a rechazar genéricamente la estimación sin alegar ni probar un hecho nuevo que fundamente el rechazo; razón por la cual se declara sin lugar el rechazo a la estimación de la demanda. Así se decide. II DE LA IMPUGNACION Y DESCONOCIMIENTO HECHO POR LA PARTE DEMANDADA A LAS RELACIONES PRESENTADAS POR EL ACCIONANTE MARCADAS “B”. La representación judicial de la parte demandada, en el escrito de contestación de la demanda impugnó y desconoció las hojas de relaciones presentadas por la parte actora acompañadas al libelo de demanda marcadas “B” (fs. 7 al 16), alegando que no emanaron de la empresa ni fueron aceptadas por ella. En éste contexto, conviene apuntar sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Abril de 2003, Nº 193 (Caso: Dolores Morante Herrera contra Domingo Antonio Solarte y Ángel Emiro Chourio, la cual estableció: “En el Derecho Procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte quien tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que éste expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (la carga de la prueba incumbe al que la afirma). En síntesis en el derecho moderno ambas partes pueden probar .a) el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b) el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el Nuevo código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. tomo III. P 277 y ss)…Omissis…la jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque al actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas…” En el caso bajo estudio, se evidencia que el demandado de autos se limitó a rechazar, negar y contradecir las pretensiones de la parte demandante, sin aportar al proceso elemento alguno que demuestre su dicho; mientras que el demandante de autos ejerció una actitud dinámica en el proceso aportando elementos susceptibles de valoración desplazando de este modo la carga de la prueba al demandado de autos, quien se limitó a contradecirlas y rechazarlas sin demostrar el por qué de su rechazo. El demandante se limitó a decir (f. 65): “…Impugno y desconozco las hojas de relaciones presentadas por el accionante, que acompaño a la demanda marcadas “B” y que rielan en el expediente de los folios 7 al 16…” Del escrito consignado por el demandado de autos (f. 65), se observa que se limitó a impugnar y desconocer las documentales producidas por la parte actora, sin aportar otro elemento probatorio que demostrare fehacientemente su dicho, esto es, que demostrare que ciertamente las hojas de relaciones no emanaron de las empresas ni fueron aceptadas. Así, puede concluirse, que la actitud dinámica desplegada por el actor hizo que la carga de la prueba se desplazare en cabeza del demandado, quien debía demostrar que las documentales producidas por la parte actora, consistentes en las relaciones no emanaron de las empresas ni fueron aceptadas y no limitarse a asumir cómodamente una posición de “desconocer e impugnar” las hojas de relaciones y no probar nada sobre su dicho. La posición adoptada por el demandado, resulta cuestionable en los términos probatorios, pues si tenía interés en hacer valer la circunstancia afirmada (inexistencia de obligación de pago), debió demostrar al Juez la inexistencia de dicha obligación. Así se establece. Por los razonamientos anteriormente expuestos, se declara sin lugar la impugnación y el desconocimiento alegado por el demandado; y en consecuencia; el Tribunal procederá a valorar el conjunto de las hojas de relaciones que rielan del folio 7 al 16 en la forma que seguidamente se especifica. Así se decide. “Respecto a las documentales insertas del folio 7 al 16; el Tribunal observa que están referidas a las relaciones de los pasajes vendidos durante los meses de marzo a diciembre de 1999. Ahora bien, revisando el contrato suscrito se observa que las partes pactaron su vigencia desde el 12/08/1999 hasta el 12/08/2000 y entre las relaciones aportadas están comprendidos los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 1999, durante los cuales de acuerdo al contrato celebrado no había nacido aun la relación contractual entre las partes; razón por la cual el Tribunal no valora las hojas de relaciones correspondientes a los meses de marzo (f. 12), abril (f. 13), mayo (f. f. 14), junio 8f. 15) y julio (f. 16), por no guardar relación con los hechos controvertidos. Así se decide. Respecto a las relaciones de los meses de agosto (f. 7), septiembre (f. 8), octubre (f. 9), noviembre (f. 10) y diciembre de 1999 (f. 11); el Tribunal encuentra que el demandante reclama el pago por los conceptos de la comisión convenida desde el 26 de diciembre de 1999 hasta el 11 de agosto de 2000, es decir, que no reclama el pago por concepto de comisiones de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y el período comprendido desde el 1° de diciembre de 1999 al 25 de diciembre de 1999; no obstante a los fines de estimar o promediar el ingreso diario del demandante producto de la venta de los pasajes y encomiendas, el Tribunal sólo valorará dichas relaciones en la columna titulada “VENTA BRUTA” y “OFICINISTA 7%”; cuya forma de valoración y cálculo se especificará al momento de pronunciar la sentencia de mérito. Así se decide. Valoradas como han sido las pruebas, corresponde en primer lugar a éste Operador de Justicia determinar los elementos para la procedencia de la Acción de Resolución de Contrato propuesta. En éste sentido, el artículo 1.167 del Código Civil, señala: “Artículo 1.167 del Código Civil: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. (negrillas y cursivas propias del Tribunal). Se concluye que el ejercicio de la acción de resolución del contrato presupone: 1.