TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CURCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

197° y 149°

INTIMANTES:
Abogadas DORA OMAIRA SÁNCHEZ y JANETH DESIREE MOROS SÁNCHEZ, titulares de la cédulas de identidad Nos 5.029.910 y 15.079.662, en su orden e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.356 y 111.222 respectivamente.

ABOGADO ASISTENTE DE LAS INTIMANTES:
Abogado MAXIMO RIOS FERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.803.

INTIMADA:
Ciudadana NELLY LUNA DIAZ, titular de la cédula de Identidad No. 12.489.228.

MOTIVO:
COBRO DE HONORARIOS EXTRAJUDICIALES (Apelación del auto de fecha 30-01-2008)

En fecha 27 de marzo de 2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 5585, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 06 de febrero de 2008, por la abogada DORA OMAIRA SANCHEZ, contra el auto dictado por ese Tribunal el día 30 de enero de 2008.

En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, se les dio entrada y el curso de Ley correspondiente y de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, se fijó para el décimo día de despacho dictar la sentencia.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado.

De los folios 01 al 11, escrito presentado para distribución el día 27-07-2006, por las abogadas DORA OMAIRA SANCHEZ Y DESIREE MOROS SANCHEZ, asistidas del abogado MÁXIMO RIOS FERNANDEZ, en el que demandaron a la ciudadana NELLY LUNA DÍAZ, por cobro de honorarios profesionales extrajudiciales, los cuales estimaron en la cantidad de Bs. 29.350.000,00. Pidieron se intimara al pago a la ciudadana NELLY LUNA GARCIA; así mismo reconocieron de buena fe que recibieron la cantidad de Bs. 1.000.000,00 aportados por el ciudadano ABDIAS HERNANDEZ BRITO a objeto de ser abonados a sus honorarios, más la cantidad de Bs. 100.000,00 abonados por la señora NELLY LUNA DIAZ. Fundamentaron la demanda en el artículo 22 de la Ley de Abogados en concordancia con los artículos que prevé el procedimiento breve con el Código de Procedimiento Civil y el procedimiento de intimación. Solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la demandada e igualmente se decrete medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada.

De los folios 12 al 20, escrito de conclusiones presentado el 28-09-2006, por las abogadas DORA SANCHEZ y DESIREE MOROS, en el que solicitaron se dictara sentencia definitiva en su justo valor probatorio, declarando con lugar su derecho de cobrar sus honorarios profesionales desde el libelo de demanda, así mismo solicitan la respectiva indexación o corrección monetaria y que se declare con lugar la demanda y se decrete la confesión ficta de la demandada.

Por auto de fecha 28-09-2006, el a quo vistas las pruebas presentadas por la ciudadana NELLY LUNA DÍAZ, parte demandada en la presente causa, admite las mismas a reserva de su apreciación en la definitiva.

A los folios 22 y 23, dispositivo de sentencia dictada en fecha 26-03-2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en la declaró: 1.- con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25-10-2006, por las co-demandadas abogadas DORA OMAIRA SÁNCHEZ y JANETH DESIREE MOROS SANCHEZ, asistidas por el abogado MAXIMO RIOS FERNANDEZ contra la sentencia de fecha 11-10-2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil. 2.- Se anula la sentencia dictada en fecha 11-10-2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. 3.- Se declara que a las abogadas DORA OMAIRA SANCHEZ y JANETH DESIREE MOROS SANCHEZ, les asiste el derecho a cobrarle honorarios profesionales extrajudiciales a la ciudadana NELLY LUNA DIAZ. Ordenó la notificación de las partes.

De los folios 28 al 40, decisión dictada en Tribunal de retasa constituido en el Juzgado Cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en fecha 14-01-2008, en el que se declaró retasados los honorarios profesionales estimados e intimados por las abogadas DORA OMAIRA SANCHEZ y JANETH DESIREE MOROS SANCHEZ y le ordena a la ciudadana NELLY LUNA DIAZ, pagar por dicho concepto la cantidad de 21.970.000,00 equivalente a la cantidad de BF. 21.970,00.

Por diligencia de fecha 23-01-2008, la abogada DORA SANCHEZ, actuando con el carácter acreditado en autos y en defensa de sus propios derechos e intereses, considerados como están los sagrados honorarios de abogado, como un derecho de carácter laboral, por la prestación de un servicio remunerado, no gratuito, solicitó que al momento de emitir el mandamiento de ejecución, se ordene la indexación judicial o corrección monetaria de acuerdo al índice establecido por el Banco Central de Venezuela, por lo menos con 30 días de anticipación, conforme al valor de IPC.

