TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,
BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Demandante: Aldi Alfonso Borjas Román, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.923.680, con domicilio en el Barrio La Castrera, calle Mariño, N° 8-A, sector Los Mangos, Valencia; Estado Carabobo.
Apoderada del demandante: Abogado Maydel Dali Rodríguez Nova, inscrita en el I.P.S.A., bajo el N° 67435, con domicilio en la Urbanización Las Mercedes, calle principal G-15, Las Lomas, San Cristóbal, Estado Táchira.
Demandada: Betty Esmit Márquez Contreras, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.171.444, con domicilio en la carrera 16, entre calles 15 y 16, casa N° 15-52, Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira.
Motivo: Régimen de Visitas-Apelación de la decisión de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por la Jueza Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declara con lugar la solicitud formulada por Aldi Alfonso Borjas.
La abogado Maydel Dali Rodríguez Nova, actuando en representación de Aldi Alfonso Borjas Román, en escrito de fecha 27 de octubre de 2004, solicita se fije régimen de visitas a favor de su hija; que desde el 10 de enero de 2004, no ha visto a la niña, que ha tratado de comunicarse con su hija pero han sido infructuosos los intentos; que de conformidad con lo establecido en los artículo 51 y 56 de nuestra Carta Magna, 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, su hija tiene derecho a conocer a su progenitor, a identificarse con el, a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre; que le es imposible ingresar a la residencia donde se encuentra la menor; que disfruta de vacaciones, pero deben ser elegidas en momento oportuno durante el año y pueden ser fraccionadas pero no todos los días puede ver a su hija, ni siquiera todos los fines de semana, que su trabajo es en la ciudad de Caracas y su familia y esposa viven en Valencia; que su hija casi no conoce ni a sus abuelo paternos, ni a sus tíos y es por lo que solicita se establezca el régimen de visitas tomando en cuenta que vive en Caracas, que tiene 30 días de vacaciones al año que pueden ser distribuidos de acuerdo a su conveniencia y a las exigencias del servicio, que le otorgan 7 días de permiso navideño, que pueda ver a su hija cualquier fin de semana, así mismo pide que se le permita la comunicación telefónica, computarizada o por cualquier otro medio, que quiere evitar que las visitas sean en la residencia materna y solicita que sea extendido a terceros a fin de que su familia paterna pueda conocerla e identificarse con ellos y que se tome en cuenta cualquier temporada de asueto al momento de establecer el régimen de visitas (fs. 1-34); solicitud que es recibida por la Jueza Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y acuerda citar a la demandada, para que comparezca por ante esa Sala de Juicio al tercer día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, a fin de celebrar el acto conciliatorio y de no llegar a un acuerdo se procederá a dar contestación de la demanda y notificar al Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente (f. 62); hecho lo cual, la demandada se da por citada el 31 de enero de 2005 (f. 96) y el 03 de febrero de 2005, día y hora señalado para celebrar el acto conciliatorio, se hace presente la demandada, no así el accionante (f. 97).
En escrito de fecha 03 de febrero de 2005, la demandada rechaza, niega y contradice los hechos y alegatos del demandante; que es falso que hiciera lo posible por mantener contacto con su hija, que la conoció cuando tenía 11 meses de nacida, es decir, que antes de eso no se molestó en saber nada de ella; que luego de conocerla, sólo la ha visitado alrededor de 8 veces desde el 21 de diciembre de 2001 fecha en que la conoció, hasta enero-abril de 2004; que del acta de nacimiento se desprende que reconoció a su hija cuando tenía 11 meses de nacida; que jamás le ha negado que vea a la niña, que cuando la quiso conocer y darle su apellido se lo permitió, que las pocas veces que la ha visto ha sido en su casa y fue con su papá, su mamá, una hermana y la prima para que conocieran a su hija; que el 10 de enero de 2004, le organizó una fiesta a la niña, lo invité junto con toda su familia y asistieron; que lo llamaba todos los domingos para que hablara con la niña y en cuanto a los gastos extras fue 3 veces que deposito un excedente porque la niña estuvo enferma; que ella no sufraga sus gastos personales con el dinero que le envía a su hija, que tal suma no cubre los gastos de su hija, muchos menos los de ella; que tiene capacidad económica para sufragar sus propios gastos y pide se practique un estudio psicológico y siquiátrico al demandante, se practique un informe social en la vivienda del demandante y en la nuestra; se oficie al Banco Provincial, para que constate de quien es la tarjeta débito que señala el demandante y probar el retiro que realizo de dicha cuenta en el mes de noviembre de 2004; se oficie a la CANTV para que informe sobre las llamadas entrantes al número de teléfono de su casa, los últimos 12 meses; pide además que el régimen de visitas sea bajo supervisión debido a las amenazas de muerte que el demandante realizó en su casa y que se realicen en su casa los fines de semana de 9:00 de la mañana a 6:00 de la tarde; que por el poco trato que ha tenido la niña con su padre, es un extraño para ella, lo que podría acarrearle problemas de salud físicos y emocionales, si pretende llevarse del hogar materno donde siempre ha vivido y llevarla a un sitio extraño, con personas extrañas para ella (fs. 98-159).