- La existencia de un contrato bilateral y 2.- La existencia de un incumplimiento. El primer requisito, relacionado con la existencia de un contrato bilateral, se encuentra satisfecho, pues en el asunto de autos, se está en presencia de un contrato celebrado entre el demandante de autos “INVERSIONES Y SERVICIOS TORRES PEÑALOZA C.A”, representado por JOSE APOLINAR TORRES MORALES y la parte demandada “EXPRESOS OCCIDENTE C.A”, autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 12/08/1999, bajo el N° 27, Tomo 131; todo lo cual hace concluir en la bilateralidad del contrato celebrado. Así se decide. En lo relativo al segundo requisito; el Tribunal pasa a examinarlo. El Artículo 1.159 del Código Civil, establece: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley. Las cláusulas Segunda, Tercera y Novena del Contrato (fs. 4 al 6) celebrado entre las partes, señalaron: “SEGUNDA: …de igual modo EL CONTRATISTA enviará a la Oficina de Gerencia Zonal Oriente ubicada en San Félix, Estado Bolívar, los respectivos soportes y planillas de depósito donde EL CONTRATISTA se obliga a entregar todos los soportes e información a EL CONTRATANTE, ya usados, nulos o deteriorados, caso contrario de presentarse retardo en los depósitos o entrega de soportes será razón suficiente para RESOLVER el presente contrato en forma unilateral por EL CONTRATANTE y sin previo aviso…” “TERCERA: EL CONTRATANTE se obliga a través del presente contrato a cancelar a EL CONTRATISTA el 7% sobre las ventas netas de pasajes y el 5% sobre la venta del servicio de encomiendas de la mencionada oficina, las cuales serán canceladas diariamente a EL CONTRATISTA, con las respectivas deducciones de obligatorio cumplimiento ya acordadas por las partes.” “NOVENA: Las partes han pactado como término de duración del presente contrato es de un (01) año, por ser un contrato de tiempo determinado no es prorrogable automáticamente, bastará que EL CONTRATANTE, comunique por escrito a EL CONTRATISTA con una mes de anticipación al vencimiento para que se extinga el presente contrato.” De la cláusula NOVENA se desprende que en principio la duración del contrato fue pactada por un (1) año, contado a partir de la fecha de celebración del contrato, esto es el 12/08/1999 hasta el 12/08/2000. La cláusula SEGUNDA previó que en caso que “EL CONTRATISTA”, presentare retardo en los depósitos o en la entrega de los soportes sería razón suficiente para que “EL CONTRATANTE”, resolviere el contrato en forma unilateral sin previo aviso, es decir, antes del vencimiento del término contractual. Como puede observarse, contractualmente y en forma expresa fue pactada una única forma de resolución unilateral, en el supuesto que “EL CONTRATISTA”, presentare retardo en los depósitos o en la entrega de los soportes, pero esto no fue lo ocurrido en el caso sub examen, pues no se desprende de las actas procesales que “EL CONTRATISTA” hubiere incurrido en la hipótesis prevista en la cláusula SEGUNDA. Así se establece. La parte demandada, rechaza que su representada se hubiere presentado en forma agresiva y sorpresiva a retirar los soportes de la Oficina Comercial de San Félix, Estado Bolívar, pero no aportó ningún elemento para demostrar y sustentar su dicho; en tal virtud, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil contempla las reglas de distribución de la carga de la prueba, así: “Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…” En el caso de autos correspondía a la parte demandada probar su afirmación de no haber retirado abusiva y sorpresivamente los soportes de la Oficina de San Félix y no lo hizo. Igualmente, del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “Expresos Occidente C.A”, celebrada el día 30/03/2000 (fs. 70 al 84), es decir, celebrada durante el año en que debió continuar vigente el contrato celebrado entre las partes, se acordó por mayoría darle al Señor JOSE PEDRO MORENO, la Gerencia de la oficina comercial de San Félix, es decir, que ésta acta demuestra que la Empresa Comercial “EXPRESOS OCCIDENTE C.A”, pese haber celebrado contrato con el demandante autos hasta el 12/08/2000, dispuso antes del vencimiento del contrato, otorgar la referida Oficina de San Félix, a una persona distinta a la señalada en el contrato celebrado con “INVERSIONES Y SERVICIOS TORRES PEÑALOZA C.A”, irrespetando la relación contractual preexistente. Así se establece. En tal virtud; el Tribunal concluye que la empresa “EXPRESOS OCCIDENTE C.A”, resolvió anticipadamente, en forma unilateral y sin causa justificada el contrato celebrado, pues la representación judicial de la parte demandada no aportó ningún elemento probatorio que justificare la resolución anticipada en forma unilateral del contrato. Así