TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
198° Y 149°

En fecha 24 de mayo de 2007, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos abogados José Belisario Rincón y Henrry Torrealba Araque, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.832.938 y V.- 14.486.561, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela C.A, bajo el expediente Nro. 1397.
En fecha 28 de mayo de 2007, se libró auto de tramite, ordenando las notificaciones mediante oficios del: Gerente de la División Jurídico Tributario del Seniat, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Todas debidamente practicadas e insertas en los folios, sesenta y siete (67); sesenta y nueve (69); setenta y uno (71), setenta y tres (73), y setenta y ocho (78), respectivamente.
En fecha 16 de noviembre de 2007, este tribunal dictó sentencia en el cual admite el presente Recurso Contencioso Tributario, (folios 79 - 81).
En fecha 18 de diciembre de 2007, el abogado Luis Alberto Medina Gallanti, en su carácter de Coapoderado especial de la empresa mercantil Hanover Venezuela , S.A, consignó escrito de promoción de pruebas, en cuatro folios útiles, (folio 85 – 88).
En fecha 06 de febrero de 2007, por medio de auto la abogada Maria Ignacia Añez Cardozo, se avocó a la presente causa, (folio 131).
En fecha 14 de febrero de 2008, se libró auto de admisión de pruebas, (f 132 -133).
En la misma fecha, por medio de auto se solicitó información al Gerente de la División Centro Sur PDVSA, (f 134).
En fecha 19 de febrero de 2008, mediante diligencia el abogado Luís Medina, se excusó de no poder asistir al acto de evacuación de testigos, (f 135).
En fecha 21 de febrero de 2008, por auto se acordó el día para la evacuación de los testimoniales, (f136).
En fecha 27 de febrero de 2008, se hizo el Acta de evacuación Testimonial, (f 146).
En fecha 09 de abril de 2008, el abogado Luís Medina mediante diligencia consignó escrito de informes, (f 149).
En fecha 25 de abril de 2008, se libró auto ordenando agregar oficio Nro JUCS-08-396, (f 156).
En fecha 28 de abril de 2008, por medio de auto este tribunal indicó que solo una de las partes presentó escrito de informes y que la presente causa entró en estado de sentencia a partir del día 10 de abril del año en curso, (f 206).
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente formula sus alegatos en los siguientes términos:
Violación de la Garantía Constitucional al Debido Proceso y lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario.
Arguye, “…en la resolución impugnada se señala que contra dicho acto podrá interponerse el recurso de reconsideración establecido en el Artículo 118 de la Ordenanza Municipal respectiva, lo cual, constituye una violación de la Garantía Constitucional del Debido Proceso, pues se están indicando remedios procesales erróneos y dando plazos que no son los legalmente correctos”.
De la misma forma se viola lo dispuesto en el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario el cual dispone como causal de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo la indicación de los recursos procedentes (no cualquier recurso, los procedentes)
Invoca, Violación del artículo 156, numeral 13 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por no aplicación del Artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Cuando la Alcaldía pretende aplicar la alícuota de seis como (sic) cinco por cinto (6,5%) establecida para las actividades de generación de energía eléctrica, en el clasificador de actividades de su ordenanza, está desconociendo el texto de lo dispuesto en el Articulo 289 de la ley Orgánica del poder Público Municipal y con ello viola expresa directamente el Artículo 156, numeral 13 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
…omissis…
Ciudadana Juez, de la lectura de la resolución culminatoria del sumario administrativo que acompañamos al presente recurso, puede leerse que no es un hecho controvertido el que nuestra representada en el territorio del Municipio Barinas, del Estado Barinas, se dedica a la actividad de generación de energía eléctrica, visto que así se señala en la misma por parte de la Administración Tributaria Municipal.
…omissis…
… se trata de que el Artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal cuya violación estamos denunciando es de obligatorio cumplimiento para los órganos legislativos municipales, en razón de lo cual, el fundamento principal de nuestra acción de nulidad del acto administrativo recurrido es que el establecimiento de una alícuota superior a la establecida en el mencionado artículo 289, por parte del clasificador de actividades…
…omissis…
…solicitamos muy respetuosamente de este tribunal se tenga en cuenta que el establecimiento de una alícuota del seis, coma cinco (6,5%) por la actividad de generación de energía eléctrica en el Municipio Barinas es inconstitucional por violación expresa del artículo 12, numeral 13 de la constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela al no haberse limitado la imposición a la alícuota señalada en el articulo 289 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal.
