TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES

En fecha 07/08/2006, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de cuarenta (40) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1195, interpuesto mediante escrito por el ciudadano JORGE ALEXANDER DELGADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.672.923, en su condición de propietario del Fondo de Comercio “BODEGA Y LICORES EL ENCUENTRO” con domicilio en la carrera 4 con calle 9 # 9-06, Táriba, Estado Táchira, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro. 93, Tomo 11-B, de fecha 10 de Septiembre de 1987, asistido por la abogada Marisela Rondón Parada, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.528, (Folio 41).
En fecha 09/08/2006, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Sindico Procurador, Alcalde y Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Cárdenas y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas, las cuales rielan a los folios, cuarenta y ocho (48); cincuenta (50); cincuenta y dos (52); cincuenta y cuatro (54).
En fecha 03/10/2006, se libró auto subsanando el error material cometido con respecto a los cuarenta y cinco (45), días que establece el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
En fecha 16/11/2006, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, asimismo se libro notificación al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Cárdenas. (Folio 64 al 66).
En fecha 05/12/2006, el ciudadano jorge Alexander Parada, aisitido por la abogada Marisela Rondón Parada, consignó escrito de promoción de pruebas. (Folio 67 al 70).
En fecha 06/12/2006, auto agregando las resultas de notificación librada al Sindico Procurador del Municipio Cárdenas del Estado Táchira. (Folio 101).
En fecha 08/12/2006, escrito de evacuación de pruebas presentado por el ciudadano Regulo José Acevedo Ramírez, asistido por la abogada Dessy Alexandra González Lamus.

En fecha 14/12/2006, este tribunal dictó auto de admisión de las pruebas, dejando constancia que el escrito de promoción de pruebas presentado por el Sindico de la Alcaldía del Municipio Cárdenas, fue consignado extemporáneamente. (Folio 123).
En fecha 20/12/2006, el ciudadano Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Cárdenas apeló de la negativa de admisión de la promoción de las pruebas. (Folio 124 al 125).
En fecha 08/01/2007, se dictó auto donde se procedió a escuchar en un solo efecto devolutivo la apelación interpuesta. (Folio 126).
En fecha 06/02/2007, el ciudadano sindico Procurador Regulo José Acevedo Ramírez presentó escrito señalando los folios a ser fotocopiados. (Folio 127).
En fecha 06/02/2007, se libró oficio N° 0298-07 a la presidenta del Tribunal Supremo de Justicia Dra. Evelyn Marrero Ortiz, en virtud de la apelación formulada en fecha 20/12/2006. (Folio 129).
En fecha 26/02/2007, el representante de la Alcaldía del Municipio Cárdenas presentó escrito de informes. (Folio 130 al 134).
En fecha 26/04/2007, se dictó auto mediante el cual la presente causa entra en estado de sentencia a partir del día 27/02/2007. (Folio 135).
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La recurrente formula los siguientes alegatos:
Primero: Indicó que la Alcaldía del Municipio Cárdenas no cumplió el procedimiento administrativo señalado en la propia Ordenanza articulo 68, no elaborando ningún informe fiscal, sino una Providencia Administrativa que autoriza a un funcionario para realizar una verificación de deberes formales, lo cual es incompatible con una obligación administrativa, vulnerando los derechos constitucionales de la contribuyente, como el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso.
Segundo: Arguye la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el procedimiento de verificación de deberes formales, que se inició con la Providencia Administrativa Nro. AMC-HM/OL/PA-2006/1, de fecha 18 de marzo de 2006, adolece del cumplimiento de los requisitos legales, señalados en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, ya que no indica el periodo fiscal a revisar, así como no faculta al funcionario actuante a revisar el cumplimiento de obligaciones administrativas.
Tercero: manifestó que se configuró en consecuencia el vicio de desviación de poder, el cual se produce desde el momento en que se declara la voluntad administrativa, para alcanzar una finalidad distinta de la prevista en la norma.
Cuarto: señala que se omitió el cumplimiento de los requisitos formales que debe tener todo acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Quinto: alega que de conformidad con el artículo 9 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el presente acto impugnado esta viciado de nulidad absoluta por cuanto su objeto es inejecutable, es un objeto de imposible ejecución, por cuanto la Administración Tributaria en ningún momento emitió las correspondientes planillas para pagar.
Sexto: solicitud de eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85 numeral 4, por cuanto la omisión de los registros de la máquina fiscal, sea una conducta negligente, imprudente, culposa o intencional de mí representada, por cuanto evidentemente existe responsabilidad de la Administración Tributaria y una clara manifestación de voracidad fiscal, al no pronunciarse en la oportunidad debida y proceder de oficio a plantear una respuesta oportuna y debida, para luego establecer que existe responsabilidad tributaria.