En diligencia de fecha 24-01-2008, la abogada DORA SANCHEZ, actuando con el carácter de autos, manifestó que en la sentencia de fecha 14-01-2008, no se practicó la corrección monetaria solicitada y firme como está la decisión en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por honorarios estimados e intimados a la deudora NELLY LUNA DIAZ, solicita se ordene experticia complementaria del fallo, para determinar la indexación sobre la suma de Bs. 21.970.000,00 equivalente a la cantidad de BF. 21.970,00, desde el momento en que se admitió la demanda, es decir, del 03-08-2006.

Por auto de fecha 30-01-2008, el a quo declaró improcedente la solicitud de indexación monetaria peticionada por la parte demandante.

Al folio 45, escrito presentado el 06-02-2008, por la abogada DORA OMAIRA SANCHEZ, actuando con el carácter de autos, en el que apeló del auto de fecha 30-01-2008, por cuanto el mismo le causa un daño irreparable.

Por auto de fecha 11-02-2008, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y ordenó remitir copias certificadas que indicaran las partes al Juzgado Superior Distribuidor.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la abogada Dora Sánchez actuando con el carácter de autos, contra el auto del a quo de fecha treinta (30) de enero de 2008, donde declaró improcedente la solicitud de indexación monetaria peticionada por la parte demandante.

Contra el referido auto se anunció recurso de apelación, siendo oído por el a quo en un solo efecto, se remitió a la distribución para el conocimiento del superior y correspondió a este Tribunal, previo sorteo entre los distintos Tribunales Superiores. Se le dio entrada en fecha veintisiete (27) de marzo de 2008 y se fijó el décimo día de despacho para dictar sentencia.

La parte apelante no presentó informes ni tampoco hubo observaciones a los informes.
MOTIVACION.

Expuesta de manera sucinta la controversia que conoce este sentenciador y luego del correspondiente estudio y análisis de las actas, se pasa a decidir la controversia
De las actas que conforman el presente expediente, se aprecia que el presente caso hubo sentencia de los jueces retasadores en fecha 14 de enero de 2008 y que el procedimiento se encuentra en estado de ejecución de sentencia; posteriormente a haber sido publicada la sentencia, la parte intimante procedió mediante diligencia a la indexación Judicial o corrección monetaria y en fecha 24 de enero de 2008, solicitó se ordene la práctica de una experticia complementaria del fallo para determinar la indexación de la suma de dinero de Veintiún Mil Novecientos Setenta Bolívares Fuertes ( BF.21.970,00).

Entre los argumentos expuestos por el a quo en el auto de fecha 30 de enero de 2008, señaló que se acoge al criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de febrero de 2004, de la Sala Político Administrativa, expediente 2003-0810 sentencia Nº 00128, observando que no consta prueba alguna que demuestre que las abogadas actoras hayan establecido un plazo para el pago de sus honorarios, no existiendo un lapso para que los aforados cumplan con su obligación de pago, mal podría decirse que se encuentra en mora con respecto a este.

Expuesta así la controversia que conoce este sentenciador y luego del correspondiente estudio y análisis de las actas, debe revisarse el fallo recurrido y en este sentido, aprecia quien juzga que el a quo cumplió con las partes y etapas propias del proceso así como de la sentencia, referidas a la parte narrativa, lo que se refiere a la enunciación probatoria, su correspondiente análisis y conclusiones; la motivación y el dispositivo.

En el caso que se resuelve, se trata de un aforo de honorarios extrajudiciales que ya fue sentenciado por el tribunal retasador y por el que ahora las abogadas intimantes solicitan la experticia complementaria del fallo a los fines de indexar las cantidades de dinero que ordenó pagar la sentencia del Tribunal de retasa, lo que hace necesario acotar lo que en distintas ocasiones ha decidido el Tribunal Supremo de Justicia respecto a este punto en particular.

