REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADOS RICARDO JOSE LOBO MONTILLA, de nacionalidad venezolana, natural de Valera, Estado Trujillo, nacido el 15/06/1977, titular de la cédula de identidad N° V-12.796.571, residenciado en la Urbanización Santa Cruz, Primera Etapa, calle principal, casa N° 1-98, Valera, Estado Trujillo. JOSE HUMBERTO HERNANDEZ OSORIO, de nacionalidad venezolana, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido el 27/10/1976, titular de la cédula de identidad N° V-12.779.279, residenciado en la Urbanización Mariano Picón Salas, Edificio Los Nevados C, apartamento 43, Mérida, Estado Mérida. DEFENSA Abogada ZAIDA MARIA GUERRA FISCAL ACTUANTE Abogados MARIA ELCIRA BEJARANO IBARRA y ALEJANDRO CASTILLO, representantes de las Fiscalías Cuadragésima Séptima y Quincuagésima, a nivel Nacional con competencia plena del Ministerio Público, respectivamente. DE LA RECEPCION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada ZAIDA MARIA GUERRA, con el carácter de defensora de los imputados RICARDO JOSE LOBO MONTILLA y JOSE HUMBERTO HERNANDEZ OSORIO, contra la decisión dictada el 24 de marzo de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos calificó la flagrancia en la aprehensión de los mencionados imputados, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a dichos imputados por la presunta comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano y ordenó la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 08 de mayo de 2006 y se designó ponente al abogado JAIRO OROZCO CORREA. Por auto de fecha 18/09/2006, en virtud de la destitución en sus funciones jurisdiccionales del mencionado abogado, fue reasignada la presente causa al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y en vista de que dicho recurso no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el 18 de septiembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha 12 de mayo de 2006, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, entre otros pronunciamientos calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados RICARDO JOSE LONBO MONTILLA y JOSE HUMBERTO HERNANDEZ OSORIO, ordenó la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a dichos imputados, por la presunta comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano, al considerar lo siguiente: “Ciertamente se encuentran acreditados los presupuestos enunciados por la Representación Fiscal en su solicitud, basada en lo que respecta a la medida Judicial de Privación de Libertad, esto es, los artículos 250, 251 ordinal 2° y 252 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. En su exposición oral la Representante del Ministerio Público se refirió a los tres requisitos concurrentes que trae consigo el Artículo 250 de la norma adjetiva penal, esto es, 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. De igual forma hizo referencia al artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso. Igualmente se refirió al contenido del artículo 252 ordinal 3° de la norma adjetiva penal. Peligro de Obstaculización. Para decidir la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado: 2.- Influirá para que coimputados, testigos o víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En relación a la medida de coerción personal solicitada este Juzgador procede a inferir las siguientes consideraciones: El delito de Extorsión se encuentra tipificado en el Código Penal en su artículo 459 el cual establece: Quien infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando órdenes de la autoridad, haya constreñido a alguna a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos, será castigado con prisión de cuatro a ocho años. La pena establecida en este artículo se aumentará hasta en una tercera parte cuando el constreñimiento se lleve a efecto con la amenaza de ejecutar acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común. Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrá derecho a gozar de los beneficios procesales de ley”. Según Fontán Palestra, la extorsión es un ataque a la propiedad por medio de una agresión a la libertad. La ley selecciona medios por los cuales se obliga al sujeto pasivo a realizar ciertos actos. Ha de existir relación de causa a efecto entre el medio intimidatorio empleado y el resultado típicamente antijurídico que con el se logra. Según el mismo autor, la extorsión debe ser caracterizada por el transcurso de un intervalo de tiempo, que puede ser breve, entre la amenaza y el malo entre la amenaza y la prestación. Así mismo, haciendo referencia el autor a los medios comisitos del delito, tomando en cuenta lo que respecta a la intimación, ésta consiste en el empleo e (sic) amenazas para vencer la voluntad de la víctima: para obligarla a hacer. Las amenazas pueden ser de hecho, verbales o escritas, directas o indirectas, expresas o implícitas; la forma es indiferente. Pero debe tratarse de un mal futuro”. Ahora bien la pena que comporta el delito de Extorsión; sus límites oscilan entre cuatro (4) a ocho (8) años, pena ésta que excede del Límite legal establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de