se decide. Por los razonamientos expuestos; visto que la parte demandada resolvió unilateralmente el contrato al retirar sin causa justificada los soportes de pasajes vendidos y encomiendas enviadas de la Oficina Comercial de San Félix, trasgrediendo la cláusula NOVENA del contrato celebrado, incurrió en incumplimiento de la misma en lo relativo al tiempo de duración del contrato; considerándose satisfecho el segundo requisito exigido. Así se decide. La parte actora reclama el pago de la cantidad de SIETE MILLONES VEINTISEIS MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON 90/100 (Bs. 7.026.506,90), hoy SIETE MIL VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 7.026,50), “… representada en el 7% sobre las ventas netas de pasajes y el 5% sobre la venta del servicio de encomiendas, calculada ésta cantidad a un promedio de 30.550,03 bolívares diarios, comprendidos desde el día 26 de diciembre del año 1999 hasta el día 11 de agosto de 2000, fecha ésta en que realmente se resuelve el contrato en referencia…” Este Operador de Justicia en uso de las máximas de experiencia y del conocimiento común, a los fines de determinar el promedio diario de ganancias percibidas por el demandante desde el inicio de la relación contractual (12/08/1999) hasta la fecha de resolución unilateral del contrato (26/12/1999), sumó la columna denominada “OFICINISTA 7%” durante el período ya citado y ello arrojó un total de CINCO MILLONES TREINTAY TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 5.033.686,00) equivalentes hoy día a CINCO MIL TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON 68/100 (Bs. F. 5.033,68); y posteriormente dividió dicha cifra entre 137 días, es decir entre el numero de días calendario consecutivo comprendidos desde el 12/08/1999 al 26/12/1999 ambas fechas inclusive y reflejó como resultado TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON 23/100 (Bs. 36.742,23), hoy TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 74/100 (Bs. F. 36,74), es decir, que la empresa demandante, obtuvo un promedio diario de ganancias por concepto de venta de pasajes y encomiendas de TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 74/100 (Bs. F. 36,74). Así se aclara. El Tribunal igualmente aclara que las hojas de relaciones insertas a los folios 7, 8, 9, 10 y 11, no reflejan ingresos por concepto de 5% de comisión por envío de encomiendas; razón por la cual, el tribunal sólo toma en cuenta la columna de “VENTA BRUTA“ y OFICINISTA 7%”. Así se aclara. Ahora bien, visto que el demandante de autos, estimó su promedio diario de ganancias en la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON 03/100 (Bs. 30.550,03), hoy TREINTA BOLIVARES FUERTES CON 55/100 (Bs. 30,55), es éste el promedio que tomará en cuenta el Tribunal a los fines de establecer el monto a cancelar por parte del demandado, pues lo contrario implicaría excederse en lo pedido por la parte incurriendo en el vicio de ultrapetita. Así se decide. En éste contexto, establecido como quedó el monto base diario para calcular lo dejado de percibir por el actor desde el 26/12/1999 (fecha de resolución unilateral del contrato), sólo resta multiplicar 30,55 Bs.F. Por el número de días transcurridos desde el 26/12/1999 (fecha de resolución unilateral) hasta el 11/08/2008 (fecha hasta la cual el actor solicitó el pago), es decir, 230 días. Así se establece. Multiplicando 30,55 Bs.F. por 230 días, da un total de SIETE MIL VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 7.026,50), que equivalen a la suma que el actor dejó de percibir desde la fecha en que el contrato fue resuelto unilateralmente y sin causa justificada por el demandado (26/12/1999 inclusive) hasta el 11/08/2000 (fecha hasta la cual el demandante solicitó el pago, inclusive); y es ésta la cantidad que el demandado de autos deberá cancelar al actor como consecuencia de su incumplimiento al lapso de duración contractual que fue inicialmente convenido. Así se decide. En fuerza de lo explicado, se condena al demandado de autos “EXPRESOS OCCIDENTE C.A”, a cancelar al demandante la cantidad de SIETE MIL VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 7.026,50). Así se decide. La parte actora solicita el pago de la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON 07/100 (Bs. 214.492,07), hoy DOSCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON 49/100 (Bs.F. 214,49), por concepto de intereses moratorios calculados al 12% anual, contados a partir de la fecha de suspensión de los pagos, hasta el 31 de mayo de 2000 y los que se sigan generando hasta el definitivo pago de la obligación e igualmente la corrección monetaria de la cantidad total demanda. La Sala Político Administrativo, en decisión de fecha 24/03/2003, exp. N° 16.123, estableció:. “…la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; …constituyen una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización,…no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago, hasta la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto comprende la suma que resultaría de los intereses moratorios. En consecuencia, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…. En aplicación