En escrito de fecha 14 de febrero de 2005, la demandada, actuando en su nombre y en representación de sus propios derechos, promueve e invoca el mérito favorable de los autos; ratifica las pruebas presentadas en el escrito de contestación de la demanda de fecha 03 de febrero de 2005; ratifica la solicitud realizada en la contestación de la demanda y promueve como testigos a Pierina Coromoto Rodríguez Contreras, Marly Judith Rivera Gáfaro y Trinidad Biusney Pimiento (fs. 162-166); pruebas que admite el a quo en auto del 16 de febrero de 2005 y ordena la práctica de un informe psicológico y psiquiátrico al demandante Aldi Alfonso Borjas Román; la práctica de un informe social en la residencia tanto del accionante como de la demandada; oficiar a la empresa CANTV, a fin de solicitar el reporte de las llamadas recibidas en los últimos 12 meses; oficiar al Banco Provincial a fin de constatar de quien es la tarjeta débito perteneciente a la cuenta de ahorros N° 0364-12-0200053087 y oír las testimoniales señaladas (f. 167). Las cuales arrojaron el siguiente resultado:
Declaración de Pierina Coromoto Rodríguez Contreras, venezolana, mayor de edad, TSU en Contaduría Pública, quien expresa:
“Que Betty es su hermana y Aldi Alfonso Borjas, es el padre de XX; que Betty es abogado y le consta que trabaja porque tiene la oficina en su casa; que Aldi Borjas nunca visita a la niña, que cuando su hermana salió embarazada ellos vivían en Valencia y a los pocos meses de embarazo él la botó sin importarle que no contaba con nadie allí, pasaron 11 meses y un día el papá de Aldi fue a la casa para hablar con su hermana y conocer a la niña, cosa que efectivamente hizo y le dijo que le permitía que Aldi fuera a ver a la niña y desde esa fecha creo que la ha visitado 7 veces; que la relación entre Betty y la niña es como se supone debe ser la relación de las madres con sus hijas; que sabe que Aldi vive en Valencia pero el sitio exacto no y que trabaja y en Caracas; que Aldi estuvo presente en la fiesta de cumpleaños de XX, junto con su mamá, su papá y su hermana y desde ese día no ha hecho el mínimo esfuerzo por tener contacto con la niña; que los padre de Aldi no asumieron ninguna actitud ante la amenaza y violencia de Aldi y lo único que dijeron era que había cambiado demasiado desde que andaba con la novia, que presenta una actitud agresiva y hostil también con ellos; que le consta que Aldi Borjas, realizó varios retiros de la cuenta utilizada para depositar la pensión de alimentos de la niña, porque ese día acompañó a su hermana a retirar dinero y cual fue su sorpresa cuando notaron que hacia falta dinero de la cuenta; que Betty nunca a desviado llamadas que Aldi le haya hecho a su hija; que los padres y hermanos de Aldi Borjas, no han hecho ni al más mínimo esfuerzo por saber nada de la niña desde el 10 de enero de 2004, que sólo la visitaron en 3 ocasiones y nunca la llamaron por teléfono” (fs.184-187).
Declaración de Marly Yudith Rivera Gáfaro, venezolana, mayor de edad, estudiante, quien expresa:
“Que no la une ningún vínculo ni con Betty Márquez, ni con Aldi Borjas; que conoce a Betty porque vive frente a su casa y a Aldi lo vio una sóla vez el año pasado en el cumpleaños de la niña que fue el 10 de enero de 2004; que Betty Márquez es abogado y tiene el bufete en su casa y allí atiende a sus clientes; que nunca vio a Aldi Borjas, sólo el día del cumpleaños de la niña; que la relación entre XX y su progenitora Betty Márquez, es muy buena, es una madre muy preocupada; que sabe que Aldi Borjas vive en Valencia; que Aldi estuvo junto a toda su familia en la fiesta de cumpleaños de su hija XX el 10 de enero de 2004; que el papá de la niña se molestó cuanto Betty le pidió un aumento para la pensión de la niña, salió y dijo que no iba a volver más a esa casa; que los padres de Aldi ante la amenaza de él se fueron de allí; que sabe que Aldi Borjas se apropió de un dinero depositado en la cuenta que utilizaban para depositar la pensión de alimentos, porque un día fue para la casa de ella y la encontró llorando y le comentó que el papá de la niña le había sacado cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) de la cuenta que era de la niña; que Betty nunca le ha impedido a Aldi Borjas ver a su hija, ella lo deja entrar, que el no vaya es distinto; que la única vez que vio a los padres y hermanos de Aldi Borjas, fue el día del cumpleaños de la niña” (fs. 188-189).