este decidor, conferir una medida de coerción personal menos gravosa. En este sentido; vale destacar que en el caso subjudice nos encontramos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo existiendo razones para presumir que los imputados LOBO MONTILLA RICARDO JOSE y HERNANDEZ OSORIO JOSE HUMBERTO, puedan sustraerse a los actos del proceso, tomando en cuenta el límite de la pena a aplicarse, en las circunstancias que permiten apreciar la posibilidad de fuga de estos, el daño social que trae consigo el delito endilgado a los mismos y actualmente la repercusión que el mismo tiene en el estado Táchira, aunado todo ello a las declaraciones de testigos que constan en autos tal como lo señaló la Representación Fiscal en sus alegatos, y las evidencias de interés Criminalístico que fueron halladas en el sitio donde se consumó el tipo penal atribuido a los imputados referidos, argumentos estos que hacen procedente decretar Medida Judicial Privativa de Libertad a los imputados LOBO MONTILLA RICARDO JOSE y HERNANDEZ OSORIO JOSE HUMBERTO, por la comisión del delito de CONCUSION (precalificación fiscal) previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano, pro considerar quien aquí juzga que se encuentran llenos los extremos de ley concurrentes que se encuentran plasmados en el artículo 250, así como también se encuentra configurado en el caso de marras lo preceptuado en los artículos 251 ordinal 2° y 252 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta fundamentada en el principio de la libre convicción, que establece, dentro de un sistema de valoración, el análisis integrado de tres factores esenciales para la toma de una decisión, entre las cuales se encuentra la lógica, que es la facultad de fundamentar con la razón para conocer y juzgar, a los fines de realizar objetivamente una relación congruente y concordante, con el objeto de calificar si los imputados son los autores o partícipes del hecho punible que se le atribuye, fundamento este que jurídicamente toma este decidor basado en la norma del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, con el propósito de cumplir igualmente con el principio de la finalidad del proceso textualizado en la norma del artículo 13, ejusdem, motivo por el cual decreta contra los imputados LOBO MONTILLA RICARDO JOSE y HERNANDEZ OSORIO JOSE HUMBERTO, Medida Judicial del Privación de Libertad conforme lo preceptuado en los artículos 250, 251 ordinal 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”. Contra dicha decisión, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el 31 de marzo de 2006, la abogada ZAIDA MARIA GUERRA, con el carácter de defensora de los imputados RICARDO JOSE LOBO MONTILLA y JOSE HUMBERTO HERNANDEZ OSORIO, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los artículos 436 y 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término la “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN LA AUDIENCIA QUE DIO ORIGEN A LA DECISIÓN QUE SE APELA”, aduciendo que en la audiencia de fecha 24 de marzo de 2006 a las 03:00 horas de la tarde, con ocasión de la solicitud presentada por los abogados LUZ DARY MORENO ACOSTA y JUAN DE JESUS GUTIERREZ MEDINA, en su carácter de Fiscales Séptimo y Vigésimo Tercero del Ministerio Público, fueron presentados sus defendidos ante el Juez Sexto de Control para ser oídos, quienes se encontraban privados de libertad por una presunta detención en flagrancia; que sin embargo, para dicho acto procesal no se practicó nombramiento de abogados defensores alguno, ni por escrito ni en la audiencia a que hace referencia; que tampoco existe en la causa el requisito indispensable para que el defensor adquiera tal cualidad de ejercer dicha función pública en la condición de abogado privado, como lo es el acto de impretermitible cumplimiento del juramento de ley, requisito que ha sido considerado bajo la óptica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como una formalidad esencial a los efectos de que los defensores privados tengan la cualidad para actuar en los procesos judiciales de los imputados a los que corresponda; que dicha audiencia se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto se ha violentado la debida normativa legal aplicable a la asistencia y representación de los imputados en la presente causa, por lo que se constituye en una violación al debido proceso que se subsume en la inobservancia de las siguientes formalidades esenciales previstas en los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, como la inexistencia del nombramiento por parte del imputado. En segundo término, denuncia la recurrente la “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS IMPUTADOS EN LA AUDIENCIA PARA DICTAR MEDIDA DE COERCION PERSONAL”, aduciendo que el Ministerio Público en fecha 24 de marzo de 2006, en la audiencia ya señalada solicitó medida de privación judicial preventiva de libertad y colocó a disposición del Tribunal a quo a los imputados que se encontraban aprehendidos a los efectos de declarar como lo prevé el artículo 130 de la norma adjetiva penal en su primer