TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, diez de abril del año dos mil ocho.
197º y 149º

DEMANDANTES: Virginia Nova Villareal, María Cristina Macías Nova, Álvaro Macías Nova, Maricela Macías Nova y (Se omite el nombre por disposición expresa de la ley), venezolanos los dos primeros y colombianos los tres restantes, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-22.675.846, V-23.166.991, E-81.897.569, E-81.897.570 y la última identificada con Registro Civil de Nacimiento N° 20282861, representada por su legítima madre Virginia Nova Villareal.
APODERADOS: Ricardo Hernán Rivera Corredor y José Omar Sánchez Quiroz,
titulares de las cédulas de identidad Nos. V-22.143.498 y V-1.585.662
respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 104.369 y
31.544 en su orden.
DEMANDADOS: Luis Ramón Albarrán Pérez, venezolano, mayor de edad, titular de la
cédula de identidad N° V-8.038.876 y la sociedad mercantil
Expresos San Cristóbal C.A., domiciliada en Tovar, Estado Mérida, inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de julio de 1976, bajo el N° 52, Tomo 72-A; con reforma el 08 de mayo de 1981, bajo el N° 17, Tomo 8-A, por ante el Registro Mercantil del Estado Táchira, y con reformas inscritas por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida el 18 de mayo de 1987, bajo el N° 31, Tomo 1-A, 2do trimestre del año 1987 y 03 de marzo de 2004, bajo el N° 23, Tomo 5-A, en la persona de su presidente Giovanny Alonso Mora Carrero, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-5.659.088, domiciliado en Táriba, Municipio Cárdenas del estado Táchira.
APODERADO: José Lucio González Flores, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°
26.217.
MOTIVO: Cobro de bolívares. Incidencia de cuestiones previas. (Apelación a decisión de fecha 09 de enero de 2008, dictada por la Juez Unipersonal N° 03 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira)