Declaración de la ciudadana Trinidad Biuney Pimiento, venezolana, mayor de edad, Lic. En Contaduría Pública, quien expone:
“Que no la une ningún vínculo con Betty Márquez, ni con Aldi Borjas; que conoce a Betty por medio de su hermana y a Aldi lo ha visto una vez; que Betty es abogado, tiene el bufete en su casa; que nunca ha visto a Aldi visitando a la niña, que lo vio el 10 de enero de 2004, que era la fiesta de cumpleaños de la niña; que Betty es una buena madre, se preocupa por mucho por su hija; que sabe que Aldi Borjas vive en Valencia y trabaja en Caracas; que Aldi Borjas estuvo presente en la fiesta de cumpleaños de la niña y lo recuerda por él asumió una actitud agresiva contra Betty; que en la fiesta habían muchos niños, estaba toda la familia de Betty y la familia de Aldi, además de los niños amigos de XX; que ante la actitud asumida por Aldi su familia lo apoyó porque se levantaron y se fueron sin pedir disculpa alguna; que Betty le comentó que Aldi le había retirado dinero de la cuenta; que Betty no le ha impedido a Aldi mantener contacto con la niña, élla sólo lo ha visto una vez en el cumpleaños de la niña; que vio a los padres de Aldi sólo el día del cumpleaños de la niña” (fs. 190-191).
El accionante en escrito de fecha 16 de febrero de 2005, rechaza, niega y contradice lo alegado por la demandada, que demanda porque XX es su hija y tiene derecho a conocerlo y a identificarse con él, que lo que pide es ver a su hija, o que se cumpla la mitad del petitorio de la demanda de régimen de visitas, que si dudan de su integridad moral y honorabilidad, esta dispuesto a cualquier tipo de evaluación; que tener un régimen de visitas como lo quiere la demandada, en la casa donde actualmente vive con su hija sería imposible e incomodo; así mismo reitera su demanda de un régimen de visitas acorde tanto para la niña como para él, que también tiene derecho a ser padre de XX (fs. 175-183).
Al folio 194 al 197, corre inserta correspondencia suscrita por la Unidad de Prevención y Control de Activos Región Occidente de CANTV, donde aparecen las llamadas entrantes al número telefónico de la demandada.
En escrito de fecha 25 de abril de 2005, la demandada amplía la información enviada por CANTV, donde desvirtúa lo alegado por el demandante (fs. 201-209).
En fecha 16 de mayo de 2005, Nelsy Acevedo de Gómez, Trabajadora Social, adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, consigna informe social realizado en la vivienda de la demandada Betty Esmit Márquez Contreras, en el que concluye que la madre no se opone a que se cumpla un régimen de visitas, siempre que se haga dentro de la ciudad, en razón de que el solicitante no se ha preocupado por simpatizar con la niña, por lo que sugiere que el régimen solicitado se cumpla en forma gradual y se aumente a medida que se logre empatía entre el padre y la hija (fs. 214-217).
Al folio 218, corre inserta correspondencia de fecha 26 de mayo de 2005, suscrita por Franklin Agudo, Jefe de Relación con Órganos Oficiales del Banco Provincial, donde informa que a la cuenta de ahorros N° 0108-0364-12-0200053087, se encuentra asociada la tarjeta de débito N° 589524-0100-96253-3689, cuyo titular es Aldi Alfonso Borjas Román y de la revisión de los movimientos de dicha cuenta se evidencia que los 8 retiros efectuados los días 17 y 18 de noviembre de 2004, fueron realizados a través de cajeros automáticos que sólo pueden ser procesadas con la tarjeta débito y clave secreta asignadas a su titular.
En fecha 06 de junio de 2005, el Dr. Miguel Darío Aguirre, consigna informe psiquiátrico realizado al demandante Aldi Alfonso Borjas Román, en el que concluye que no se evidencian alteraciones senso-perceptivas para la fecha (fs. 231-233).