aparte; que sin embargo dicha declaración para ser rendida debe cumplir los parámetros del artículo 131 ejusdem, que en términos generales se refieren al derecho que tiene el imputado de ser informado para el momento de su declaración de todos los datos que la investigación arroja en su contra así como de todas las circunstancias referentes a tiempo, lugar y modo de comisión del presunto punible que se imputa; que en dicha audiencia el imputado solicitó al Ministerio Público se le permitiera el acceso a las actas de investigación con el fin de proceder a rendir su declaración, que es el medio de defensa a través del cual el imputado tiene la oportunidad de contradecir y controvertir los hechos y elementos que el Ministerio Público presenta en su contra; que dicho acceso fue negado por el Ministerio Público alegando que existía una reserva sobre las actas, por lo que los abogados presentes en dicha audiencia aun y cuando no tenían la condición de defensores alegaron la regulación jurisdiccional por parte del Juez de Control a los efectos de que se le permitiera el acceso a los imputados a las actas cursantes en la investigación; que sin embargo el Tribunal negó dicha solicitud y señaló que la reserva era una facultad legal del Ministerio Público la cual señaló estaba por encima de los derechos de los imputados, a lo que interpuso el recurso de revocación por ser una decisión dictada en audiencia que constituía gravamen para los imputados, recurso que fue declarado sin lugar sin ninguna motivación o fundamento legal alguno lo que constituye una violación a la tutela judicial efectiva por parte del Juez de Control, por cuanto no señaló la debida motivación ni garantizó los derechos de los imputados en un acto tan importante donde se discute el derecho fundamental a la libertad. Continúa diciendo la recurrente, que las reservas de las actas constituyen una facultad del Ministerio Público; que como toda facultad tiene sus limitaciones en el curso de lo que es el proceso criminal, ya que toda facultad debe coexistir con el derecho al debido proceso del que gozan los justiciables, porque no se puede pretender imputar a un ciudadano sin darle a conocer los elementos y circunstancias en forma directa por las que se le pretende privar judicialmente de su libertad, refiriéndose la recurrente a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el derecho de acceso a las pruebas o elementos de convicción en el curso de la investigación es de rango constitucional conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna en concordancia en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, suscrito y ratificado por Venezuela. Expresa igualmente la recurrente, que el Ministerio Público en la reserva de las actas no señaló en la audiencia de privación judicial preventiva de libertad los elementos de convicción sobre los cuales recaía la imputación Fiscal, por lo que no se dan los requisitos previstos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal en su numeral segundo, lo que a criterio de la recurrente hace improcedente la medida privativa de libertad; que los requisitos para la medida privativa de libertad deben ser concurrentes, que la falta de uno de ellos la hace improcedente; que la decisión que se impugna, el Juez a quo al momento de decretar dicha privación, no señala un solo elemento de convicción del cual se pueda presumir la culpabilidad de los imputados, por lo que al no existir tales elementos lo procedente es decretar la libertad o en su defecto una medida cautelar; que existe una incongruencia al momento de examinar el peligro de fuga, por cuanto el Ministerio Público imputó el delito de concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción y que el a quo examina en su decisión, es bajo el presupuesto del delito de extorsión, previsto en el artículo 459 del Código Penal, aun y cuando al final de su decisión señala que la privación se dicta conforme al delito de concusión; que el Tribunal jamás estableció el quebrantamiento del artículo 254 ordinal 2° y la sucinta enunciación del hecho o hechos que se atribuyen, de lo que se puede inferir que el Juez no analizó las circunstancias particulares del caso, lo que constituye un vicio de inmotivación y una falta a la tutela judicial efectiva, razones por las cuales la recurrente solicita sea declarada la nulidad, conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal de la audiencia oral de privación judicial preventiva de libertad o en su defecto, sea revocada la medida privativa de libertad y acordada una medida cautelar sustitutiva de posible cumplimiento. Por su parte, los abogados MARIA ELCIRA BEJARANO IBARRA y ALEJANDRO CASTILLO, representantes de las Fiscalías Cuadragésima Séptima y Quincuagésima, a nivel Nacional con competencia plena, respectivamente, mediante escrito de fecha 21 de abril de 2006, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que con respecto a la denuncia de violación al debido proceso, difieren totalmente de la opinión de la defensa, por cuanto, los imputados de autos se encontraban asistidos por abogados privados de confianza –JUAN JOSE LORENZO ECHEVERRIA y RODOLFO MARTINEZ CASANOVA- en la audiencia de calificación de flagrancia y privación de libertad, tan es así que los referidos defensores realizaron sus alegatos defensa, una vez que el imputado LOBO MONTILLA RICARDO JOSE, informado por el Tribunal por intermedio del Juez a quo, del contenido del artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prestando su declaración, no así el imputado HERNANDEZ OSORIO JOSE HUMBERTO, quien se acogió al precepto Constitucional; que una vez concluido el acto de declaración, los defensores técnicos realizaron sus respectivos alegatos de defensa, firmando el acta levantada en la audiencia, quedando de esta manera convalidado el acto; que si bien es cierto no existe escrito de nombramiento de defensor ni acta de juramentación de abogado, no es menos cierto que los mencionados abogados se presentaron a las audiencias antes referidas, no presentando ninguna objeción los imputados, no es menos cierto, que al firmar el acta que fuere levantada de los actos realizados por ante el Tribunal, queda convalidado cualquier acto. Expresan los representantes del Ministerio Público, que existen actos que por su naturaleza son nulos de nulidad absoluta y actos subsanables y convalidables, por adolecer de nulidades relativas; que si bien confunde la defensa es la falta de asistencia, los imputados de autos se encontraban asistidos de abogados, razón por la cual a criterio de los Fiscales no procede el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo expresan, que el nombramiento del defensor y su respectiva juramentación, no exige ninguna formalidad esencial, es decir, necesariamente no debe existir acta levantada al respecto, porque lo importante es, que el Juez lo haya realizado, y que si en principio los abogados designados en forma verbal por los imputados no realizaron objeción alguna al respecto, el acto mal podría encontrarse viciado de nulidad absoluta, no obstante, si los imputados de autos no hubieran contado con defensores privados de confianza en la audiencia el Juez a quo tenía la obligación en nombre del Estado Venezolano de proveerles de un defensor público; que en el caso bajo análisis, basta con realizar una lectura de las actas procesales, en especial, una lectura de la audiencia de presentación llevada a cabo el día 24 de marzo de 2006, así como de los distintos escritos incorporados por la defensa para concluir que la finalidad de la asistencia técnica prestada por el profesional del derecho al imputado cumplió de manera efectiva sus cometidos, garantizándose con ello el derecho a la defensa previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 49 numeral 1°, así como el debido proceso y que la asistencia jurídica, presupuesto esencial cuyo cumplimiento formaliza el ejercicio del derecho a la defensa, es en efecto consagrada por nuestro Código Orgánico Procesal Penal; que basta para ello con citar el artículo 125 numerales 2° y 3°, de lo cual concluyen que no se puede exacerbar de manera perjudicial para el proceso el contenido del artículo 130 ejusdem. Por otra parte, se refieren los representantes del Ministerio Público a las reserva de las actuaciones, aduciendo que de acuerdo al contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, es una facultad que le está dada al Ministerio Público, con fundamento en que la publicidad de las actuaciones entorpezca la investigación y que en el caso de marras los imputados son funcionarios públicos, pertenecientes a la D.I.S.I.P. y faltando la práctica y el resultado de diligencias importantes que permitirán al Ministerio Público el esclarecimiento de los hechos y que algunas diligencias se efectuaron en la D.I.S.I.P., aunado que existen otros partícipes en los hechos que se investigan al punto que la publicidad de las actuaciones pudo en principio contaminar el resultado de las mismas; que al existir la reserva de las actas, mal puede exigirse al Ministerio Público señalar en la audiencia de privación judicial preventiva de libertad los elementos de convicción sobre los cuales recaía la imputación Fiscal, y el Juez a quo, indicarlo en su decisión. Igualmente expresan, que en el caso que nos ocupa, con una simple lectura de lo expuesto por el Fiscal y constatado por el Tribunal en la audiencia de presentación de aprehendidos, se desprende que a pesar de la existencia de la reserva de las actas dictada conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados fueron debidamente informados de la totalidad de los hechos por los cuales estaban siendo presentados, así como de cualquier elemento de interés procesal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 131 ejusdem; que en el caso en estudio, no se vio conculcado ningún derecho, toda vez que a pesar de la situación denunciada por la recurrente la imputación Fiscal fue debidamente contestada por la defensa siendo la misma objeto de los alegatos esgrimidos en audiencia. Finalmente, se refieren los representantes del Ministerio Público a la denuncia referida a la “VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, aduciendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, consagra