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por el abogado José Lucio González Flores, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 09 de enero de 2008 dictada por la Juez Unipersonal N° 03 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, contenidas en los ordinales 9° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Se inició el presente asunto cuando los abogados Ricardo Hernán Rivera Corredor y José Omar Sánchez Quiroz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Virginia Nova Villareal, María Cristina Macías Nova, Álvaro Macías Nova, Maricela Macías Nova y (Se omite el nombre por disposición expresa de la ley), demandaron al ciudadano Luis Ramón Albarrán Pérez y a la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., en la persona de su Presidente Giovanny Alonso Mora Carrero, por cobro de bolívares. Manifestaron que en fecha 9 de marzo de 2006, falleció ab-intestato Álvaro Macías Lamus, quien era colombiano, titular de la cédula de identidad N° E-81.897.568, esposo de Virginia Nova Villareal y padre de María Cristina Macías Nova, Álvaro Macías Nova, Maricela Macías Nova y (Se omite el nombre por disposición expresa de la ley), tal como se evidencia de la copia certificada de Solvencia de Sucesiones de fecha 26 de marzo de 2007. Adujeron que el de cujus en fecha 10 de noviembre de 2004, realizó una operación de préstamo de dinero con el ciudadano Luis Ramón Albarrán Pérez, por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), para ser pagado con sus respectivos intereses en un plazo de 24 meses, tal como consta del documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, el 10 de noviembre de 2004, anotado bajo el N° 23, Tomo 220, folios 52 y 53. Que para garantizar dicho préstamo, el ciudadano Giovanny Alonso Mora Carrero, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., dio en garantía dos vehículos, con las siguientes características:
1.- PRIMERO: Placas AB697X, marca volvo, modelo 1992, año 1992, color blanco y rojo, clase autobús, tipo colectivo, uso transporte público, servicio interurbano, serial carrocería YV31MKC13NA029634, serial motor TAHD101KC54951336. SEGUNDO: Placas AB827X, marca volvo, modelo B-10M, año 1992, color crema y multicolor, clase autobús, tipo colectivo, uso transporte público, servicio interurbano, serial carrocería YV31MKC17NA029636, serial motor THD101KC54951361. Que por cuanto el deudor y la codeudora solidaria Expresos San Cristóbal C.A., no han cumplido con la obligación de pagar la deuda contraída, ni a la cónyuge del de cujus ni a los hijos del mismo, demandan en forma solidaria al ciudadano Luis Ramón Albarrán Pérez y a la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., en la persona de su Presidente Giovanny Alonso Mora Carrero, para que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal en pagar los siguientes conceptos: a.- La cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), por concepto del capital adeudado. b.- La suma de cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,00), por concepto de intereses calculados al 3% mensual por el lapso de 30 meses hasta la fecha de introducción de la demanda, y los que se sigan generando hasta el definitivo cumplimiento de la obligación. c.- Las costas y costos del juicio, prudentemente calculados en un 30%. Estimaron la demanda en la cantidad de Bs. 123.500.000,00. De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señalaron las siguientes pruebas: 1.- Documento que contiene la obligación suscrita por los demandados, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, bajo el N° 23, Tomo 220, folios 52 al 53, de fecha 10 de noviembre de 2004. 2.- Copia certificada del expediente N° 47829 tramitado por la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. 3.- Petición especial: Conforme al literal g del artículo 455 de la LOPNA solicitaron se ordene a la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., la exhibición de las actas de constitución y últimas reformas inscritas en el Registro Mercantil, con el objeto de probar la existencia jurídica de la sociedad y de su representante legal. Fundamentaron la acción en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y solicitaron que se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados. (Folios 1 al 3). Anexos (Folios 4 al 39)
A los folios 7 y 8 riela poder otorgado por Virginia Nova Villareal, María Cristina Macías Nova, Álvaro Macías Nova, Maricela Macías Nova y la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la ley) representada por su legítima madre Virginia Nova Villareal, a los abogados Ricardo Hernán Rivera Corredor y José Omar Sánchez Quiroz.
Por auto de fecha 6 de agosto de 2007, la Juez Unipersonal N° 01 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y acordó el emplazamiento del ciudadano Luis Ramón Albarrán Pérez y de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., en la persona de su presidente Giovanny Alonso Mora Carrero, para el quinto día de despacho siguiente, una vez conste en autos su citación y la notificación del Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente, a las diez de la mañana (10.00 a.m.), para la contestación de la demanda. A los efectos de practicar la citación comisionó al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial. (Folio 40)
A los folios 48 al 50 corre inserta copia del poder otorgado por el ciudadano Luis Ramón Albarrán Pérez al abogado José Lucio González Flores, por ante la Notaría Pública Décimo Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 09 de julio de 2007.
En fecha 10 de octubre de 2007, la abogada Indira Magally Ruíz Useche, en su carácter de Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, se inhibió de seguir conociendo la presente causa. (Folios 53 al 54)
En fecha 24 de octubre de 2007, la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, recibió el expediente por distribución, le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 65)
A los folios 70 al 72 riela copia del poder otorgado por los ciudadanos Giovanny Alonso Mora Carrero y Wilfrido Mora García, en su condición de presidente y gerente administrativo de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., al abogado José Lucio González Flores, por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira.