del criterio supra reseñado, que acoge el Tribunal conforme al artículo 321 del Código Adjetivo Civil; el Tribunal encuentra que en el caso sub examen se está solicitando conjuntamente el pago de intereses moratorios e indexación judicial, lo cual e improcedente, por constituir un pago doble; en tal virtud, se declara sin lugar el pago de los intereses moratorios y con lugar la corrección monetaria sobre la cantidad de SIETE MIL VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 7.026,50), calculada desde la fecha de admisión de la demanda (11/07/2000) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, nombrándose en su oportunidad un Experto contable para tal fin . Así se decide. En lo que respecta al rechazo de las parte demandada a la pretensión de corrección monetaria; estima oportuno el Tribunal señalar que desde el momento en que emergió éste fenómeno, como figura para solicitar el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias objeto de demanda, han sido diversos los criterios sostenidos por el Alto Tribunal de la República sobre éste punto. Así la figura de la indexación, ha sido estudiada y su concepción ha ido evolucionando en la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia A partir de la decisión del 03/08/1994 dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, expediente No. 93-231, caso: Banco Exterior de los Andes y de España -EXTEBANDES- vs. Carlos José Sotillo Luna, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia en fijar los criterios adjetivos respecto de la oportunidad de solicitar la indexación, según se esté en presencia de una materia de orden público o de derechos disponibles de interés privado, en cuyo caso se determinó que dicha figura debía ser solicitada, de manera expresa, en el libelo de la demanda. En el caso de autos, se observa que la parte actora hizo tal solicitud en el escrito libelar, cumpliendo con las exigencias del Alto Tribunal de la República; razón por la cual se declara sin lugar el rechazo que sobre éste punto hizo el demandado. Así se decide. En fuerza de los razonamientos anteriores; es forzoso para éste Tribunal declarar parcialmente con lugar la demanda interpuesta; sin lugar el pago de intereses moratorios; con lugar la indexación solicitada y sin lugar la condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Así se decide. Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Administrando e Impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PARTE DISPOSITIVA PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y SERVICIOS TORRES PEÑALOZA C.A”, inscrita ante el Registro Mercantíl Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 31/05/1999, bajo el N° 18, Tomo 57-A, representada por JOSE APOLINAR TORRES, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° 5.033.101, de éste domicilio, contra “EXPRESOS OCCIDENTE C.A (E.O.C.A)”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 14/03/1977, bajo el N° 12, tomo 4-A, con reforma estatutaria registrada ante la misma Oficina en fecha 28/12/1995, bajo el N° 60, Tomo 47-A, representada por su Gerente General LUIS GONZAGA RIVAS CASTRO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 4..629.751, de éste domicilio o por quien actualmente ejerza su representación, por motivo de Resolución de Contrato. SEGUNDO: Se condena al demandado “EXPRESOS OCCIDENTE C.A”, ya identificado, a pagar al demandante la cantidad de SIETE MIL VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 7.026,50), equivalentes a la suma que el actor dejó de percibir desde la fecha en que el contrato fue resuelto unilateralmente y sin causa justificada por el demandado (26/12/1999 inclusive) hasta el 11/08/2000 (fecha hasta la cual el demandante solicitó el pago, inclusive); calculado a razón de TREINTA BOLIVARES FUERTES CON 55/100 (Bs. 30,55), diarios durante el período ya señalado. TERCERO: Se declara sin lugar el pago de los intereses moratorios. CUARTO: Se declara con lugar la corrección monetaria sobre la cantidad de SIETE MIL VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 7.026,50), calculada desde la fecha de admisión de la demanda (11/07/2000) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, nombrándose en su oportunidad un Experto contable para tal fin. QUINTO: Se declara resuelto el Contrato autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 12/08/1999, anotado bajo el N° 27, tomo 131. SEXTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. SEPTIMO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en san Cristóbal a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación. Josué Manuel Contreras Zambrano. El Juez. (fdo.). firma ilegible. Jocelynn Granados Serrano. La Secretaria. (fdo) firma ilegible. Hay sellos húmedos del Tribunal y del Libro Diario. En la misma fecha y previas las formalidades legales, se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m), dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. Igualmente fueron libradas las boletas de notificación a las partes y se entregaron a la alguacila del Tribunal. La Secretaria. Jocelynn Granados Serrano. (fdo) firma ilegible. Hay sello húmedo del Tribunal. Exp. 14.584 JMCZ/MAV.