uno de los derechos fundamentales de la persona, natural o jurídica, relativo al acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva de las reclamaciones que planteen a los órganos del Poder Judicial; que este derecho encierra una serie de aspectos, tales como la existencia de recursos y acciones a los cuales pueden acceder los particulares para el planteamiento de sus pretensiones, a que los Tribunales tramiten sus planteamientos conforme a los postulados del Estado de Derecho, a que reciban verdadera justicia y a que se restablezcan, siempre que sean pertinentes las situaciones jurídico subjetivas que hayan sido lesionadas; que en consecuencia, mal podría haberse violentado tal derecho, cuando de actas se desprende que los imputados gozaron de las prerrogativas procesales que le aseguraron el legítimo ejercicio de los recursos probables, siendo tramitados todos sus planteamientos, tanto en la referida audiencia de presentación como en los actuales momentos procesales conforme al estado de derecho, habiendo obrado tanto el Juez como el Ministerio Público soportando sus actuaciones en los correspondientes dispositivos técnicos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal; que esto por supuesto considerando que la reserva impuesta no fue arbitraria, sino que estuvo orientada por los parámetros establecidos en el artículo 304 ejusdem y la decisión de instancia hoy recurrida reunió de manera cabal con lo postulado por los artículos 173 y 250 y siguientes ibidem. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones: El primer aspecto objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados, lo constituye la omisión al cumplimiento de una “formalidad esencial” a sus patrocinados, que conlleva la nulidad absoluta de la audiencia de privación, y por ende, a su entender, la libertad de los imputados por cuanto el acto no se puede reponer. Sobre esta denuncia, en síntesis arguye la recurrente, que el juez a quo omitió imponerle el derecho a sus patrocinados de designar abogado defensor, conforme lo establece el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual les impidió efectuar dicha designación, y menos aun, existe aceptación y juramento por parte de los abogados “asistentes”, para el ejercicio de tal función pública, conforme lo ordena el artículo 139 eiusdem. Por contraste a ello, la representación fiscal en la oportunidad de contestar el recurso interpuesto, sostuvo que en todo caso, el vicio que pudo haberse configurado quedó convalidado ante la asistencia de los abogados durante la celebración de la audiencia oral, pues ejercieron la defensa técnica de su patrocinados; además, considera que el nombramiento, aceptación y juramentación del abogado designado para la defensa del imputado, puede verificarse de cualquier modo y por ende no tiene formalidad; y al haber contribuido los propios abogados asistentes con el vicio denunciado, conforme al principio de protección no pueden invocar su propia falta, y a todo evento, el acto cumplió el fin que estaba destinado, conforme al principio de la finalidad del acto, razones por la cual, estiman debidamente convalidado el vicio que puede afectar la eficacia de tal acto procesal. Conforme se aprecia, el primer aspecto del recurso gira en torno al cumplimiento de las formalidades relativas a la designación de defensor por parte del imputado, su aceptación al cargo y prestación de juramento conforme a la ley, para el ejercicio legítimo del derecho defensa del justiciable, siendo determinante precisar si tal formalidad es o no trascendental, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales. El actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación. Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del once de enero de 2002, sostuvo: “El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”. En: www.tsj.gov.ve Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual. Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional. Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Procesal constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables. En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental. En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional. Ahora bien, el eje controversial en este primer aspecto objeto del recurso lo constituye si las formalidades establecidas en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales. Establece el artículo 139 eiusdem: “Limitación: El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar”. De la disposición legal transcrita, se evidencian tres actos procesales claramente diferenciados, a saber, designación de defensor, aceptación al cargo por parte del designado y prestación de juramento ante el Juez. El primero de ellos, esto es, la designación del defensor, no tiene formalidad alguna, al punto que, puede ser realizada directamente por el imputado de cualquier modo que entrañe signos inequívocos de su voluntad en designar a un abogado en ejercicio, que no esté inhabilitado para el ejercicio de tal función. Ahora bien, una