En fecha 27 de septiembre de 2005, la Lic. Keyla Velásquez, Trabajadora Social, adscrita a la División de Servicios Judicial, Servicios Auxiliares del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, realiza el informe social, al hogar paterno de la niña XX, en el que informa que el grupo familiar en extensión se interrelaciona afectiva y cordialmente dentro de un ambiente donde prevalecen los valores de igualdad, colaboración y respeto entre las partes, en cuanto a las condiciones físico ambientales, se observa hacinamiento en cuanto al número de baños y recomienda evaluación psico social del otro progenitor y a la niña, a fin de obtener un análisis integral del grupo parental (fs. 236-243).
En diligencia del 14 de agosto de 2006, es consignado el informe psicológico, suscrito por la Lic. Odalis Elisa Ávila Escalante, psicóloga adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial y realizado a Aldi Alfonso Borjas, Betty Esmit Márquez y XX, en el que se concluye que la niña XX, presenta un adecuado desarrollo socioemocional, en el que destaca un concepto adecuado hacia ambos padres y deseo de poder compartir con su padre; Aldi Borjas, tiene 2 años de no tener contacto con su hija, con la excusa del proceso legal, por lo que fue orientado a mostrar mayor presencia de su rol paterno, a través del contacto y visitas más periódicas a su hija, para que logre estrechar el rol paterno filial, presenta un examen mental sin alteraciones para el día de la evaluación; Betty Márquez, presenta un psicofuncionamiento ajustado a su circunstancia de vida y no se opone a que el padre visite a su hija, sugiere que el régimen de visitas sea abierto, ya que el padre no puede disponer por su actividad laboral de días específicos para visitar a la niña, pero debe respetar el espacio emocional de la niña en su proceso de adaptación y que inicialmente comparta con el padre acompañada de una figura familiar significativa hasta que la niña así lo requiera (fs. 300-305).
El a quo en decisión de fecha 15 de marzo de 2007, declara con lugar la solicitud formulada por Aldi Alfonso Borjas Román, en beneficio e interés de la niña XXX y lo fija de la siguiente manera: A) el padre buscará a la niña un fin de semana al mes cuando se traslade a la ciudad de San Cristóbal, previo aviso 3 días antes a la progenitora, llevándose a la niña desde el día viernes en la tarde o sábado en la mañana y hasta el día domingo a las 6:00 de la tarde cuando la regresará a su hogar, igualmente la familia paterna podrá compartir con la niña un fin de semana al mes; B) El padre podrá compartir con la niña durante los días de asueto de Semana Santa, durante toda la semana según lo acuerde con la progenitora de la niña, igualmente podrá compartir los días de carnaval cuando el padre se pueda trasladar a San Cristóbal; C) El padre Aldi Alfonso Borjas Román, podrá comunicarse con su hija utilizando los medios que estén a su alcance y la madre no interferirá en dicha comunicación sino que deberá facilitar la misma; D) Las vacaciones decembrinas serán compartidas entre ambos padres, es decir, este año la niña compartirá con el progenitor durante el lapso comprendido entre el 19 al 26 de diciembre de 2007 y el resto de las vacaciones con la madre; E) En razón de las circunstancias laborales en las que se desenvuelve Aldi Alfonso Borjas, éste podrá trasladar a su hija XX, fuera del estado Táchira, en los días que le corresponda visita; F) La progenitora Betty Esmit Márquez, deberá colaborar con las visitas aquí acordadas facilitando las circunstancias cada vez que el progenitor deba buscar a la niña en su residencia (fs. 309-315); decisión que apela la demandada, en diligencia del 27 de marzo de 2007 (f. 324); es oída en ambos efectos y remitido el expediente al Juzgado Superior distribuidor (f. 326) y recibido en esta alzada el 03 de abril de 2007 (f. 328).
Este Superior Tribunal en auto del 09 de abril de 2007, fija día y hora para la formalización de la apelación (f. 329); hecho lo cual, tuvo lugar el acto de formalización, en que la apelante expresa que no está de acuerdo con todo el contenido de la sentencia, que no fue dictada en apego a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que Ley establece que cuando exista conflicto de intereses en la toma de decisiones de los derechos del niño, frente a otros igualmente legítimos prevalecerán los del niño; así mismo señala que la sentencia apelada no toma en cuenta las recomendaciones aportadas por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente; que sabe que su hija tiene derecho a conocer y compartir con su padre, pero no se puede establecer un régimen de visitas tan abierto, que viola y vulnera los derechos, la felicidad y la salud psicológica y física de su hija, que no se puede apartar a su hija de una forma tan violenta de su familia, su entorno y de la ciudad donde nació, vive, estudia y ha crecido, para ir a otra que no conoce, con otras personas que ha visto una sola vez en su vida y pide se tome en cuenta el Interés Superior de su hija (fs. 330-333).