En fecha 28 de noviembre de 2007 se llevó a cabo el acto fijado de conformidad con el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el auto de admisión de la demanda, para la contestación de la misma. La Juez dejó constancia de que no se hizo presente ni por sí ni por medio de apoderado, la parte demandante. El abogado José Lucio González Flores, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, tomó la palabra y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 eiusdem, pidió verbalmente a la ciudadana Juez se pronunciara en ese mismo acto sobre las cuestiones previas que opuso a continuación, a saber: 1.- La cuestión previa contemplada en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la cosa juzgada. A tal efecto alegó que la parte actora introdujo demanda por cobro de bolívares vía intimación, la cual fue recibida e inventariada por la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio de ese Tribunal, con el N° 50.808, habiendo sido declarada inadmisible. Consignó copia certificada de dicho expediente, en el cual, a su decir, se evidencia y se prueba que hay identidad de partes, identidad de carácter con que actúan las mismas, identidad en la causa de pedir, y del documento fundamental de la demanda respecto de la demanda a que la presente causa se contrae, con lo cual, a su entender, se conforman los requisitos del artículo 1395 del Código Civil para la existencia de la cosa juzgada formal. 2.- Cuestión previa contemplada en el ordinal 11 de artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 341 eiusdem según el cual la demanda será admitida si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la Ley. Que en el presente caso, el actor reclama el pago de Bs. 45.000.000,00 por concepto de intereses calculados al 3% mensual, lo cual, a su entender, constituye un delito según el Decreto Ley N° 247 de fecha 09 de abril de 1946 sobre la Represión de la Usura. Por tanto, dicho cobro constituye un hecho contrario al orden público, a la moral y a las buenas costumbres debiendo, en consecuencia, ser declarada inadmisible la demanda. Igualmente, con base en el mismo ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegó que debe declararse inadmisible la demanda porque no persigue el pago de una cantidad líquida de dinero. Al respecto adujo que el documento fundamental de la demanda, el cual es a su decir un acto unilateral, señala que el deudor se comprometió a pagar el préstamo con intereses y capital en 24 meses, según convenio previo establecido entre las partes, y que ese convenio previo no existe por no haber sido producido en la oportunidad legal, convirtiendo en accesorio el documento fundamental de la demanda. Que por tal razón, la acción propuesta carece de documento fundamental y no persigue el pago de una cantidad líquida, por lo tanto, debe ser declarada inadmisible. Consignó escrito contentivo de los principales conceptos de su declaración verbal, señalando que no debe entenderse tal consignación como si las cuestiones previas hubieran sido opuestas en forma escrita, por lo que pidió a la juez de la causa que las mismas fueran resueltas de conformidad con lo establecido en el precitado artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En ese estado, la Juez manifestó que en vista de tener en ese día dos actos conciliatorios y una entrevista a un niño de la Casa Hogar, resolvería por auto separado las cuestiones previas opuestas y notificaría de la decisión que se tome. (Folios 73 al 75). Anexos. (Folios 76 al 135).
Mediante decisión de fecha 09 de enero de 2008, el Juzgado de la causa declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, contempladas en los ordinales 9° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la notificación de las partes. (Folios 136 y 137)
Mediante diligencia de fecha 16 de enero de 2008, se dieron por notificados de la referida decisión los coapoderados judiciales de la parte actora (fl. 142), y por diligencia de fecha 17 de enero de 2008, se dio por notificado el apoderado judicial de la parte demandada. (Folio 143)
A los folios 144 al 156 riela escrito de contestación de la demanda, consignado en fecha 17 de enero de 2008 por el abogado José Lucio González Flores, con el carácter de apoderado judicial de los codemandados en la presente causa.
Mediante diligencia de fecha 22 de enero de 2008, el abogado José Lucio Gonzáles Flores en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión dictada por el a quo en fecha 09 de enero de 2008. (Folio 158)
Por auto de fecha 14 de febrero de 2008, el a quo acordó oír la apelación en un solo efecto y remitir las copias fotostáticas certificadas del expediente al Juzgado Superior distribuidor, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 161)
En fecha 11 de marzo de 2008 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente (Folio 166)
Este Juzgado Superior Segundo, por auto de fecha 11 de marzo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el quinto día de despacho siguiente a las 10 de la mañana para la formalización del recurso de apelación. (Folio 167)
En fecha 12 de marzo de 2008, el abogado José Lucio González Flores con el carácter acreditado en autos, consignó escrito solicitando la inhibición de la Juez Titular de este Despacho para conocer del presente caso. (Folios 168 al 171)
Mediante diligencia de fecha 17 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la parte demandada recusó a la Juez de este Juzgado Superior. (Folios 172 al 173)
En fecha 24 de marzo de 2008, este Juzgado Superior profirió decisión en la que declaró inadmisible la recusación propuesta por carecer de fundamento legal alguno, en virtud de lo cual no consideró necesario abrir la incidencia a que hace referencia el artículo 96 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 174 al 183)
Por auto de fecha 24 de marzo de 2008, se acordó diferir el acto de formalización de la apelación para el tercer día de despacho siguiente, a fin de garantizar el derecho de defensa de la parte apelante, en virtud de haber sido declarada inadmisible la recusación propuesta por el abogado José Lucio González Flores. (Folio 195)
A los folios 199 al 201 riela acta de fecha 27 de marzo de 2008, levantada con ocasión de la formalización del recurso de apelación.
A los folios 202 al 208 riela escrito consignado por el abogado José Lucio González, apoderado judicial de la parte demandada apelante, en el acto de formalización del recurso de apelación.

LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el abogado José Lucio González Flores, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 09 de enero de 2008, dictada por la Juez Unipersonal N° 03 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, contempladas en los ordinales 9° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En el acto de formalización del recurso de apelación celebrado ante esta alzada el día 27 de marzo de 2008, cuya acta corre inserta a los folios 199 al 201, así como en el escrito consignado en dicho acto, la parte apelante, como fundamento del recurso manifestó lo siguiente: Que en la oportunidad del acto de contestación de la demanda, se opusieron cuestiones previas de acuerdo al procedimiento pautado en el artículo 462 de la Ley Orgánica Parra la Protección del Niño y del Adolescente, solicitándole en forma verbal a la ciudadana Juez de la causa que se pronunciara en el mismo acto sobre las cuestiones previas opuestas también verbalmente en esa oportunidad. Que sin embargo, la Juez a quo intervino determinando que por tener dos actos conciliatorios y una entrevista con un niño de la Casa Hogar, decidiría las cuestiones previas por auto separado y de dicho fallo notificaría a las partes. Que la demandada no impugnó en modo alguno lo dispuesto por la Juez a quo, configurándose así una aceptación tácita. Que la controversia se plantea al tratar de determinar si la juez a quo podía modificar de oficio el contenido de una norma procesal, tal como lo hizo en el presente caso, en el que abandonó un procedimiento pautado en la ley, para de este modo concretar una actuación (diferir de oficio la resolución de las cuestiones previas), creando indefensión o confusión, y luego retomar a motu proprio el procedimiento pautado en la ley que ya había sido modificado.
Que aun cuando el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su literal “a” la ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso, cabría preguntarse si éste puede abandonar el procedimiento establecido en dicha ley para luego retomarlo según su arbitrio, sin violar derechos constitucionales como el derecho a la defensa, al debido proceso y a una justicia transparente.
Indicó el apelante que a su modo de ver, al ser abandonado el procedimiento pautado en la ley especial, debe aplicarse el artículo 451 de la misma, en el sentido de la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil. Esto así, porque es necesario para un debido proceso, que las partes conozcan cuál normativa regirá sus actuaciones. Que lo contrario devendría en una anarquía procesal violatoria del derecho a una justicia transparente y al derecho a la defensa. Que, por tanto, todas las actuaciones posteriores a la intervención de la juez a quo disponiendo abandonar el procedimiento pautado en la LOPNA para la tramitación de la oposición de cuestiones previas, en este caso particular, debieron tramitarse conforme al artículo 351 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a lo cual no se dio cumplimiento, poniéndose de manifiesto que la juez no siguió un procedimiento determinado por ley alguna. Que con esta actuación de la Juez de la causa se ha operado una franca transgresión a normas de interés público que acarrea la violación de principios, derechos y garantías constitucionales, la cual debe ser corregida por esta alzada.
Manifestó, igualmente, que aun cuando no es el punto apelado, no puede obviarse que la acción incoada había sido declarada inadmisible por la Sala 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y que mucho antes de transcurridos noventa días fue introducida nuevamente y admitida por la Sala 1 del mismo Tribunal. Que tampoco puede obviarse, al estudiar el libelo y el auto de admisión, que el demandante opta por el procedimiento de intimación conforme al artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y la Jueza de la Sala 01 lo admite como un juicio por cobro de bolívares, pautando un procedimiento distinto al elegido en el libelo de demanda. Que en el mismo orden de ideas, debe destacarse que la juez a quo no se pronunció sobre la cuestión previa opuesta conforme al ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a que es contrario a la ley admitir una demanda que no persiga el pago de una cantidad líquida de dinero.
Indicó, asimismo, que la inseguridad para las partes sobre el procedimiento a seguir en la incidencia en cuestión, también se pone de manifiesto en el auto emanado del a quo que riela al folio 150 del expediente principal, mediante el cual oye la apelación con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aun cuando transcribe el artículo 462 de la LOPNA que establece que las partes deberán cumplir lo resuelto por el juez, sin apelación. Que este artículo tendría vigencia, si la juez hubiera resuelto las cuestiones previas conforme a la norma que transcribe y no hubiera omitido su aplicación, porque de lo contrario las actuaciones posteriores debían regirse, a su criterio, por las normas del Código de Procedimiento Civil. Que de esta forma, la recurrida abandonó un procedimiento para luego retomarlo, estableciéndose así una falta de transparencia en el proceso, perjudicial a las partes.
Que por otra parte, se observa que la recurrida fundamenta su declaratoria sin lugar de la cuestión previa opuesta conforme al ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 26 y 49 constitucionales, siendo que tales normas no son normas comunes adjetivas o sustantivas. Que al disponer que resolverá como punto previo a la definitiva, dicha cuestión previa, asumió que la misma se interpuso como cuestión de fondo según el artículo 361 de Código de Procedimiento Civil, siendo que el artículo 462 de la LOPNA dispone que las cuestiones previas se resuelvan en el mismo acto en que son opuestas. Que de esta forma se plantea una vez más, la confusión del procedimiento a seguir. En lo referente al contenido de dicha cuestión previa, señaló que el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la usura será penada severamente. Que, igualmente, la Ley de Protección al Consumidor establece pena de prisión para el delito de usura, por lo que la demanda interpuesta, al cobrar intereses calculados al 3% mensual, debe ser declarada inadmisible de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