II
RESOLUCIÓN RECURRIDA
Resolución S/N, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 04 de mayo de 2006, indicando:

…omisis…

El primer lugar vale la pena dilucidar que el hecho que genero la imposición de la sanción por el incumplimiento de deberes formales por parte del impugnante se originó, tal como lo reconocen el recurrente cuando en el cuerpo del Recurso señala que le fue practicado en su establecimiento por parte de la Administración Municipal en fecha 18/03/2006, un procedimiento de Verificación de Deberes Formales, en el mismo sentido expresa categórica y sin lugar a dudas la directora de hacienda en la Providencia Administrativa de fecha 18 de marzo de 2006 al autorizar al ciudadano REINALDO ANTONIO SANCHEZ HECKER, “a los fines de verificar en el domicilio de (la) contribuyente anteriormente identificado, el oportuno cumplimiento de los deberes formales a que esta obligado”, con lo que queda aceptado unánimemente que el acto llevado a cabo en el domicilio de recurrente no fue ora cosa que una verificación del cumplimiento de los deberes formales, siendo así, no es menester que previa a la imposición de la sanción producto de la verificación del incumplimiento de deberes formales, llevada a cabo en presencia del contribuyente, tal como se evidencia del acta de verificación suscrita por aquel y de su manifestación en el contenido del recurso jerárquico interpuesto, se lleve a cabo un procedimiento administrativo previo, por cuanto, una vez la administración municipal actuando con competencia tributaria verifique en presencia del recurrente la existencia de incumplimiento de deberes formales procede inmediatamente a la imposición de la sanción correspondiente, a diferencia de lo que ocurre cuando existen infracciones de carácter administrativo, donde si es indispensable que se lleve a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio que estipula el Capitulo III del Titulo V de la ordenanza para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas del Municipio Cárdenas del Estado Táchira .

…omisis…

Lo dicho no es otra cosa que señalar que, al recurrente se le impuso una sanción en razón de que la administración tributaria corroboro en el transcurso de un procedimiento de verificación de cumplimiento de deberes formales que el contribuyente, permite o permitió el consumo de bebidas alcohólicas en el establecimiento comercial a pesar de no estar autorizado para ello, que si bien comercializa con bebidas alcohólicas en virtud de haber obtenido el debido permiso para ello, este es el denominado al por Mayor y al por Menor, y tratándose de un establecimiento comercial denominado Bodega, por lo que se encuentra en abierto desacato con lo previsto con los artículos 23 y 33 de la Ordenanza para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas en el Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

…omisis…

Por otra parte en relación con lo alegado por el recurrente respecto a la motivación de la aplicación de la sanción, la misma se funda en el numeral 7 del artículo 99 del Código Orgánico Tributario relativo a los ilícitos formales que se originan con el incumplimiento del deber, entre otros, de acatar las ordenes de la administración tributaria, dictadas en uso de sus facultades legales, en el caso que nos ocupa, la prohibición de expender especies para ser consumidas dentro de los establecimientos denominados Abastos, Bodegas, Supermercados, Licorerías y en general los expendios al Mayor y al Menor; y en aquellos mismos establecimientos la obligación de no permitir el consumo de bebidas alcohólicas.

Decisión

Se declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Jorge Alexander Delgado Ramírez, en su condición de propietario del Fondo de Comercio “Bodega y Licores El Encuentro”, asistido por el abogado Jorge Polentino Bordones, en consecuencia se anula parcialmente la Resolución Nro. AMC-HM/OL-001/2206 en lo relativo a la imposición de la sanción y en su lugar se estipula multa en la cantidad de TREINTA (30) Unidades Tributarias, según lo previsto en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario y que la misma es calculada a razón de Treinta y Tres Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 33.600,00) cada Unidad Tributaria, lo que arroja la cantidad de Un Millón Ocho Mil Bolívares (Bs. 1.008.000,00) por haber incurrido el contribuyente en el incumplimiento del deber formal permitir el consumo de bebidas alcohólicas dentro del establecimiento, y así se decide.