El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por la demandada Betty Esmit Márquez Contreras, contra la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declara con lugar la solicitud formulada por Aldi Alfonso Borjas Román, en beneficio e interés de la niña XX y lo fija de la siguiente manera: A) El padre buscará a la niña un fin de semana al mes cuando se traslade a la ciudad de San Cristóbal, previo aviso 3 días antes a la progenitora, llevándose a la niña desde el día viernes en la tarde o sábado en la mañana y hasta el día domingo a las 6:00 de la tarde cuando la regresará a su hogar, igualmente la familia paterna podrá compartir con la niña un fin de semana al mes; B) El padre podrá compartir con la niña durante los días de asueto de Semana Santa, durante toda la semana según lo acuerde con la progenitora de la niña, igualmente podrá compartir los días de carnaval cuando el padre se pueda trasladar a San Cristóbal; C) El padre Aldi Alfonso Borjas Román, podrá comunicarse con su hija utilizando los medios que estén a su alcance y la madre no interferirá en dicha comunicación sino que deberá facilitar la misma; D) Las vacaciones decembrinas serán compartidas entre ambos padres, es decir, este año la niña compartirá con el progenitor durante el lapso comprendido entre el 19 al 26 de diciembre de 2007 y el resto de las vacaciones con la madre; E) En razón de las circunstancias laborales en las que se desenvuelve Aldi Alfonso Borjas, éste podrá trasladar a su hija XX, fuera del estado Táchira, en los días que le corresponda visita; F) La progenitora Betty Esmit Márquez, deberá colaborar con las visitas aquí acordadas facilitando las circunstancias cada vez que el progenitor deba buscar a la niña en su residencia.
Pruebas consignadas por la parte demandada junto al escrito de contestación:
1) Copia simple del acta de nacimiento N° 680, suscrita por la abogado Gabriela Carolina Ambrosetti, Prefecto de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal (f. 105). A la anterior documental se le confiere el valor intrínseco que de ella emana y sirve para demostrar que el 9 de abril de 2001, Betty Esmit Márquez Contreras, presenta a su hija XX.
2) Copia simple de la libreta de cuenta de ahorros del Banco Provincial, perteneciente a XX, Betty Esmit Márquez Contreras y Aldi Alfonso Borjas Román (fs. 106-113); a la anterior documental, no se le confiere valor probatorio, en razón de que no aporta nada a la resolución del conflicto.
3) Facturas (fs. 114-144); las anteriores documentales no aportan nada al proceso por lo que no se les confiere valor probatorio.
4) Copia simple de la cuenta de ahorros del Banco Provincial perteneciente a XX, Betty Esmit Márquez Contreras y Aldi Alfonso Borjas Román (fs. 145-149); a la instrumental anterior no se le confiere valor probatorio, en virtud de que no aporta nada al asunto controvertido en autos.
5) Copia simple de actuaciones (fs. 150-159); las anteriores instrumentales no aportan nada al proceso, por lo que no se les confiere valor probatorio.
6) Testimoniales de Pierina Coromoto Rodríguez Contreras, Marly Yudith Rivera Gáfaro y Trinidad Biuney Pimiento; quienes están contestes en afirmar que Aldi Borjas fue al cumpleaños de la niña el 10 de enero de 2004, junto a su mamá, su papá y su hermana, que Aldi Borjas asumió una actitud agresiva contra Betty Márquez, afirmaciones están que se tienen como ciertas por cuanto los testigos fueron contestes en afirmarlo, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.
En el período probatorio, la demandada promueve:
1) Copia simple del acta de nacimiento N° 680, suscrita por la abogado Gabriela Carolina Ambrosetti, Prefecto de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal (f. 105); la anterior instrumental ya fue valorada.
2) Copia simple de la libreta de cuenta de ahorros del Banco Provincial, perteneciente a XX, Betty Esmit Márquez Contreras y Aldi Alfonso Borjas Román (fs. 106-113); la documental anterior ya fue valorada.
3) Correspondencia suscrita por la Unidad de Prevención y Control de Activos Región Occidente de CANTV, donde aparecen las llamadas entrantes al número telefónico de la demandada (fs. 194-197); la anterior instrumental no aporta nada al proceso.
4) Correspondencia de fecha 26 de mayo de 2005, suscrita por Franklin Agudo, Jefe de Relación con Órganos Oficiales del Banco Provincial, donde informa que a la cuenta de ahorros N° 0108-0364-12-0200053087, se encuentra asociada a la tarjeta de débito N° 589524-0100-96253-3689, cuyo titular es Aldi Alfonso Borjas Román y de la revisión de los movimientos de dicha cuenta se evidencia que los 8 retiros efectuados los días 17 y 18 de noviembre de 2004, fueron realizados a través de cajeros automáticos que sólo pueden ser procesadas con la tarjeta débito y clave secretar asignadas a su titular (f. 218); a la documental anterior no se le confiere valor probatorio, en razón de que no aporta nada al proceso.