vez designado, el defensor deberá expresar si acepta o no el cargo, y de ser asertivo, prestar el juramento de ley ante el Juez de la causa, en el menor tiempo posible o mas tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes a su designación, lo cual debe constar expresamente en acta, surgiendo así para el juramentado, las obligaciones profesionales que se derivan del ejercicio de la profesión de la abogacía, con relación a uno de los mas apreciados derechos constitucionales inherentes al ser humano, como es, la defensa técnica del justiciable, de allí su raigambre constitucional. En efecto, el derecho a la defensa reconocido a nivel constitucional, es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, conforme al artículo 49.1 del texto fundamental, de allí la importancia de las instituciones que propendan garantizarlo, debiendo interpretarse extensivamente, a fin de no correr el riesgo y peligro de vulnerarlo o limitarlo. En consecuencia, la juramentación del defensor designado por el imputado, constituye uno de los extremos que permite el legítimo ejercicio de la defensa técnica, donde subyace un derecho constitucional, y por ende, constituye una formalidad esencial. Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 969 de 30 de abril de 2003, sostuvo: “A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representanción que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República.” En: www.tsj.gov.ve Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que el acto de juramentación del defensor constituye una formalidad esencial en el proceso, el cual tiene como objeto alcanzar la plenitud de su investidura, a los fines de favorecer el ejercicio al derecho a la defensa, establecida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, cuya omisión, acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado. Tal criterio jurisprudencial, ha sido ratificado pacífica y constantemente por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 628 del 03 de noviembre de 2005, y número 311 del 06 de junio de 2005. En este orden de ideas, y a nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo: “El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve. Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo: “Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”. Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa. La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente. Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que los imputados fueron aprehendidos el día 22 de marzo de 2006, a las ocho horas post meridiano (8:00 p.m.), y luego, presentados al tribunal en función de control, el día 24 de marzo del corriente año, a las tres horas post meridiano (3:00 p.m), constatándose de las actas, que si bien es cierto durante la realización de la audiencia oral, los imputados fueron asistidos por dos profesionales del derecho, no es menos cierto, que no consta en autos que ni la representación fiscal, ni el tribunal, hayan propendido que los imputados designaran defensor de confianza para que los represente en el proceso, conforme lo establecen los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aun, propendieron su juramentación dentro de las veinticuatro horas en el evento de haber sido designados, siendo ello una formalidad esencial para el juez, establecida en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. La formalidad esencial omitida, pretende tutelar la defensa técnica del justiciable en el ejercicio de tal función pública, conforme lo garantiza el artículo 49.1 del texto fundamental, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto donde se verificó tal incumplimiento, así como los actos que emanaren o dependieran de él, habida cuenta la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal de naturaleza constitucional. En este sentido, al haberse verificado la falta de juramentación del abogado designado por el imputado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 628 de fecha tres de noviembre de 2005, sostuvo: “De la concatenación de la disposición legal transcrita y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se infiere la obligación a que está sujeto el defensor de prestar el juramento, para asumir en nombre de los acusados, su defensa y el ejercicio de los recursos. Retomando lo anteriormente transcrito, se evidencia que el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, debió tomarle el juramento de Ley al abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la designación de dicho defensor, tal como lo ordena el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, debió remitir el expediente al juzgado de la causa para que se subsanara el vicio y no por el contrario, admitir el recurso de apelación, permitirle al abogado designado realizar actuaciones, contestarle sus peticiones y considerarlo como parte, ya que el abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, carecía de cualidad para actuar en representación de los acusados JOSE DEL CARMEN ARIAS SOSA y FRANKLIN ARIAS GOMEZ. En consecuencia, la Sala de Casación Penal, ANULA DE OFICIO todas