III
INFORMES
SINDICO MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO CARDENAS:
El abogado Regulo José a Acevedo Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V-9.243.581, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.095, presentó escrito de informes en nombre la Alcaldía del Municipio Cárdenas, por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica lo expuesto en la decisión administrativa, de allí que resulte innecesario un análisis más minucioso de tales argumentos.

IV
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Del folio 16 al 17, corre inserta copia simple del Registro Mercantil (aumento de capital), del Fondo de Comercio Bodega y Licores el Encuentro, donde se desprende el carácter de propietario que ostenta el ciudadano Jorge Alexander Delgado Ramírez.
Al folio 30: se encuentra original de la providencia administrativa Nro. AMC-HM/OL/PA/1, de fecha 18 de marzo de 2006, debidamente firmada por el ciudadano Jorge Delgado.
Del folio 31 al 37: riela original del acta de recepción y verificación Nro. AMC-HM/OL-2006/00, de fecha 18/03/2006, de la cual se desprende que el fiscal actuante dejó constancia del consumo de bebidas alcohólicas dentro del establecimiento.
Al folio 38: consta copia simple de la cédula de identidad de la abogada ciudadana Marisela Rondon Parada.
Del folio 39 al 40: se encuentra original de la resolución de imposición de sanción por incumplimiento de deberes formales Nro. AMC-HM/OL-001/2006, suscrita por la Directora de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Cárdenas, debidamente firmada.
Del folio 58 al 61: corre inserta copia certificada de la resolución sobre la designación del Sindico Procurador del Municipio Cárdenas, ciudadano abogado Regulo José Acevedo Ramírez, de la cual se desprende el carácter que ostenta dicho funcionario para representar a la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira.
Del folio 58 al 61: riela en autos copia certificada de la ordenanza para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas en el Municipio Cárdenas del Estado Táchira.
Del folio 105 al 114: se encuentran copias certificadas de documentos los cuales fueron previamente valorados. Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que el Fondo de Comercio Bodega y Licores El Encuentro fue sancionado por haber incurrido en el incumplimiento del deber formal, al permitir el consumo de bebidas alcohólicas dentro del establecimiento, ejerciendo recurso jerárquico que fue declarado Parcialmente Con Lugar.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas opuestas por el contribuyente encuentra este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar si en el caso por resolver existen los vicios y defectos denunciados por el recurrente, en cuanto a que la Alcaldía del Municipio Cárdenas no cumplió el procedimiento administrativo señalado en la propia Ordenanza artículo 68, vulnerando los derechos constitucionales de la contribuyente, como el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso.
En primer lugar, observa esta juzgadora que de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los artículos 168 y 180 establecen:
Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y la ley. La autonomía municipal comprende:
1. La elección de sus autoridades;
2. La gestión de las materias de su competencia;
3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.
Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley. Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitución y la ley.

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.
Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