Así mismo, señala el Falso supuesto de hecho. Aduce que su presentada no adeuda suma alguna por concepto de impuesto Municipal a las actividades, comerciales, y de servicios al Municipio Barinas.
... nuestra representada no le adeuda suma alguna por concepto de Impuesto municipal a las actividades industriales, comerciales y de servicios, dado que durante el transcurso del ejercicio fiscal 2006 le fue retenido como adelanto por concepto del referido tributo la suma de CIENTO VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 121.781.400,00) por parte de PDVSA. Dicha suma equivale aproximadamente a cuatro como cinco por ciento (4,5%) de sus ingresos brutos durante dicho ejercicio de la actividad de generación de energía eléctrica.
As mismo aduce, que su representada no ha debido pagar el monto de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 53.061.353,00) de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 289 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal, de ahí que considera que debe reintegrársele la cantidad de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 68.181.047,00) por concepto de impuesto municipal… pagados de mas durante el ejercicio fiscal reparado.
En razón de todo lo anterior solicitamos muy respetuosamente de este tribunal que como consecuencia de que el vicio de Falso Supuesto acarrea la invalidez del acto administrativo recurrido, se sirva declarar la nulidad del mismo.
En cuanto, a la improcedencia de la multa que se pretende aplicar a su representada, indica que la sanción es improcedente por cuanto a su parecer adeudan a su representada la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 68.181.047,00) por concepto de impuesto municipal.
II
RESOLUCIÓN RECURRIDA
El 20 de abril de 2007, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió Resolución Nº 161-2007 SAMAT-RF, fundamentándose en los siguientes hechos:
…omissis…
En la presente auditoria fiscal se constató que la citada sociedad mercantil para el año 2006 no cumplió con los deberes formales establecido en la Ordenanza de impuesto de Patente sobre Industria y Comercio al no presentar la declaración jurada dentro de los cuarenta y cinco (45) una vez finalizado el ejercicio económico como lo establece la citada Ordenanza, y la prorroga concedida por la Cámara Municipal, por lo que se procederá a sincerar y determinar el impuesto causado y sus accesorios para mantener su transparencia y solvencia con el Tesoro Municipal, ya que dichos ingresos brutos fueron causados en el Municipio Barinas.
La empresa finiquito contrato exclusivo con pdvsa hasta agosto del año 2006 siendo este su único cliente por lo que presenta Retenciones de Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio y se aplicará la multa a la diferencia dejada de cancelar y a la vez se determina el mínimo tributable para esta (sic) año 2007, debido a que no le va a prestar servicio a pdvsa y mantener la patente.
…la demostración de los resultados conforme al análisis y verificación de la información con los datos obtenidos durante la Auditoria Fiscal practicada a la citada sociedad mercantil, y en vista del incumplimiento de los deberes formales se procede a aplicar la Ordenanza de Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio de fecha 28/08/1998, por lo que se determino como Impuestos causados y no liquidados al Municipio Barinas, generando sanción al ejercicio económico a través del Análisis y Verificación en los Ingresos Brutos en el Municipio Barinas los resultados siguientes:
Ejercicio Según Investigación Alícuota Impuesto a Pagar
2006 Bs. 2.680.067.653,12 6,50 % Bs. 174.204.397,45
Menos retenciones PDVSA Bs. 121.781.400,71
Sub –TOTAL A PAGAR Bs. 52.422.996,75
Mas multa del 30% Bs. 15.726.899,03
TOTAL AJUSTE AÑO 2006 Y MULTA A PAGAR Bs. 68.149.895,78
Se deja constancia al contribuyente HANOVER VENEZUELA C.A que debe liquidar el anticipo para el ejercicio fiscal 2007, por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS, (Bs. 2.000.000,00), impuesto que podrá cancelar en cuatro porciones iguales trimestralmente por un monto de QUINIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 500.000,00), cada una, como los establece la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar vigente.
Anticipo del año 2007 Mínimo Tributable Bs. 2.000.000,00
7.- Se determina al contribuyente que debe cancelar al tesoro Municipal por concepto de Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio, sanción aplicada de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 68.149.895,78)
RESUELVE
Artículo 1: Practíquese y liquídese a la sociedad mercantil denominada HANOVER DE VENEZUELA C.A la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 52.422.996,75), por concepto de Impuesto de Patente sobre Industria y comercio según el artículo 68 de la Ordenanza de Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio.
Artículo 2: Practíquese y liquídese a la sociedad mercantil denominada HANOVER DE VENEZUELA C.A la cantidad de QUINCE MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 15.726.899,03), por concepto de la sanción aplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 97, numeral 2 de la Ordenanza de impuesto de Patente Sobre Industria y Comercio.
III

VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

3.1 Documentos públicos.
(Folio 17 al 18), copia simple del instrumento Poder Autenticado ante la Notaría Publica segunda de Maturín Estado Monagas en fecha 05 de junio de 2007, e inserto bajo el No. 46, del tomo 155, de los libros de autenticaciones, que otorga facultades a el abogado Luis Medina Gallanti, titular de las cédula de identidad N° V-11.502.614, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro 66.904, quien actúa en representación del ciudadano Juan Carlos Regardiz Salas, para defender todos los derechos e intereses en materia tributaria.
3.1.1 Hechos que prueba el documento:
Que el ciudadano Juan Carlos Regardiz Salas, otorgó a el abogado Luís Medina Gallanti, la facultad de representación en el presente juicio.
3.2 Expediente Administrativo, que consta de:
(Folio 91 - 130), copias certificadas de: Acta de Terminación, Confirmación de datos de contrato Nº 4600006680, Contrato de servicio eléctrico.
3.2.1 Hechos que prueba los anteriores documentos.
Que la empresa Hanover Venezuela C.A, concluyó el servicio de generación eléctrica para áreas operacionales de Barinas correspondiente al contrato N1 4600006680, celebrado entre el ciudadano José Aparcedo y el ciudadano Juan Macías.
A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
IV
INFORME FISCAL

El abogado Luís Alberto Medina Gallanti, titular de la cédula de identidad N° V-11.502.614, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.904, actuando en su carácter de coapoderado judicial de la empresa Hanover Venezuela, presentó escrito de informes, sin embargo, observa esta juzgadora, que el mencionado informe es una trascripción integra de los alegatos aludidos en el escrito recursivo, razón por la cual, en virtud de que no aportan defensas adicionales a las ya expuestas, considera este despacho innecesario transcribirlo, por cuanto ya se hizo en el punto I (hechos y fundamentos del recurso).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos recurridos, los argumentos y defensas expuestas por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar si la administración tributaria incurrió en la violación de la Garantía Constitucional al Debido Proceso y lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, la violación del artículo 156, numeral 13 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por no aplicación del Artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el falso supuesto de hecho, en cuanto a la afirmación de la recurrente sobre el hecho de que su representada no adeuda suma alguna por concepto de impuesto Municipal, y por último la improcedencia de la multa que se pretende aplicar a la recurrente.
Sobre la violación de la Garantía Constitucional al Debido Proceso y lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario.
Arguye el recurrente “…en la resolución impugnada se señala que contra dicho acto podrá interponerse el recurso de reconsideración establecido en el Artículo 118 de la Ordenanza Municipal respectiva, lo cual, constituye una violación de la Garantía Constitucional del Debido Proceso, pues se están indicando remedios procesales erróneos y dando plazos que no son los legalmente correctos”.
De la misma forma se viola lo dispuesto en el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario el cual dispone como causal de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo la indicación de los recursos procedentes (no cualquier recurso, los procedentes)
Sobre este particular pudo este tribunal observar, que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria en Resolución 161-2007SAMAT-RF, indica a la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela C.A, la oportunidad de interponer, en un lapso de (15) días hábiles, el Recurso de Reconsideración que establece el artículo 118 de la Ordenanza de Hacienda Municipal.
Ahora bien, a fin de resolver el alegato del recurrente, es preciso hacer un breve análisis sobre el principio de la Autonomía Municipal, pues bien, la Constitución en su artículo 168, consagra parte de la autonomía local, la creación y recaudación de sus ingresos, entre otros, estableciendo:
Articulo 168.
Los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los limites de la Constitución y de la Ley. La autonomía comprende:
1. La ejecución de sus autoridades
2. La gestión de las materias de su competencia
3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