Circunscritos como han quedado los fundamentos de la apelación, considera esta sentenciadora necesario a los efectos de la resolución del presente recurso, resaltar las siguientes actuaciones:
- El presente juicio se inició por demanda interpuesta por los abogados Ricardo Hernán Rivera Corredor y José Omar Sánchez Quiroz, actuando como apoderados judiciales de Virginia Nova Villareal, María Cristina Macías Nova, Álvaro Macías Nova, Maricela Macías Nova y (Se omite el nombre por disposición expresa de la ley), contra el ciudadano Luis Ramón Albarrán Pérez y contra la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., en la persona de su presidente Giovanny Alonso Mora Carrero, por cobro de bolívares. (Folios 1 al 3)
- En fecha 6 de agosto de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de los demandados para el quinto día de despacho siguiente, una vez constara en autos su citación y la notificación del Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente, a las diez de la mañana (10.00 a.m.), para el acto de contestación de la demanda. (Folio 40)
- El 28 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad legal fijada en el auto de admisión de la demanda conforme al artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se levantó la siguiente acta:
En horas de despacho del día de hoy, 28 de Noviembre (sic), Siendo (sic) la oportunidad para que tenga lugar el acto de la contestación de la demanda en esta causa N° 51336 de conformidad al artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se encuentra presente el Apoderado (sic) de las partes co-demandadas LUIS RAMON (sic) ALBARRÁN PEREZ (sic) Y SOCIEDAD MERCANTIL EXPRESOS SAN CRISTÓBAL, C.A., Abogado (sic) JOSE (sic) LUCIO GONZALEZ (sic) FLORES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26217, se deja constancia que no se hizo presente la parte demandante ni por si, ni por medio de apoderado, en esta oportunidad solicita la palabra el apoderado de los co-demandados, y concedida que le fue expuso: De conformidad con el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pido verbalmente a la ciudadana Jueza que se pronuncie en este acto sobre las cuestiones previas que expondré a continuación: Primera cuestión previa, opongo formalmente la cuestión previa contemplada en el ordinal Noveno (sic) en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir la cosa juzgada. En efecto la parte actora introdujo demanda por cobro de bolívares, vía intimación la cual fue recibida dializada (sic) e inventariada en la Sala 5, de este Tribunal con el N° 50.808, esta demanda fue declarada inadmisible por la sala indicada. Consigno copia certificada del expediente antes señalado constante de cincuenta y tres s (sic) (53) folios útiles, en el cual se evidencia y se prueba que hay identidad de partes, identidad del carácter con que actúan las mismas, de la causa de pedir y del documento fundamental de la demanda respecto de la demanda que aquí cursa con el N° 51.336, con lo cual se conforman los presupuestos del artículo 1395, del Código Civil para existencia de la cosa juzgada formal. Por lo expuesto le es forzoso a esta Juzgadora declarar con lugar la cuestión previa opuesta y en fundamento a la misma declarar inadmisible la acción propuesta, con la correspondiente condenatoria en costas, la cual pido expresamente se pronuncie. Segunda Cuestión (sic) previa: Opongo la cuestión previa contemplada en el ordinal Once (sic) (11) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad articulo (sic) 341 ejusdem la demanda será admitida si no es contraria al orden público a las buenas costumbres o a alguna disposición de la Ley. En este caso en el libelo de demanda el actor reclama el pago de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (45.000.000,00) por concepto de intereses calculados al 3% mensual. Esto constituye un delito según el decreto (sic) ley (sic) N° 247 sobre represión (sic) de usura (sic), de fecha 09/04/1.946, el cual está en plena vigencia. De esta manera se ha conformado un delito que se quiere concretar por medio de una demanda interpuesta por ante Órgano (sic) Jurisdiccional (sic) hecho esto (sic) ineludiblemente contrario al orden público, a la moral y a las buenas costumbres por lo cual por interpretación a contrario del artículo 341 del C.P.C.. debe declararse inadmisible la demanda.
Con base en el mismo ordinal ONCE (11) del artículo 346 del C.P.C, se debe declarar inadmisible la demanda porque no persigue el pago de una cantidad liquida (sic) de dinero. El documento fundamental de la demanda el cual es un acto jurídico unilateral, expresa lo siguiente: “Dicho préstamo me comprometo a pagarlo con intereses y capital en 24 meses, según convenio previo establecido entre las partes”. Este convenio previo no existe por no haber sido producido en la oportunidad legal y convierte en accesorio el documento fundamental de la demanda, dependiente de la existencia de un convenio previo que a su vez no existe, por tal razón la acción propuesta carece de documento fundamental y no persigue el pago de una cantidad liquida (sic) y por lo tanto debe ser declarada inadmisible.
En atención al excesivo trabajo que a esta hora y en esta fecha presenta esta Sala, me permito consignar un escrito contentivo de (05) cinco folios útiles, de los principales conceptos que deben ser tomados como reproducidos de mi declaración verbal, por no prohibirlo expresamente la Ley, no debe nunca entenderse la consignación de este escrito como si las cuestiones previas hayan de ser resueltas como si hubieran sido opuestas mediante la forma escrita, por lo cual pido a la ciudadana Jueza sean resueltas de conformidad al articulo (sic) 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En este estado la ciudadana Juez manifiesta que en vista de que en el día de hoy tiene 2 actos conciliatorios y una entrevista a un niño de la Casa Hogar, resolverá las cuestiones previas opuestas por auto separado, notificándose a cada una de las partes de la decisión tomada. (Resaltado propio).
(Folios 73 al 75)