Así las cosas, nuestra Constitución Nacional, en su artículo 78, establece respecto de la protección de los niños y adolescentes, lo siguiente:
Artículo 78. “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomarán en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”
La norma transcrita exalta los derechos y garantías que tienen los niños y adolescentes, establecidos en la constitución, así como en los convenios y tratados internacionales sobre los derechos del niño, con el fin de que la autoridad judicial, tome como prioritario el Interés Superior del Niño y Adolescente, para asegurar un desarrollo integral de su salud físico y mental, permitiendo su incorporación a la sociedad.
Esta norma constitucional, considera que todo niño y adolescente debe ser protegido de una manera especial, por cuanto ellos deben desarrollarse espiritual, moral, física y socialmente como integrantes de una sociedad, que les garantice sus derechos y obtenga un desenvolvimiento integral de su personalidad; es por ello que, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se amplían las garantías de los niños y adolescentes, exaltando su máxima como lo es el Principio del Interés Superior del Niño, establecido en el artículo 8 de la Ley antes citada, que establece:
“El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes,
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y
Adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”
Es importante señalar, con referencia a los artículos 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya mencionados, que en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2000, se establece lo siguiente:
“...En primer lugar, esta Sala, previo pronunciamiento acerca del derecho que se denuncia como transgredido, entra a hacer consideraciones acerca de los menores, como sujetos de derecho a la luz del ordenamiento jurídico vigente, visto que la presente solicitud de amparo cautelar se ejerce en virtud de la presunta violación de los derechos de unos menores. Debe destacarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que el niño y el adolescente merecen una protección especial e integral, a los fines que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable, en condiciones dignas, e implica por parte del Estado un compromiso de brindarles protección integral, que incluye dos aspectos: protección social y la jurídica. Esta última, implica la intervención de instancias administrativas y judiciales, en caso de que los derechos de los menores sean amenazados o violados y, en este sentido, se indica que siempre en esta materia, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño (artículo 78). Así, conforme a la vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (artículo 8), el interés superior del niño, es un principio de la interpretación y aplicación de la ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones donde estén involucrados los niños y adolescentes y al respecto, la Convención Internacional de los derechos del Niño, en su artículo 3, dice expresamente: `En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Por otra parte, la protección integral del niño y del adolescente, conforme al ordenamiento vigente, implica el reconocimiento de todos los niños y adolescentes, como sujetos de plenos derechos, cuyo respeto debe ser garantizado por el Estado, la Familia y la Comunidad. En cuanto al Estado, se le impone el deber indeclinable de tomar las medidas de cualquier naturaleza necesarias para asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar; la familia, como medio natural de crecimiento y bienestar de los niños; y la sociedad, con su participación directa y activa para lograr la vigencia plena y efectiva de los derechos del niño...” (Resaltado del Tribunal).
(Decisiones/scc/Mayo/154-180500)(P.10).
En el artículo 385 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y adolescentes establece lo siguiente:
Artículo 385. “El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado.”
La anterior norma señala que el padre o la madre que no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, así mismo su hijo tiene derecho a ser visitado por él.
Igualmente el artículo 387 eiusdem señala lo siguiente:
Artículo 387. “El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses de los niños o adolescentes, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quién ejerza la guarda del niño o adolescentes, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto.”
La norma transcrita establece que el régimen de visita se fija de mutuo acuerdo entre los padres, si no llegasen a estar de acuerdo o faltaren a cumplir lo convenido, el juez en atención al interés superior del niño y adolescente, previo los informes técnicos y oída la opinión de quien ejerza la guarda, tiene la facultad de fijar el régimen de visitas que considere adecuado para los niños o adolescentes.
El artículo 386 ibidem señala:
Artículo 386. “Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita. Así mismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescentes y la persona a quién se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones, telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”
De lo transcrito se desprende que el padre que no tenga la guarda de sus hijos, pueda trasladar a sus niños a un lugar distinto al de su residencia, permitiendo compartir con ellos en otro sitio, además la norma, señala que el padre puede comunicarse con sus hijos por vía telefónica, telegráfica, epistolar y por internet, lo cual no se debe limitar sólo con la presencia física, sino que pueda contactarse con otros medios que permita una relación entre el padre y sus hijos. Así mismo es un derecho del padre en estar informado, en cuanto al desarrollo físico y mental de sus niños, es por ello que él puede trasladarse a la institución donde se imparten clases a sus hijos y solicitar a sus maestros la evolución de su aprendizaje, como el desarrollo de sus capacidades sin limitación alguna.