las actuaciones practicadas en la presente causa, a partir del día 29 de septiembre de 2004, fecha esta en la cual se le permitió actuar al abogado Marco Aurelio Gómez Montilla sin la debida juramentación y ORDENA la reposición de la causa a dicho estado, a los fines de que se le tome la correspondiente juramentación como Defensor de los ya referidos acusados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara”. En: www.tsj.gov.ve. Conforme se evidencia de los criterios jurisprudenciales citados, la juramentación del abogado designado, constituye una formalidad esencial para la representación y defensa de los derechos e intereses del justiciable, habilitándolo para el ejercicio de la función pública, como solemnidad indispensable a objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso, cuya omisión, se traduce en un vicio insaneable, no susceptible de convalidación, que desde la óptica procesal se traduce en un supuesto de nulidad absoluta con efectos repositorios. En efecto, en el ámbito de las nulidades procesales, se suelen distinguir entre nulidades con efecto repositorio y nulidades sin efecto repositorio. Las primeras, con efecto repositorio, referidas a las insaneables o inconvalidables que por su naturaleza, el único remedio procesal es reponer la causa al estado donde se verificó el vicio, para la correcta estabilidad del proceso. Las segundas, nulidades sin efecto repositorio están referidas a las saneables o subsanables, mediante la renovación del acto, rectificación del error cometido o cumplimiento del acto omitido; incluso susceptible de convalidación, de allí que, por la naturaleza y efectos del vicio, no amerite la reposición de la causa. Consecuente con lo expuesto, al haberse acreditado el incumplimiento de una formalidad trascendental no susceptible de convalidación, resulta desacertado lo sostenido por la representación fiscal, según el cual, el acto quedó convalidado al ser asistido los imputados por los abogados JUAN JOSE LORENZO ECHEVERRIA y RODOLFO MARTINEZ CASANOVA. De igual modo, en cuanto al criterio sostenido por la representación fiscal, según el cual, en virtud del principio de protección, los imputados no pueden invocar el vicio procesal detectado al haber contribuido con el mismo, aprecia la sala, que el Código Orgánico Procesal Penal, no lo establece como un principio expreso, a diferencia del Código de Procedimiento Civil que lo establece en su artículo 214, sólo para el caso de nulidades convalidables; sin embargo, del único aparte del artículo 436 del texto adjetivo penal, se infiere implícitamente su existencia, al establecer: “El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso”. De la disposición transcrita, se infiere claramente, que cuando se trate de violaciones constitucionales o legales sobre la intervención, asistencia o representación del imputado, existe agravio o legitimidad in concreto para recurrir, aun cuando el recurrente haya contribuido para provocar el vicio objeto del recurso. Por interpretación en contrario, fuera de los casos expresamente señalados, si el justiciable contribuye a provocar el vicio, se entiende que los ha consentido, y por ende, surge la protección para los sujetos procesales que no lo han provocado, consistente en la imposibilidad de invocarlo por parte de aquellos que si lo han provocado. De manera que, al igual que el proceso civil, el Principio de Protección en materia penal no opera para frente a vicios insaneables, como el caso bajo análisis. En el caso que nos ocupa, se aprecia que la omisión en la juramentación del defensor, viola normas constitucionales y legales sobre la representación del imputado, y por ende, aun cuando el justiciable haya contribuido con el vicio, jamás debe entenderse que lo ha consentido, y por ello, subsiste el agravio conforme al artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, sin operar en consecuencia, el principio de Protección invocado por la representación fiscal. En este mismo orden de ideas, la representación fiscal, invoca el Principio de Finalidad del acto, según el cual, el vicio habría quedado convalidado por haberse logrado su fin, conforme lo establece el artículo 194.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el particular, aprecia la Sala que tal principio sólo es aplicable a los casos de nulidades convalidables o subsanables, conforme se evidencia del encabezamiento de la referida disposición legal, al establecer, “Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:”; de allí que, no aplica para los supuestos de nulidad absoluta, como el caso bajo análisis. Con base a los expuesto, claramente se deduce que la falta de juramentación del defensor, constituye una formalidad esencial donde la defensa del imputado se traduce en una función pública, derivada del ejercicio del ius puniendo estatal, cuya omisión, constituye un supuesto de nulidad absoluta, no susceptible de subsanación ni convalidación por los sujetos procesales, cuyo único remedio procesal es la nulidad absoluta del acto viciado, y consecuente reposición de la causa al estado de cumplirse la formalidad