Al dictar sentencia sobre el asunto en fecha 09 de enero de 2008, la Juez a quo se pronunció de la siguiente forma:

Vistas las cuestiones previas presentadas por el apoderado de la parte demandada Abg. JOSE (sic) LUCIO GONZALES (sic) FLORES, inscrito en el IPSA bajo el N° 26.217, alegando los ordinales noveno y décimo primero del articulo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil; esta Juzgadora para decidir observa:
• En primer lugar se evidencia de las copias anexadas por la representación de la parte demandada Abg. JOSE (sic) LUCIO GONZALES (sic) FLORES, que en la causa que curso (sic) por la Sala 05, signada con el N° 50808, en auto de fecha 27 de Septiembre (sic) del 2007, se puso termino (sic) a la misma por inactividad de la parte actora, tendiente a efectuar las correcciones que le fuera (sic) ordenada (sic) por dicho Juzgado, mediante auto de fecha 13 de Julio (sic) del año 2007, todo conforme a las previsiones del articulo (sic) 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo que indica que no se discutió el fondo de lo controvertido, de allí el porque (sic) se debe desechar y declarar SIN LUGAR, la cuestión previa propuesta por los co – demandados. Y ASI SE DECIDE.
• En relación a la cuestión previa propuesta, referente al reclamo de pago por concepto de intereses calculados al 3% mensual. Esta Juzgadora se permite señalar que admitida la demanda por auto de fecha 06 de Agosto (sic) del 2007. La causa se le dio el tramite (sic) correspondiente y es en la oportunidad de la sentencia, una vez que se haya agotado el debate judicial, que se pronunciara (sic) tanto de lo peticionado y probado como también lo excepcionalmente solicitado por el demandado y el demandante, esto a fin de que se le garantice a las partes los derechos constitucionales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, el cual contempla el derecho a la defensa; en consecuencia se declara SIN LUGAR la cuestión previa propuesta en el ordinal décimo primero del articulo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil. (Resaltado propio). (Folios 36 al 37)