En efecto, con la aludida norma la constituyente ha conferido a los municipios la facultad de crear y regular sus impuestos, y ello lo hacen a través de los actos de efectos generales dictados por sus órganos legislativos, quienes emiten instrumentos de aplicación local, las cuales se denominan Ordenanzas, claro que todo ello, en estricto cumplimiento del principio de legalidad.
Entiéndase pues, que como consecuencia de esta autonomía normativa, el municipio puede dictar su propio ordenamiento jurídico la cual habrán de atenerse todos los sujetos vinculados a la autoridad local y que deberán ser observadas obligatoriamente para la Resolución de los conflictos que involucren a la municipalidad. Así pues, las normas generales contenidas en los dispositivos normativos emanadas del Poder Legislativo Nacional, serán de aplicación supletoria, es decir, regularán todo aquello que no haya sido expresamente regulado por el legislador municipal.
En tal sentido, en el caso sub judice, la ley directamente aplicable es la Ordenanza, sin embargo, las disposiciones del Código Orgánico Tributario regirán con carácter supletorio, según lo dispuesto en el artículo 1 del mencionado Código, el cual establece:
Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

…omissis…
Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás ante la división político territorial. El poder tributario de los Estados y Municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución y las leyes les atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás incentivos fiscales, será ejercida por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía, que le son otorgadas de conformidad con la Constitución y las Leyes dictadas en su ejecución

De acuerdo a lo anterior, es claro que el recurso otorgado por la administración tributaria local en la notificación del acto administrativo recurrido, es absolutamente procedente, puesto que en virtud del mencionado principio de autonomía municipal, la disposición normativa directamente aplicable es la prevista en el artículo 118 de la Ordenanza de Hacienda Municipal, de modo que no existe en la notificación del acto vicio alguno que pudiera acarrear nulidad del procedimiento, y así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la violación del artículo 156, numeral 13 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por no aplicación del Artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
A este respecto señala el recurrente, “cuando la Alcaldía pretende aplicar la alícuota de seis como (sic) cinco por cinto (6,5%) establecida para las actividades de generación de energía eléctrica, en el clasificador de actividades de su ordenanza, está desconociendo el texto de lo dispuesto en el Articulo 289 de la ley Orgánica del poder Público Municipal y con ello viola expresa directamente el Artículo 156, numeral 13 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela”.
En atención al planteamiento antes indicado, se desprende que la pretensión del recurrente se centra en impugnar la alícuota aplicada por la Alcaldía, en tal sentido, este tribunal considera necesario comenzar el análisis del presente asunto transcribiendo parcialmente el segundo párrafo del considerando de la Resolución Nro 161-2007, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, que detalla lo siguiente:
CONSIDERANDO
…omissis…
SEGUNDO:
…omissis…
2.- Que de acuerdo al objeto principal de la citada sociedad mercantil y según el clasificador de Actividades Económicas que rige el Municipio Barinas, le corresponde el Código Nº 31011, producción, transmisión y distribución de energía por empresas privadas con alícuota del 6,50% y el Mínimo tributable es de Bs 2.000.000,00.