Del análisis concatenado de las normas anteriormente citadas, se desprende que el Municipio como unidad política primaria es un ente autónomo e independiente y como tal posee facultades para dictar su propio ordenamiento jurídico, la ordenanza es la forma que adoptan los actos sancionados por los Consejos Municipales a fin de establecer las normas con carácter de ley municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local; tal es el caso de la Ordenanza para el Ejercicio del Expendió de Bebidas Alcohólicas aprobada por el Concejo Municipal del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 46 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, Gaceta Municipal edición extraordinaria N° 384, dicha Ordenanza tiene por objeto regular lo referente a la autorización necesaria para el expendio de bebidas alcohólicas que se ejecuten en la jurisdicción del Municipio Cárdenas, así como la respectiva Licencia para ejercer tales actividades.
Dentro de este orden de ideas, se observa que el Fondo de Comercio Bodega y Licores el Encuentro, propiedad del ciudadano Jorge Alexander Delgado fue sancionada por permitir el consumo de bebidas alcohólicas dentro del establecimiento, como se desprende del acta de recepción y verificación N° AMC-HM/OL/ARV-2006/001, de fecha 18/03/2006, levantada por el ciudadano Reinaldo Antonio Sánchez Hecker, autorizado según Providencia Administrativa N° AMC-HM/OL/PA-2006/001, procediendo el contribuyente a interponer Recurso Jerárquico ante la Administración Tributaria Municipal contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción por incumplimiento de deberes formales N° AMC-HM/OL/001/2006, el cual fue declarado Parcialmente Con Lugar, anulando parcialmente la Resolución 001/2006 en lo relativo a la imposición de la sanción, estipulando la multa por la cantidad de 30 unidades tributarias, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario.
Así pues, según aduce el recurrente la administración tributaria municipal no siguió el procedimiento administrativo señalado en la propia Ordenanza, a tal efecto, se encuentra que la Ordenanza para el Ejercicio del Expendió de bebidas Alcohólicas estipula en su Capitulo Tercero del Procedimiento administrativo sancionatorio lo siguiente:
Artículo 68.- Las sanciones que imponga la Hacienda Municipal por las infracciones de obligaciones de carácter administrativo contenidas en la presente Ordenanza, deberán estar contenidas en un acto administrativo motivado, previo cumplimiento del siguiente procedimiento:
El procedimiento se iniciará mediante el levantamiento de un informe fiscal, el cual se notificará a los administrados con intereses subjetivos o intereses legítimos personales y directos que pudieran resultar afectados. Esta notificación contendrá en forma clara y precisa la infracción que se imputa y su consecuencia jurídica, concediéndole un plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación, para que exponga sus alegatos y promueva las pruebas conducentes a sus defensas.
Culminado este período y analizados los hechos y los elementos de derecho, la Hacienda Municipal procederá a la emisión de la Resolución definitiva dentro de los 30 días continuos siguientes, previa consulta obligatoria al Síndico o Sindica Municipal, posteriormente será notificada al interesado.
Contra esta Resolución procederán los recursos administrativos establecidos en el artículo 80, 81, 82 de esta Ordenanza.
Parágrafo único: Lo no previsto en el procedimiento aquí establecido se regirá por las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante ello, a la norma anteriormente citada le anteceden los artículos 64 y 65 de la mencionada Ordenanza, ubicados en el Capitulo II del Procedimiento de Fiscalización, y que establecen:
Articulo 64.- Cuando la Hacienda Municipal fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, independientemente de que tal actividad conlleve o no la aplicación de sanciones, ser seguirá el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.
Artículo 65.- Cuando la Hacienda Municipal fiscalice el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza administrativa, independientemente de que la actividad conlleve o no la aplicación de sanciones, se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 64 de la presente Ordenanza.