De las actuaciones antes relacionadas se evidencia, por una parte, que la Juez a quo no resolvió las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, en el mismo acto de contestación de la demanda y por otra parte, que al pronunciarse sobre las mismas, difirió para la oportunidad de dictar sentencia definitiva, la resolución de la cuestión previa planteada con fundamento en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, cabe destacar el contenido del artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la fecha de admisión de la demanda, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 462. Pronunciamiento del Juez Sobre las Cuestiones Previas. En el acto de la contestación, el demandado podrá pedir verbalmente al juez que se pronuncie sobre algunas de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, presentando al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato, si tal fuere el caso; y el juez, en el mismo acto, oyendo al demandante si estuviese presente, decidirá el asunto con los elementos que se le hayan presentado y los que consten en autos, dejando constancia de todo lo ocurrido en el acta que se levantará al efecto Las partes deberán cumplir lo resuelto por el juez, sin apelación.
Establece dicha norma, expresamente, la forma en que deben tramitarse y decidirse las cuestiones previas en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales previsto en la mencionada ley especial.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 726 de fecha 16 de marzo de 2004, expresó al respecto lo siguiente:

Para decidir, la Sala observa:

Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 758 del Código de Procedimiento Civil y 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ambos por falsa aplicación, como el artículo 8 de la Ley Orgánica referida, por falta de aplicación.

Bajo ese contexto, y acorde con el alcance de las delaciones enunciadas, se debe reseñar, que efectivamente el Capítulo IV, del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente regula el “Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales” aplicable según lo previsto por el artículo 452 de la mencionada Ley, a todas las materias relativas a los asuntos de familia y patrimoniales que proyectan los parágrafos primero y segundo del artículo 177 eiusdem, el cual expresamente consagra lo siguiente:

“Artículo 177°. Competencia de la Sala de Juicio. El juez designado por el presidente de la Sala de Juicio, según su organización interna, conocerá en primer grado de las siguientes materias:
Parágrafo Primero: asuntos de familia:
(Omissis)
i) Divorcio o nulidad del matrimonio, cuando haya hijos niños o adolescentes;...” (Negrillas de la Sala)

En atención a ello, siendo el asunto controvertido un juicio de divorcio en el cual está involucrada una niña, el procedimiento aplicable sin lugar a equívocos es el previsto en la mencionada Ley especial.

Así, considera esta Sala pertinente el transcribir lo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece con relación al punto en debate:

“Artículo 462°. Pronunciamiento del Juez sobre las Cuestiones Previas.
…Omissis…

Como se advierte, este artículo consagra el derecho de la parte demandada de oponer cuestiones previas en el acto de la contestación de la demanda y la potestad de hacerlo en forma oral si lo estima conveniente, presentando junto con su alegato, la prueba que acredite la existencia del mismo, para que luego el juez, oyendo al demandante si estuviere presente, decidir el asunto con los elementos presentados al acto y con los que constaren en autos.

De allí, que del análisis de la citada disposición se desprende fehacientemente, que de no estar presente el demandante en el acto de contestación de la demanda, el proceso deberá transitar naturalmente sin que opere su extinción.

Tal afirmación interpretativa sobreviene naturalmente, del carácter especial del cual están revestidas las normas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual a través del cumplimiento de principios consagrados en la misma -interés superior del niño y de prioridad absoluta- busca resguardar y tutelar de manera efectiva los derechos y garantías de los niños y adolescentes.

Por lo tanto, de la reseña normativa antes esbozada deviene concluyentemente, que el Juez de Alzada aplicó falsamente el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, si bien es cierto que la referida disposición regula el acto de la contestación de la demanda en este tipo de procedimiento, también es cierto, que existe una norma de carácter especial y posterior que disciplina expresamente dicho acto procesal en los juicios de divorcio en los cuales hay niños o adolescentes involucrados, tal como se suscita en el caso in comento.

Ahora, no obstante que la propia Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 451 propenda la aplicación supletoria de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil -e incluso, expresamente para los juicios de divorcio, los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo a los actos conciliatorios allí desarrollados (Parágrafo Segundo del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)-, debe la Sala recalcar, que dicho dispositivo legal programa tal supletoriedad siempre y cuando tales cuerpos normativos (Código de Procedimiento Civil y Código Civil) no contravengan las normas previstas en la Ley Especial, y por ende, siendo que el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil contempla el efecto extintivo del proceso por la no comparecencia del demandante al acto de la contestación de la demanda, supuesto jurídico éste que como se explicara, no patenta el artículo 462 de la mencionada Ley de Protección, resultaba entonces inaplicable para el ad-quem el aludido artículo 758 del Código Adjetivo Civil Venezolano, motivo por el cual, deben considerarse como infringidos en la recurrida, dicho artículo 758 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ambos por falsa aplicación. Así se establece. (Resaltado propio)