De esta forma la Alcaldía establece una alícuota del 6, 5% para el cálculo del tributo; ahora bien, del escrito del recurso contencioso tributario incoado por la Sociedad Mercantil, aun cuando invoca el recurrente el artículo 289 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal para enervar el contenido del acto administrativo, es pertinente destacar que los Municipios poseen sus propias leyes, debido a sus privilegios autónomos, tal como extensamente se señaló en el primer punto, sin embargo, en este caso en necesario analizar que alícuota es la aplicable, y para ello estima este tribunal traer a colación el artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005:
Artículo 289
En el caso del impuesto sobre actividades económicas de prestación de servicio eléctrico, la alícuota aplicable será del dos por ciento (2%), hasta tanto la Ley de Presupuesto establezca otra alícuota distinta, de manera uniforme para su consideración por el Ejecutivo Nacional en la estructura de costos de esas empresas

La norma antes trascrita establece una alícuota de 2% en el caso de impuesto sobre las actividades económicas de prestación de servicio eléctrico, siempre y cuando no se establezca una alícuota distinta en la Ley de presupuesto.
Habida cuenta de lo anterior, cabe agregar que el artículo arriba trascrito, corresponde a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que entró en vigencia el 8 de junio de 2005, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, a efectos tributarios, determinación o liquidación de tributos rige desde el primer día del período respectivo, tal como lo establece el artículo 8 del Código Orgánico Tributario a saber:

Artículo 8
Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.

Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo.

No obstante, en el año 2006 se decreta la reforma parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nro 5.800 el día 10 de abril de 2006, que obviamente reemplaza a la antigua ley, modificando y derogando algunos artículos, para lo cual, en las modificaciones, el artículo 289, pasó a ser artículo 286 pero sin realizarse modificación alguna del texto, es decir, conserva el mismo contenido.
Dicha reforma en su artículo 295 expone la derogación de todas las ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales vigentes que contravengan lo establecido en la ley en comento.
Los anteriores razonamientos resultan relevantes en el presente caso, pues, existe un conjunto de elementos demostrativos que indican que tanto la ordenanza como el clasificador de actividades económicas emitidas por el Municipio de Barinas, en fecha 25 de septiembre de 1998, utilizadas para fundamentar los actos administrativos dictados en contra de la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela, quedaron derogados, y por si fuera poco, la alícuota de 6,5% que aplican para la determinación del tributo tampoco se encuentra contemplada en el código que le corresponde, (31011), pues para la producción, transmisión y distribución de energía eléctrica por empresas establece una alícuota de 2,5%, y no la de 6,5% y aun cuando esta alícuota también supera el limite máximo establecido en el artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es valido hacer mención de ello a los efectos de demostrar que la administración tributaria municipal inobservó todas las normas legales al momento de emitir el acto administrativo sancionador, lo cual vicia de nulidad el mismo, puesto que la configuración del hecho imponible se obvió, así como también, el ordenamiento jurídico legalmente aplicable, como lo es la Ley Orgánica de Poder Público Municipal vigente, artículo 286, que establece alícuota de 2%.
Así pues, a mayor abundamiento, es necesario precisar ahora la configuración del hecho imponible, habida cuenta, de que el recurrente aduce la retención hecha por PDVSA a la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela, en materia de Impuesto de Patente Sobre Industria y Comercio sobre Industria y Comercio hoy Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de ïndole Similar, de Ciento Veintiún Millones setecientos ochenta y un mil cuatrocientos bolívares con setenta y un céntimos, (Bs. 121.781.400,71).
Del contenido del acto administrativo (Resolución Nro 161-2007, F 150) se observa los resultados siguientes:

Ejercicio Según Investigación Alícuota Impuesto a pagar
2006 Bs. 2.680.067.653,12 6,5% Bs. 174.204.397,45
Menos Retenciones PDVSA Bs. 121.781.400,71
Sub total a apagar Bs. 52.422.996,75
Mas multa del 30% Bs. 15.726.899,03
TOTAL AJUSTE AÑO 2006 Y MULTA A PAGAR Bs. 68.149.895,78

En efecto tal como se puede observar el acto administrativo detalla las retenciones hechas por PDVSA deducidas del impuesto a pagar por el recurrente; ahora bien, luce obvio tal y como se expresó en la motivación que antecede que la alícuota de 6,5% no es la aplicable, entonces lo que resta es determinar con la alícuota del 2% el impuesto a pagar, y para ello se realizará el siguiente cálculo:

