REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PENADO AMAYA ORDOÑEZ EDICSON ASDRUBAL DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de revisión interpuesto por la abogada LUPE FERRER ALCEDO, con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 1, de este Circuito Judicial Penal, contra la sentencia definitiva y firme que fuera dictada el 04 de setiembre de 2002 por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue condenado el ciudadano AMAYA ORDOÑEZ EDIXON ASDRUBAL a cumplir la pena de dos (02) años, ocho (08) meses y diez (10) días de prisión al ser declarado culpable de la comisión de los delitos de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ya derogada) y resistencia a la autoridad. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en sala el 21 de septiembre de 2006 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de revisión fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 470, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole la competencia para conocer y decidir a esta Corte de Apelaciones, según lo previsto en el artículo 473 ejusdem y, en vista de que dicho recurso cumple con las exigencias del artículo 472 Ibidem, se admitió el 22 de septiembre de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 en concordancia con el artículo 474, ambos del referido Código. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE REVISIÓN INTERPUESTO En fecha 04 de septiembre de 2002, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, dictó sentencia definitiva, mediante la cual condenó al ciudadano AMAYA ORDOÑEZ EDIXON ASDRUBAL, a cumplir la pena de dos (02) años, ocho (08) meses y diez (10) días de prisión, al declararlo culpable en la comisión de los delitos de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y resistencia a la autoridad, así como a las penas accesorias de ley. Contra dicha sentencia, estando definitivamente firme y habiendo sido derogada la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la promulgación de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la abogada LUPE FERRER ALCEDO, con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 1, de este Circuito Judicial Penal, interpuso recurso de revisión para ante esta Corte, solicitando la revisión de tal sentencia y la rebaja de la pena que le fuera impuesta al penado AMAYA ORDOÑEZ EDIXON ASDRUBAL. DE LA SENTENCIA RECURRIDA La sentencia definitiva y firme, dictada el 04 de septiembre de 2002 por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, entre otros pronunciamientos señala lo siguiente: “La pena que se le impone al Acusado, es la establecida primeramente en el Artículo 36 e la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión; y la establecida en el encabezamiento del Artículo 219 del Código Penal, que prevé una pena de Un (01) Mes a Dos (02) Años de Prisión, y encontrándose en presencia de un concurso real de delitos de acuerdo a los establecido en el Artículo 88 de la norma sustantiva penal, solo debe aplicarse la pena correspondiente al mas grave, como es el de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y la mitad correspondiente al delito de Resistencia a la Autoridad; observándose que deben ser asimismo estimadas las circunstancias atenuantes previstas en los ordinales 1° y 4° del Artículo 74 del Código Penal esgrimidas por la Defensa, por ser el acusado menor de 21 años y no constar en las actas que el mismo posea antecedentes penales, por lo que se acuerda aplicar la pena en su límite inferior, es decir en Cuatro (04) Años de Prisión por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y en un (01) Mes de Prisión por el delito de Resistencia a la Autoridad y que de acuerdo con el Concurso Real de Delito existente se aplica solo la mitad de ésta, es decir Quince (15) Días de Prisión; quedando la pena a aplicar en definitiva en Cuatro (04) Años y Quince (15) Días de Prisión y por cuanto el Acusado Edixon Asdrúbal Amaya Ordónez, antes del inicio del debate Admitió los Hechos y solicitó la imposición inmediata de la pena, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone para el caso de delitos previstos en la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una rebaja hasta de un tercio de la pena; esta Sentenciadora tomando en cuenta las circunstancias y el modo de comisión del punible, acuerda rebajar la pena en un tercio de la misma, es decir en un año, cuatro meses y cinco días, dando como resultado definitivo de la pena a aplicar, en DOS (02) AÑOS, OCHO (08) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION y así se decide”. DEL RECURSO INTERPUESTO Mediante escrito de fecha 05 de junio de 2006, la abogada LUPE FERRER ALCEDO, con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 1, de este circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 470 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 471, numeral 6° y 473, único aparte ejusdem, interpuso recurso de revisión contra la sentencia dictada el 04 de septiembre de 2002, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, del referido Circuito, mediante la cual condenó al ciudadano AMAYA ORDOÑEZ EDICSON ASDRUBAL, a cumplir la pena de dos (2) años, ocho (8) meses y diez (10) días de prisión, por la comisión de los delitos de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ya derogada) y resistencia a la autoridad. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la sentencia recurrida, como del escrito contentivo del recurso de revisión, esta Corte para decidir previamente hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: Con relación a los alegatos y argumentos esgrimidos por la recurrente, la Corte observa que en autos, cursa copia certificada de la sentencia definitiva y firme, dictada el 04 de septiembre de 2002 por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual al habérsele encontrado la cantidad de dos (2) gramos con quinientos (500) miligramos de marihuana, ciento cincuenta (150) miligramos de clorhidrato de cocaína y tres (3) gramos con quinientos (500) miligramos de cocaína base condenó al ciudadano AMAYA ORDOÑEZ EDICSON ASDRUBAL, a cumplir la pena de dos (02) años, ocho (08) meses y diez (10) días de prisión, por encontrarlo culpable en la comisión de los delitos de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ya derogada) y resistencia a la autoridad; pena impuesta en su límite inferior, al aplicar los artículos 37 y 74 ordinal 4° del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en fecha cinco de octubre dos mil cinco, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.287 la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en donde desarrolla varios tipos penales en atención a la conducta humana desplegada y la cantidad de droga incautada, resultando así, la aplicación de pena corporal proporcional al hecho cometido, que dista al anterior sistema regulado por la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contiene disposiciones penales que modifican el tratamiento penal de un hecho considerado como punible en la legislación anterior, a lo que la doctrina patria denomina “norma penal modificativa” debiendo distinguirse si la nueva ley resulta favorable para el justiciable, en cuyo caso se aplicará, o por el contrario, es desfavorable y por ende desaplicable. En efecto, en la vigente ley el tipo penal de posesión, está previsto y sancionado en diversas disposiciones que atienden a la cantidad de droga “poseída” por el sujeto activo. Es así como se aprecia del artículo 31 de la nueva ley, donde establece en su segundo aparte el tipo de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades inferiores a “…mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas…”; con una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión. La posesión de cantidades superiores a las referidas, se subsumen en el encabezamiento del referido artículo, el cual tiene asignada una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión; y la detentación de hasta dos gramos de cocaína y sus derivados compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes, y hasta veinte gramos de cannabis sativa, está previsto y sancionado en el artículo 34 de la nueva ley, con una pena de prisión de uno (1) a dos (2) años. Ahora bien, de lo expuesto se colige, que la conducta humana que desplegó el condenado de autos, al poseer tres (3) gramos con quinientos (500) miligramos de cocaína base, se subsume en la norma penal modificativa, establecida en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual establece una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión. SEGUNDA: Como el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita cuando, lejos de perjudicar, beneficia a las personas. De allí que en materia penal, las leyes que reduzcan una pena o eliminen o modifiquen un tipo delictivo, deben tener siempre efecto retroactivo, porque ese efecto beneficia al acusado o penado; casos en los que debe proceder la revisión de la sentencia, a objeto de que se dicte una nueva, que reduzca la pena a su justo límite o que ordene la libertad de quien haya sido condenado por la comisión de un delito, cuyo tipo delictivo fue suprimido en la nueva ley. En ese sentido, también la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, de fecha 22 de noviembre de 1969, ratificada por nuestro país el 14 de julio de 1977, según Gaceta Oficial de la República N° 31.256, acogiendo la retroactividad de la ley penal cuando beneficie a las personas, en la parte final del artículo 9, dejó establecido “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. En este mismo orden de ideas la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 232 de fecha 10-03-05 en el Exp. 04-2602, y sentencia del 03-07-03, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha dejado sentado lo siguiente: “…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley, y como excepción su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentra sometida a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal mas favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito…”. TERCERA: Precisado lo anterior, se pasa a verificar si procede o no, lo solicitado por la recurrente en su recurso de revisión a favor del penado AMAYA ORDOÑEZ EDICSON ASDRUBAL, esto es, la rebaja de la pena que le fuera impuesta en la fecha en que fue sentenciado, para lo cual, esta Corte estima, que si bien es cierto se encuentra definitivamente firme la sentencia en la que fue condenado el mencionado ciudadano, al poseer una cantidad de dos (2) gramos con quinientos (500) miligramos de marihuana, ciento cincuenta (150) miligramos de clorhidrato de cocaína y tres (3) gramos con quinientos (500) miligramos de cocaína base, no es menos cierto que la nueva ley, al contener disposiciones modificativas, tipifica y pena este hecho en forma desfavorable, al establecer una pena de prisión de seis (6) a ocho (8) años, para el caso de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas superior a dos (02) gramos de cocaína, pero inferior a cien (100) gramos de la misma, conforme se evidencia del segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por consiguiente, el recurso de revisión interpuesto debe declararse improcedente, al agravar la situación jurídica del justiciable, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 2 del Código Penal. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE el recurso de revisión, interpuesto por la abogada LUPE FERRER ALCEDO, con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 1, de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano AMAYA ORDOÑEZ EDICSON ASDRUBAL, conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 2 del Código Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los _____________ días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente-ponente JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRÓN HIDALGO Juez Juez MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario Rr-1074/GAN/mq