En cuanto al régimen de visitas, nuestro procesalista patrio José Luis Aguilar Gorrondona, en su obra Derechos Civil Personas, respecto al régimen de visitas señala: “De acuerdo con la ley, “El padre y la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado” de modo que en principio queda claro, a quien se confiere el derecho a visitas y a quien, el derecho a ser visitado que destaca acertadamente la ley especial que así combate la tendencia unilateral de atender sólo a derecho de visitar.
Dentro del proceso de formación de los hijos las visitas, tienen una significación importante. En el ámbito de la Protección del Niño y del Adolescente, el vocablo “visitas” debe entenderse como la vía usada por el legislador para hacer efectivo el derecho que tiene el niño o adolescente de mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, cuando vivan separados, salvo que sea contrario al Interés Suprior del Niño o Adolescente, siendo el trato afectivo entre padre e hijos fundamental para el buen desarrollo psíquico del sujeto menos de edad, en este caso de la niña XX.
Las visitas cubren 2 aspectos, por una parte, permite que el hijo, quien no comprende ni tiene responsabilidad sobre la separación de los padres, mantenga contacto con ambos progenitores, a pesar de la distancia entre ellos y puedan adquirir un desarrollo integral con la formación que reciban de ambos; y por otra parte, le asigna al progenitor que no convive con el hijo a que contribuya con su cuota de responsabilidad en la orientación, instrucción y formación de los niños. De esta manera, los hijos recibirán de su padre y de su madre una correcta formación y éstos asumirán de tal manera no sólo su rol biológico, sino también legal, que viene dado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.
Así mismo, establece el artículo 93 de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo siguiente que “Los Estados partes respetarán el derecho del niño, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Ahora bien, siendo que el régimen de visitas, entre otros, son atributos de la Patria Potestad y por cuanto el término visitas no sólo comprende el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino que implica una conducta por parte de quien detenta la guarda, como es que permita y facilite también la posibilidad de que el otro padre lo conduzca a un lugar distinto, e inclusive que permita y facilite también las comunicaciones telefónica, epistolares, telegramas, electrónicas, etc.
Así las cosas, Nelsy Acevedo de Gómez, Trabajadora Social, adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, consigna informe social realizado en la vivienda de la demandada Betty Esmit Márquez Contreras, en el concluye:
“que la madre no se opone a que se cumpla un régimen de visitas, siempre que se haga dentro de la ciudad, en razón de que el solicitante no se ha preocupado por simpatizar con la niña, por lo que sugiere que el régimen solicitado se cumpla en forma gradual y se aumente a medida que se logre empatía entre el padre y la hija”
Por su parte, por la Lic. Odalis Elisa Ávila Escalante, psicóloga adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, consigna informe psicológico realizado a Aldi Alfonso Borjas, Betty Esmit Márquez y XX, en el que concluye:
“Que la niña XX, presenta un adecuado desarrollo socioemocional, en el que destaca un concepto adecuado hacia ambos padres y deseo de poder compartir con su padre; Aldi Borjas,... fue orientado a mostrar mayor presencia de su rol paterno, a través del contacto y visitas más periódicas a su hija, para que logre estrechar el rol paterno filial,...; Betty Márquez, presenta un psicofuncionamiento ajustado a su circunstancia de vida y no se opone a que el padre visite a su hija, sugiere que el régimen de visitas sea abierto, ya que el padre no puede disponer por su actividad laboral de días específicos para visitar a la niña, pero debe respetar el espacio emocional de la niña en su proceso de adaptación y que inicialmente comparta con el padre acompañada de una figura familiar significativa hasta que la niña así lo requiera.”
Ahora bien ante la imposibilidad de conciliar los derechos e intereses de la niña frente a los derechos e intereses de lospadres, igualmente legítimos, este Tribunal considera que debe optarse por prevalecer y privilegiarse el interes superior de la niña, para crear las condiciones mas favorables para su desarrollo integral. Por otra parte, en consideración al derecho de la niña a mantener relaciones personales con su padre y atener contacto directo con ellos en forma regular y permanente, aun cuando se encuentren separados, está consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente que determinada la consagración de las visitas, en el sentido de que no solo se trata del derecho del padre a visitarlo, sino también al derecho del hijo a ser visitado.