Bs. 2.680.067.653,12 * 2% = 53.601.353,06

Conforme se aprecia, las retenciones hechas por PDVSA a la Sociedad Mercantil alcanza a cubrir totalmente el monto del impuesto causado durante el ejercicio fiscal 2006, e inclusive queda un saldo restante a su favor, tal como lo aduce el recurrente en el escrito recursivo con fundamento en el vicio de falso supuesto de hecho, en tal sentido, en vista de las circunstancias descritas este tribunal pasa a determinar si en el presente caso se encuentra configurado el vicio aducido, para lo cual, considera pertinente traer a colación lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha entendido sobre el vicio de falso supuesto de hecho:
Por lo que respecta al falso supuesto de hecho y de derecho, la doctrina de esta Sala ha entendido que el primero tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; y el falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. (sentencia de fecha 04 de mayo de 2005, Nro. 1115)

Tal como lo define la sentencia parcialmente trascrita, el vicio de falso supuesto de hecho consiste el fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron pero no de la manera como los aprecia la Administración, en pocas palabras significa deformar la ocurrencia de los hechos y el falso supuesto de derecho consiste en la ausencia de base legal que puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar. Y ambos casos acarrea nulidad.
Nótese, en la causa objeto de análisis, este tribunal en los precedentes razonamientos logró demostrar que en efecto la administración municipal emitió un acto administrativo, aplicando una alícuota que no corresponde a la legalmente establecida en el ordenamiento jurídico, lo que trajo como consecuencia resultados equívocos en cuanto al impuesto a pagar por la Sociedad Mercantil, esto sin mencionar que tal calificación condujo a la imposición de una sanción absolutamente improcedente, por la sencilla razón de que no existe deuda alguna, por concepto de tributo, en razón de que la voluntad administrativa estuvo fundamentada en una norma errada, en tal sentido, el proceder del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Estado Barinas, acarrea a la configuración de un vicio de falso supuesto tanto de hecho, como de derecho y siendo estos vicios causal de nulidad, es forzoso para este despacho la correspondiente declaratoria, así pues, se anula la Resolución 161-2007, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Estado Barinas, y así se decide.
Por ultimo, es necesario realizar la siguiente aclaratoria, aun cuando ha quedado evidenciado a través de la presente decisión que los montos retenidos por PDVSA a la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela C.A, exceden del tributo causado para los periodos investigados, escapa de la competencia jurisdiccional pronunciarse sobre la procedencia del reintegro de tales montos, siendo ello, materia exclusivamente administrativa, pues, solo en caso de denegación del mismo podrá solicitarlo en la vía judicial, y así se decide.
En cuanto al reintegro, debe ser solicitado ante la administración tributaria, Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Estado Barinas, por ser la vía idónea, y solo en caso de denegación del mismo podrá solicitarlo en la vía judicial, y así se decide.
En cuanto a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis Resaltado del Tribunal.

En consecuencia, al ser el juicio declarado con lugar hay condenatoria en costas, en un 5% del monto demandado, y así se decide.
VI
DECISIÓN

De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos abogados José Belisario Rincón y Henrry Torrealba Araque, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 7.832.938 y V.- 14.486.561, actuando en sus carácter de apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela C.A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-00322651-3, y ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 40, Tomo 21-Apro, de fecha 17 de junio de 1990, en contra de la Resolución Nº 161-2007 SAMAT-RF, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Estado Barinas, de fecha 17 de abril de 2007.
2. Se anula, la Resolución Nº 161-2007 SAMAT-RF, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Estado Barinas, de fecha 17 de abril de 2007.
3. Se condena en costas, a el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Estado Barinas, en un 5% de la cantidad demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
4. Notifíquese, al Sindico Procurador y al Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas de conformidad a lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Ofíciese a el Juzgado del Municipio Barinas distribuidor a los fines de que practique las notificaciones al Sindico Procurador y al Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas Cúmplase.
Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil ocho (2008) 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

MARIA IGNACIA AÑEZ CARDOZO
JUEZ TEMPORAL

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA.
En la misma fecha siendo la 10:30 am se publicó la anterior sentencia, se registró bajo el N°144-2008, dejándose copia para el archivo del Tribunal. En la misma fecha se libró oficios N° 0853-08, 0854-08, 0855-08.

LA SECRETARIA

MIAC/ YULLY
Exp: 1397