De otro lado, observa este Tribunal que en el escrito contentivo de la estimación e intimación de honorarios, presentado en fecha 27 de julio de 2006, la parte demandante solicitó indexación judicial o corrección monetaria, de acuerdo al índice establecido por el Banco Central de Venezuela. Al respecto, se estima necesario traer a colación las consideraciones realizadas en un caso similar al de autos expuesta por la Corte Primera en lo Contesioso Administrativo, oportunidad en que se pronunció en el sentido siguiente:
“En el caso sub litis, considera esta Corte que no procede la corrección monetaria reclamada en el escrito de la demanda, no porque se trata de una deuda dineraria, sino porque no es posible considerar que pese sobre la demandada el riesgo de pérdida del valor adquisitivo o de cambio de la moneda, pues en el presente caso no puede predicarse su morosidad.
Efectivamente, la demanda para reclamar el pago de honorarios profesionales por actuaciones judiciales, incoada contra el que resultó totalmente vencido en juicio, contiene simplemente una estimación del monto que, según el abogado demandante, debe pagar el intimado. Si éste, aun reconociendo el derecho al cobro de los honorarios, peticiona la retasa de los mismos, se estará ante una obligación de prestación no líquida, es decir, de monto no determinado ni determinable por una simple operación aritmética, razón por la cual no puede considerarse al deudor en mora, no obstante requerimiento de pago. Se recoge en esta materia, el principio in illiquidis non fit mora, según el cual la liquidez de la obligación es presupuesto condicionante de la constitución en mora del deudor, bien que se trate de la denominada ‘mora objetiva’ por vencimiento del plazo establecido en la convención (mora ex re), bien que se trate de la llamada mora interpelatoria (mora ex personam), ambas especies consagradas en el artículo 1269 del Código Civil. Ejemplo de que la liquidez es uno de los presupuestos de la constitución en mora, lo encontramos en el artículo 1292 eiusdem, el cual impone al acreedor, cuando la deuda es parcialmente ilíquida, exigir sólo el cumplimiento de la parte líquida, de manera que el deudor únicamente podrá ser considerado en mora en lo que atañe a la parte exigible y, por ende, idónea para considerar un retardo culpable en cuanto a lo que está determinado en su monto.
En el presente caso, trátase de un cobro de honorarios profesionales de abogado, incoado contra la parte que fue condenada en costas, honorarios esos cuyo monto no está determinado, no es determinable por una simple operación aritmética y están sujetos a retasa –a la cual se acogió efectivamente la demandada-, para la cual existen una serie de elementos, no meramente aritméticos, a ser apreciados por los retasadores con el propósito de liquidar la suma que deba pagar el obligado, razón ésta suficiente para establecer, resueltamente, que la parte intimada no puede ser considerada en mora a efecto de trasladarle el riesgo de pérdida del valor adquisitivo de la moneda, desde luego que la deuda no es líquida.’
(http//jca.tsj.gov.ve/decisiones/2002/octubre/025-30-01-23166-2002-2963.htm)

En un caso bastante parecido al aquí sujeto a estudio, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil dejó sentado lo siguiente:

“Ahora bien, en la fase de ejecución del fallo, el apoderado judicial del intimante solicita mediante diligencia la designación de experto contable con la finalidad de establecer el ajuste monetario o indexación solicitada en el libelo de la demanda. Tal pedimento es contrario a derecho, debido a que ninguna de las decisiones proferidas durante la fase declarativa del procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, acordó tal indexación, por lo que mal puede ser solicitada una indexación en fase de ejecución, amén de que la misma no fue acordada por ninguno de los jueces que tuvo conocimiento del asunto; mas aun, el intimante nada reclamó ante tal silencio del a quo quien nada dijo –se repite- en relación a la indexación pedida en el libelo de la demanda, no apeló de dicha decisión, con lo cual obviamente se conformó con la misma.
En este orden de ideas, es fehaciente y obvia la subversión procesal ocurrida en autos, cuando no sólo se admite tal pedimento que –como ya se dijo- es totalmente contrario a derecho porque no existe ninguna decisión que haya ordenado la indexación del monto de quince millones cien mil bolívares (Bs. 15.100.000,00), reclamados por concepto de honorarios profesionales judiciales, sino que además se acuerda y sustancia, quebrantándose el equilibrio procesal, otorgándose al intimante mucho más de lo que pidió y con lo que se conformó al no haber accionado con los recursos procesales conque contaba en su oportunidad (aclaratoria, ampliación o apelación) contra la decisión de primera instancia en la cual –se insiste- no hubo pronunciamiento en relación a la indexación de la cantidad reclamada por el accionante.
Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que en el presente asunto hubo una subversión procesal al acordarse y sustanciarse la designación de expertos contables para la realización de una experticia complementaria del fallo, con la cual se calcularía el ajuste monetario o la indexación del monto de los honorarios profesionales judiciales reclamados; indexación ésta que no fue acordada por la sentencia definitivamente firme que declaró la procedencia del derecho al cobro de los referidos honorarios, razón por la cual esta Suprema Jurisdicción declara con lugar el avocamiento solicitado por el profesional del derecho, Osmar Rafael Vásquez García, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil “PROMOCIÓN M-35, C.A.”, tal como lo hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
En consecuencia, se declarará la nulidad del auto de fecha 9 de abril de 2003, que corre inserto al folio 215 de la pieza signada 2 de 2, mediante el cual la Jueza de Instancia, “...fija EL TERCER (3º) DÍA DE DESPACHO siguiente al presente auto a las 11:00 a.m. para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos...”, con el cual subvierte el proceso al ordenar una experticia no acordada en ninguna decisión, así como todas las actuaciones posteriores al mismo, incluyendo la medida de embargo y el subsecuente remate de bienes propiedad de la accionada. En razón de tal nulidad, en el dispositivo se ordenará la continuación de la ejecución del fallo que declaró la procedencia del derecho al cobro de los honorarios profesionales intimados en la cantidad de quince millones cien mil bolívares (Bs. 15.100.000,oo), al tenerse como desistida la retasa solicitada por efecto legal del artículo 28 de la Ley de Abogados. Efectivamente, de la revisión de las actas, fijado por el a quo la oportunidad para la consignación de los honorarios de los retasadores, la demandada no se presentó ni los consignó razón por lo cual se entiende desistida la retasa y debe procederse a la ejecución del fallo antes referido, sin que pueda reclamarse o incluirse, como antes se dejó establecido, indexación alguna al monto intimado como honorarios profesionales. Así se declara.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/Avoc-01319-091104-04539.htm)
Partiendo de las consideraciones anteriores y de su adaptación al presente caso, se observa que al haberse acogido la parte intimada al derecho de retasa no es posible predicar la liquidez de la obligación aquí determinada, con lo que, mal podría este Tribunal ordenar la indexación judicial solicitada en la demanda cuando solo esta procede, cuando el deudor se encuentre en mora.

Seguidamente debe determinarse entonces, si en el caso de autos estamos en presencia de una obligación morosa o no, y en tal sentido se observa:

Señala la doctrina que la mora del deudor consiste en el retardo o tardanza culposa en el cumplimiento de la obligación y que tiene como condición de procedencia, la existencia de una obligación válida, lo que excluye a las obligaciones nulas, anulables o naturales; cierta, es decir, que el deudor conozca su existencia; líquida, porque en ella debe estar determinada la extensión de las prestaciones debidas; y exigible, en el sentido de haber sido contraída en forma pura y simple, sin estar sometida a término o condiciones suspensivas no cumplidas.

Debe analizarse entonces, si en el presente caso la obligación objeto de la solicitud de intimación cumple con las condiciones señaladas para considerar al deudor en mora. En tal sentido, se observa que la obligación contraída no es natural, ni se evidencia de los autos que sea nula, por lo que debe reputarse como válida; además, resulta cierta, por cuanto no ha alegado la parte intimada que desconocía su existencia; sin embargo, con respecto a la liquidez de la obligación, se observa que en el presente caso la parte intimada se acogió al derecho de retasa contemplado en la ley, es decir, que puso en duda la estimación hecha por el demandante, con lo cual, hasta tanto no recaiga decisión definitivamente firme por parte de los jueces retasadores, no se sabrá a ciencia cierta la cantidad precisa objeto de la obligación, todo lo cual lleva a concluir entonces, tal y como señalara la decisión apelada, que en el presente caso, en este estado del proceso, ejecución de sentencia, no procede tal solicitud y la obligación es ilíquida y aún no era exigible hasta tanto hubiese sentencia definitivamente firme.

Como consecuencia de lo anterior, no puede considerarse entonces al deudor como moroso, lo cual a su vez trae como consecuencia la improcedencia de la solicitud de indexación, que requiere en las obligaciones dinerarias y a falta de acuerdo previo expreso entre las partes, de la existencia de mayores daños causados por la mora del deudor. Así se declara

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la abogada Dora Sánchez, con el carácter de autos, en fecha 06 de febrero de 2008, contra la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: CONFIRMA el fallo apelado dictado por el a quo el 30 de enero de 2008, que declaró improcedente la solicitud de indexación judicial o corrección monetaria.

Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los diez días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. Eliana Carolyn Mora Páez.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo la 11:25 a.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. Exp. Nº 08-3100.MJBL/ecmp.