En el presente caso, debido a la corta edad de la niña XX, la vía más idónea es que el padre mantenga trato directo con su hija, para así ir fomentando cariño y unión reciprocas y si bien es cierto que el padre labora para la Fuerza Armada Nacional y se encuentra destacado en la ciudad de Maracay y vive en la ciudad de Valencia, no es menos cierto que la niña XX, desde el momento de su nacimiento, ha convivido con su progenitora y la familia materna en San Cristóbal; por lo que esta juzgadora considera que el traslado de la niña fuera de esta ciudad, resultaría contraproducente para su desarrollo emocional, en virtud de que no ha mantenido contacto directo con su padre y la familia paterna, lo cual debe hacerse de forma progresiva, hasta que la niña se sienta a gusto con su progenitor y el resto de la familia y una vez revisada la relación paterno filial y quedando demostrado que ha mejorado la relación entre el padre y la niña, puede solicitar la revisión del régimen de visitas a los fines de compartir más tiempo con la niña por cuanto el padre se encuentra fuera de la ciudad; por lo que el Régimen de Visitas quedará establecido de la siguiente manera: 1) El padre buscará a la niña un fin de semana al mes cuando se traslade a la ciudad de San Cristóbal, previo aviso 3 días antes a la progenitora, para lo cual la buscará el sábado a las 9:00 de la mañana y la regresará a las 8:00 de la noche y el día domingo previo acuerdo con la madre; la familia paterna podrá compartir con la niña, en las mismas condiciones que el padre; 2) El padre podrá compartir con la niña durante los días de asueto de Semana Santa o Carnaval, cuando el padre pueda trasladarse a la ciudad de San Cristóbal y en acuerdo con la progenitora de la niña; 3) El padre Aldi Alfonso Borjas Román, podrá comunicarse con su hija utilizando los medios que estén a su alcance y la madre no interferirá en dicha comunicación sino que deberá facilitar la misma; 4) El cumpleaños de la niña será compartido con el padre; previo acuerdo con la progenitora; 5) El día del padre lo pasará de 9:00 de la mañana a 7:00 de la noche con el padre; 6) En cuanto a las vacaciones navideñas o de fin de año, esta alzada considera prudente, que una vez hayan transcurrido 3 meses de establecido este régimen, realizar un estudio a las relaciones paterno filiales, con el fin de evaluar la evolución de la empatía entre padre e hija para que progresivamente se abarque la familia extensiva y el resto de la línea paterna; 7) La progenitora Betty Esmit Márquez, deberá colaborar con las visitas aquí acordadas facilitando las circunstancias cada vez que el progenitor deba buscar a la niña en su residencia.Así se resuelve.
En mérito de las anteriores consideraciones, al criterio doctrinal y a las normas señaladas en el presente fallo, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide.
Primero: Declara con lugar la apelación interpuesta por la demandada, ya identificada, en diligencia del 27 de marzo de 2007.
Segundo: El Régimen de Visitas queda establecido de la siguiente manera: 1) El padre buscará a la niña un fin de semana al mes cuando se traslade a la ciudad de San Cristóbal, previo aviso 3 días antes a la progenitora, para lo cual la buscará el sábado a las 9:00 de la mañana y la regresará a las 8:00 de la noche y el día domingo previo acuerdo con la madre; la familia paterna podrá compartir con la niña, en las mismas condiciones que el padre; 2) El padre podrá compartir con la niña durante los días de asueto de Semana Santa o Carnaval, cuando el padre pueda trasladarse a la ciudad de San Cristóbal y en acuerdo con la progenitora de la niña; 3) El padre Aldi Alfonso Borjas Román, podrá comunicarse con su hija utilizando los medios que estén a su alcance y la madre no interferirá en dicha comunicación sino que deberá facilitar la misma; 4) El cumpleaños de la niña será compartido con el padre; previo acuerdo con la progenitora; 5) El día del padre lo pasará de 9:00 de la mañana a 7:00 de la noche con el padre; 6) En cuanto a las vacaciones navideñas o de fin de año, esta alzada considera prudente, que una vez hayan transcurrido 3 meses de establecido este régimen, realizar un estudio a las relaciones paterno filiales, con el fin de evaluar la evolución de la empatía entre padre e hija para que progresivamente se abarque la familia extensiva y el resto de la línea paterna; 7) La progenitora Betty Esmit Márquez, deberá colaborar con las visitas aquí acordadas facilitando las circunstancias cada vez que el progenitor deba buscar a la niña en su residencia.
Tercero: Queda Modificada la decisión apelada, dictada por la Jueza Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15 de marzo de 2007.
Regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 27 días del mes de abril de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Jueza Titular,

Ana Yldikó Casanova Rosales
Refrendado:
El Secretario,

Antonio Mazuera Arias
En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Mddr.
Exp. Nº 6001