Al analizar conjuntamente las normas precedentemente citadas se evidencia que el Legislador local realizó una distinción entre obligaciones tributarias y obligaciones administrativas, distinguiendo igualmente el procedimiento sancionatorio aplicable para cada tipo de obligación, así para las de origen tributaria el procedimiento a seguir es el establecido en el Código Orgánico Tributario y para aquellas de tipo administrativas el procedimiento a seguir es el previsto en el articulo 68 de la Ordenanza bajo estudio, según se desprende de la inteligencia de la norma in comento.
Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración Tributaria del Municipio Cárdenas, se inició el día 18/03/2006, mediante la emisión de la Providencia Administrativa N° AMC-HM/OL/PA-2006/1, la cual riela al folio (30), donde la ciudadana Ingrid Berrio Ballarales, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.017.542, actuando en su carácter de Directora de Hacienda y en uso de las facultades establecidas en los Artículos 121, 127 y 172 del Código Orgánico Tributario, autorizó al funcionario Reinaldo Antonio Sánchez Hecker, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.268.580, con el Cargo de Jefe de la Oficina de Licores, a los fines de verificar en el domicilio de la contribuyente, el oportuno cumplimiento de los deberes formales a que está obligado, de conformidad con la Ordenanza para el Ejercicio del Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Cárdenas, la Ley del Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y su Reglamento, y la Ley de Timbre Fiscal.
Seguidamente se procedió a emitir el acta de recepción y verificación, la cual consta al folio (31), donde el fiscal actuante deja constancia de la recepción y verificación de los documentos solicitados, así como de los resultados obtenidos de la verificación e inspección fiscal practicada a la documentación presentada señala se presenció el consumo de bebidas alcohólicas dentro del establecimiento, razón por la cual se emitió la Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento a los Deberes Formales N° AMC-HM/OL-001/2006, por contravenir lo establecido en los artículos 23 y 33 de la Ordenanza antes señalada, constituyendo por lo tanto incumplimiento a los deberes formales, según lo indica el artículo 99 numeral 7 del Código Orgánico Tributario.
Ante tales hechos, queda suficientemente demostrado para esta juzgadora que la Administración Fiscal califica los hechos sancionados como de naturaleza tributaria, razón por la cual siguió el procedimiento legal establecido en el Código Orgánico Tributario para imponer las sanciones que consideró procedentes, ateniéndose así a lo expresamente establecido en la Ley local, en virtud del principio constitucional de autonomía municipal, por ello no puede haber trasgresión alguna a los derechos y garantías constitucionales del administrado. Y así se declara.
No obstante lo anterior, considera este despacho que los alegatos del recurrente no obstan para efectuar una revisión oficiosa de la legalidad y procedencia de las multas impuestas por la Administración Local revisando en su totalidad el procedimiento administrativo seguido en primer y segundo grado, ello con fundamento en los poderes inquisitivos conferidos al Juez Contencioso Tributario, según el cual este se encuentra dotado de amplias potestades de investigación, como consecuencia de su facultad revisora, y dicha potestad deviene de las normas constitucionales previstas en los artículos 49, numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ante tales postulados constitucionales, es forzoso entender la trascendencia de los poderes inquisitivos del juez en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, es por ello, que aun cuando el contribuyente no realice defensas de fondo que enerven la procedencia o legalidad de la sanción que le ha sido impuesta, este tribunal, actuando en resguardo de los principios constitucionales, debe efectuar una revisión exhaustiva de la legalidad del procedimiento administrativo que siguió al contribuyente para la imposición de la sanción recurrida.
Bajo este orden de razonamientos, se encuentra que de la revisión detallada y minuciosa del expediente formado por la Administración Tributaria Municipal en las fases de investigación, formación y revisión del acto administrativo se observa que éste fue integrado en forma desordena y no conserva la debida correspondencia de los actos en atención al momento en los que se efectuaron, carece de foliatura, lo cual deja entrever la corruptibilidad de las actas allí contenidas pues no hay forma de controlar que todos los documentos que se hayan aportado durante el procedimiento se hayan agregado, así como tampoco consta en autos ningún documento que permita estudiar el trámite dado por la Administración Tributaria Municipal en la fase recursiva de segundo grado, todo lo cual patentiza la inobservancia de lo que al respecto establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber:
Artículo 31. De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.
Artículo 32. Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Igualmente, al analizar el escrito contentivo del Recurso Jerárquico presentado por el contribuyente ante la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, se infiere que éste anuncia una serie de actividades probatorias en la búsqueda de desvirtuar los hechos presuntamente constatados por el funcionario y constitutivos de ilícitos tributarios, según determinó el funcionario fiscal, en efecto, realiza el contribuyente en su escrito un relación fáctica de lo ocurrido el día 18/03/2006 y luego de explicar la ocurrencia de los hechos señala: “de esta situación presentaré testigos en el lapso probatorio del procedimiento…” Sin embargo, la ausencia de los documentos donde conste el trámite realizado, específicamente el auto de admisión del Recurso Jerárquico y el auto de admisión o inadmisión de la pruebas promovidas con la respectiva fijación de la oportunidad de evacuación hace presumir que la Administración obvió pasos esenciales del procedimiento de segundo grado, conculcando gravemente el derecho constitucional a la defensa del administrado, considerando que el contribuyente a promover y evacuar pruebas es un derecho complejo que se compone de la facultad de ofrecer y producir pruebas, el derecho a la admisión de la prueba atendiendo la razonabilidad y pertinencia de la misma, el derecho de reclamar a la Administración la práctica de las pruebas promovidas, el derecho de intervenir y controlar la producción de la prueba y el derecho a la valoración y apreciación de la prueba por parte la autoridad administrativa competente, en este sentido la doctrina es conteste al señalar que los órganos que intervienen en el procedimiento les corresponde efectuar las diligencias tendentes a la averiguación de los hechos, sin embargo ello no obsta para que los interesados ofrezcan y promuevan las pruebas que estimen pertinente, atendiendo al principio de libertad y flexibilidad probatoria.
Siendo ello así, es claro que cuando la Administración obvia realizar pronunciamientos tan trascendentes para la resolución del asunto discutido provoca un quebrantamiento del principio de eficiencia y eficacia administrativa y consecuencialmente una violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Sobre este particular, este despacho ha sostenido el criterio según el cual se considera el derecho a la defensa y el debido proceso como principios liminares del Estado de derecho y del ordenamiento jurídico institucional, aunados a la razonabilidad y proporcionalidad de los actos de la Administración, por lo tanto la conducta de la administración debe estar naturalmente ceñida a estos principios rectores esenciales. De allí que no este dado pensar que el vicio constatado puede ser subsanado por este órgano de la administración de Justicia, si se procediera analizar y valorar las pruebas dejadas de apreciar por el Jerarca administrativo en su resolución, considera esta juzgadora que el modo más eficiente de salvaguardar los derechos de los administrados es obligar a la Administración Tributaria a desechar de plano la errada idea de que pueden cometerse abusos o inobservancias graves durante la fase administrativa de primer y segundo grado, lo correcto es entonces obligar a la Administración a acatar cabalmente la Constitución y a la Ley, en el entendido de que el desacato los mismos conlleva invariablemente a la nulidad de los actos así emitidos. Y así se decide.
La circunstancia antes explicada deja en el jurisdicente el convencimiento de que la Administración Tributaria Municipal incurrió en un vicio de procedimiento al haber eludido fases esenciales del procedimiento administrativo de segundo grado, que según lo establecido en el articulo 84 de la Ordenanza para el Ejercicio del Expendio de Bebidas Alcohólicas en el Municipio Cárdenas del Estado Táchira, por tal motivo debe necesariamente, analizarse la trascendencia de dicho vicio a la luz de lo que en derecho se conoce como la teoría del vicio de procedimiento, estudiada a fondo por la doctrina administrativa venezolana más autorizada, y que ha sido explicada de la siguiente forma:
”La actividad de la Administración Pública está siempre subordinada al Derecho. De tal manera, es indudable que cualquier vicio o irregularidad que pueda afectar el acto administrativo debe resultar, precisamente, de la transgresión o inobservancia de las disposiciones legales que lo regulan, tanto en su fondo como en su forma.
Por tanto, reclaman una valoración diferente, pues la trascendencia de las infracciones de procedimientos va desde la leve hasta los extremos de omisión sustancial del procedimiento con situaciones intermedias variadas, que justifican un distinto tratamiento de los vicios de procedimiento atendiendo las técnicas de irregularidad, anulabilidad y nulidad absoluta.” (Araujo Juárez, José. Principios Generales del Derecho Administrativo Formal. 2° Edición, Vadell Hermanos Editores. Valencia Venezuela-1993. Pág. 425)