(Expediente R.C. N° AA60-S-2003-000726)

Ahora bien, aun cuando tal criterio jurisprudencial hace alusión directa a la especificidad de las normas procedimentales establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con relación al juicio de divorcio, puede colegirse del mismo que existiendo una norma expresa en dicha ley, según la cual deben tramitarse y decidirse las cuestiones previas en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, no pueden ser aplicadas supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil.
Cabe resaltar, igualmente, que la norma del precitado artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es de orden público, no sólo por el carácter que ostenta dicha ley, sino porque establece la forma procesal en que han de tramitarse y decidirse las cuestiones previas en el mencionado procedimiento contencioso para los asuntos de familia y patrimoniales.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 919 del 12 de diciembre de 2007 expresó:

De conformidad con el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, los actos deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales. Esta norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en aplicación del cual la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo, está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales. Por esta razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que no es potestativo de los tribunales subvertir las formas procesales dispuestas por el legislador para la tramitación de los juicios, pues su observancia es de orden público.

En efecto, las formas procesales no fueron establecidas caprichosamente por el legislador, ni persiguen entorpecer el proceso en detrimento de las partes, por el contrario, su finalidad es garantizar el debido proceso.

Sobre este derecho procesal constitucional, la propia Sala Constitucional de este Alto Tribunal, mediante sentencia N° 553, de fecha 16 de marzo de 2006, (caso: Francisco D Angelo), estableció lo siguiente:

“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra los derechos y garantías inherentes a las personas, entre ellos los derechos procesales; así a título de ejemplo puede citarse el artículo 49 eiusdem, en el cual se impone el respeto al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, a ser notificado, a recurrir del fallo que declare la culpabilidad y al juez imparcial predeterminado por la ley, entre otros; el artículo 26 eiusdem, que consagra el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales; y el artículo 253 eiusdem, segundo párrafo que establece el derecho a la ejecución de las sentencias.

Estos derechos procesales aseguran el trámite de las causas conforme a ciertas reglas y principios que responden al valor de la seguridad jurídica, es decir, al saber a que atenerse de cara a la manera en que se tramitan las causas.
Todos los bienes jurídicos procesales a que se ha hecho referencia, han sido agrupados por la doctrina alemana y la española en el llamado derecho a la tutela judicial efectiva. En él se garantizan:
…Omissis…
b) el proceso debido: en el se garantiza el derecho al juez imparcial predeterminado por la ley, el derecho de asistencia de abogado, el derecho a la defensa (exigencia de emplazamiento a los posibles interesados; exigencia de notificar a las partes, así como de informar sobre los recursos que procedan…”. (Negritas de la cita). (Resaltado propio)

(Expediente N° AA20-C-2007-000071)

Conforme a lo expuesto, debe concluirse que en el caso sub-iudice la Juez a quo subvirtió el orden procesal al no decidir las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, violentando de esta forma el debido proceso establecido en dicha norma, así como el derecho a la defensa de las partes y el principio del orden consecutivo legal con etapas de preclusión por el cual se rige el proceso civil venezolano.
En consecuencia, es forzoso para esta alzada a tenor de lo previsto en los artículos 15, 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, a fin de ordenar el proceso y procurar su estabilidad, así como para garantizar el derecho a la defensa de las partes, reponer la causa al estado de que se celebre nuevamente ante la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial que resulte competente previa distribución, el acto fijado para la contestación de la demanda, el cual deberá cumplirse siguiendo el procedimiento pautado en los artículos 462 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quedando anuladas todas las actuaciones procesales cumplidas a partir del día 28 de noviembre de 2007, incluida la decisión de fecha 09 de enero de 2008 dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, objeto del presente recurso de apelación. Así se decide.
En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado José Lucio González Flores con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 22 de enero de 2008.
SEGUNDO: REPONE la causa al estado de que se celebre nuevamente ante la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial que resulte competente previa distribución, el acto fijado para la contestación de la demanda, el cual deberá cumplirse siguiendo el procedimiento pautado en los artículos 462 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quedando anuladas todas las actuaciones procesales cumplidas a partir del día 28 de noviembre de 2007, incluida la decisión de fecha 09 de enero de 2008 dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, objeto del presente recurso de apelación.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de ley, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11.50 a.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. 5755