Del mismo modo, se tiene que el vicio de procedimiento, sólo posee virtud anulatoria en casos excepcionales, esto es que el acto carezca de los requisitos indispensable para alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto cuando éste tenga carácter esencial, o se produzca una merma severa en el derecho a la defensa del administrado, es decir, que el acto cause indefensión. En todo caso, corresponderá al jurisdicente determinar la intensidad de la falta en el acto administrativo revisado, lo cual sólo puede obtenerse de la confrontación del acto con la norma legal que le regula, de modo pues, que la gravedad del vicio será directamente proporcional con la gravedad de la infracción a la norma o al ordenamiento jurídico, esta es la postura adoptada por la doctrina y la jurisprudencia venezolana, y tiene el siguiente fundamento:
“…no solo debe existir ese procedimiento previo, sino que el mismo debe cumplirse de conformidad con los tramites, fases y requisitos establecidos en la ley. En el supuesto de que en un caso concreto se omita uno de esos tramites o fases, o cuando se realicen de una manera distinta a la previsión legal, estaremos en presencia de una irregularidad formal. Ahora bien, no toda irregularidad formal constituye un vicio de procedimiento ni todos los vicios de procedimiento tienen la misma intensidad. Sobre estos aspectos se ha ido pronunciando la jurisprudencia, delineando cada vez con mayor precisión los perfiles conceptuales de este tipo de vicio.” (Gustavo Urdaneta Troconis. Los Motivos de impugnación de la Jurisprudencia Contencioso Administrativa venezolana. Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor Luis Enrique Farias Mata. Editorial Librería J Rincón. Edición 2006. Pág. 185)

En el caso de autos, es evidente que el acto administrativo recurrido, se encuentra visiblemente contrapuesto con la disposición legal contenida en el artículo 84 de la Ordenanza para el Ejercicio de Expendio de Bebidas Alcohólicas en el Múnicipio Cárdenas del Estado Táchira, gaceta municipal N° 384 y los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que cuando existe absoluta ausencia de procedimiento, o cuando el mismo fue sustanciado vulnerando el contenido de derechos fundamentales, se configura el vicio de nulidad que hace ineficaz el acto administrativo, así, ha definido el vicio de desviación de procedimiento, en los siguientes términos:
Aunado a lo anterior, y atinente al vicio alegado por la recurrente, debe señalarse que el vicio de desviación de procedimiento susceptible de acarrear la nulidad del acto, debe entenderse como aquella circunstancia mediante la cual una autoridad administrativa al momento de dictar sus actos, utiliza un procedimiento que resulta diferente de aquel que legalmente debía seguir, resultando en la manifiesta violación no sólo del iter procedimental sino del derecho a la defensa del administrado.
En este sentido, existirá violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias.(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativo, Sentencia N° 00028 de fecha 22/01/2002. Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa)

A este respecto es claro que el hecho de aplicar el procedimiento administrativo obviando radicalmente la actividad probatoria desplegada por el recurrente constituye un vicio de procedimiento, que a su vez afecta el elemento causa del acto.
Igualmente se ha explicado que hay ausencia de procedimiento, cuando en el caso concreto no exista evidencia de que el interesado haya tenido oportunidad de defenderse y exponer sus alegatos ente la Administración. Así, sobre el contenido y alcance del derecho al debido proceso, la Sala Político Administrativo expresó:
En tal sentido, esta Sala en otras oportunidades, ha dejado sentado que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. A tal efecto, en sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2000 (Caso: Juan Carlos Pareja Perdomo), esta Sala dejó sentado lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.
Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.
El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos”. (Destacado añadido)
Es de destacar, que el derecho al debido proceso, constituye una expresión del derecho a la defensa, donde éste último, comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.
En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa. Sentencia N° 02425, de fecha 30/10/2001. Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini)

En este mismo orden de ideas, la Sala ha reiterado su posición sobre la nulidad de los actos administrativos que vulneran los derechos fundamentales del administrado, en especial en lo referente al debido proceso y el derecho a la defensa (Sentencia N° 514 del 20 de mayo de 2004; sentencia 1.099 del 18 de agosto de 2004)
Por todo lo previamente expuesto, es necesario declarar la nulidad de conformidad con lo previsto en el articulo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la Administración Tributaria Municipal tramitó el procedimiento administrativo de segundo grado apartándose totalmente de pronunciarse sobre las pruebas anunciadas por el recurrente en su defensa, lo cual se evidencia de la ausencia total de mención o análisis sobre tales pruebas, ni en los actos de tramite, ni en acto resolutorio final, así, el no haberse pronunciado sobre la admisión o inadmisión de las pruebas ha quedado efectivamente demostrado que la no aplicación del procedimiento significó una disminución real, efectiva y trascendente de los derechos y garantías del contribuyente. Así se declara.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis Resaltado del Tribunal.

De conformidad con la jurisprudencia del máximo tribunal, las costas son una sanción que se le impone al totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:
N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil
"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Con Lugar, considerando que en el caso de autos no existieron motivos racionales para litigar.
En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:
“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

De conformidad con todo lo expuesto en la motiva de esta decisión, este tribunal condena en costas al Municipio Cárdenas del Estado Táchira por la cantidad de CIEN MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.100.800,00) equivalente al 10% del monto en que se estima el presente juicio. Y así se declara.

VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano JORGE ALEXANDER DELGADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.672.923, en su condición de propietario del Fondo de Comercio “BODEGA Y LICORES EL ENCUENTRO” con domicilio en la carrera 4 con calle 9 # 9-06, Táriba, Estado Táchira, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro. 93, Tomo 11-B, de fecha 10 de Septiembre de 1987, asistido por la abogada Marisela Rondón Parada, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.528, en consecuencia:
2.- SE ANULA el acto administrativo identificado en la Resolución de Recurso Jerárquico sin número, de fecha 19 de junio de 2006, emitidas por la Oficina de Rentas Municipal de la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira.
3.- SE CONDENA EN COSTAS AL MUNICIPIO CARDENAS DEL ESTADO TÁCHIRA, por la cantidad de CIEN MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 100.800,00) equivalente al 10% del monto en que se estima el presente juicio, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el articulo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
4.- Notifíquese al Síndico y Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Cúmplase
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiséis (26) días del mes de Abril de dos Mil Siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERON SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA

En la misma fecha siendo tres y treinta (3:30) de la tarde, se publicó la anterior sentencia y se libraron oficios Nros. 1093-07, 1094-07.

LA SECRETARIA
Exp N° 1195
ABCS/jamd