omitida. Ahora bien, la declaratoria de nulidad de un acto procesal con ocasión al quebranto de derechos o garantías constitucionales del justiciable, sólo genera la ineficacia jurídica del acto viciado y todo cuanto emane o depende de él conforme al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pero jamás puede generar la impunidad del hecho punible imputado, lo cual sería contrario al ideal de justicia y bien común que caracteriza al Estado social de derecho y de justicia. En efecto, la sanción de nulidad, constituye un remedio procesal que tiene por fin la estricta regularidad del proceso para propender su estabilidad, en procura del desenvolvimiento de una pretensión penal en el marco del debido proceso. De allí que, la Sala no comparte el criterio de la defensa, al solicitar la consecuente “…libertad de los imputados, por ser dicha audiencia un acto que no se puede reponer visto que se encuentran precluidos los lapsos de ley”; pues tal criterio, pretende atribuirle a las nulidades procesales, los efectos propios del sobreseimiento de la causa, establecido en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es enteramente inaceptable. En efecto, tal pretensión es abiertamente infundada en derecho, al carecer de sustento normativo que establezca tal consecuencia jurídica, pero además, propicia un ambiente de impunidad, contrario al ideal de justicia y bienestar común que como valores superiores propugna el texto constitucional vigente. Consecuente con lo expuesto, al haberse constatado el quebranto a una formalidad esencial durante la celebración de la audiencia oral para la calificación de flagrancia, imposición de medida de coerción personal y aplicación de procedimiento, lo procedente en este caso es, anular la referida audiencia celebrada en fecha 24 de marzo de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos que emanen o dependa de ella, conforme al artículo 196 eiusdem, y reponer la causa al estado que otro juez de igual categoría, convoque a las partes, inmediatamente al recibo de la presente causa, para la realización de la audiencia oral, a cuyo término resolverá la petición fiscal, prescindiendo de los vicios detectados, y así se decide. SEGUNDO: Considerando que la sala conserva su competencia para conocer de los restantes aspectos que constituyen el objeto del recurso interpuesto, no obstante la anterior declaratoria de nulidad y por evidente interés de salvaguardar la integridad de la ley, se aborda el examen de las denunciadas planteadas, en los términos siguientes. La parte recurrente, en síntesis, denuncia la limitación al acceso de las actas por sus patrocinados, en virtud de la reserva total dictada por la representación fiscal, conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiéndoles conocer los elementos de convicción existentes en autos para vincularlos en la comisión del hecho punible imputado y así poder ejercer el derecho de defensa garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, frente a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, interpuesta por la representación fiscal. Ha argüido, que ello conllevó la inmotivación de la decisión recurrida, pues ni siquiera fueron ofrecidos los elementos de convicción al Tribunal de Control, para decretar la medida de coerción personal, de allí que, la recurrida no establece los fundamentos fácticos que configure la existencia de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, ni los fundados elementos de convicción que vincule a sus defendidos en un hecho punible, conforme lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tan es así, que analiza el delito de extorsión previsto en el Código Penal, pero decreta la privación de libertad por el delito de concusión, previsto en la Ley Contra la Corrupción, violándose así a su entender, los principios a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, garantizados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. La sala comparte que la representación fiscal, en uso de su facultad legítima y en aras de superar los obstáculos que puedan entorpecer el desarrollo de la investigación, propenda el esclarecimiento de la verdad de los hechos como uno de los fines del proceso, mediante la reserva total o parcial de las actuaciones, por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, prorrogables por otro igual, siempre mediante acta motivada que contendrá las razones fácticas y jurídicas que fundamentan la restricción al acceso de las actas por parte del imputado, en un todo conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, tal facultad de la representación, jamás podrá limitar o enervar el derecho legítimo del imputado a imponerse de las actas contentivas de la investigación penal llevada en su contra, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, cuyo tenor es el siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Conforme se observa, uno de los elementos que integran el derecho de defensa, como soporte fundamental del debido proceso, lo constituye, el natural derecho del justiciable a ser notificado de los cargos que se imputa, lo cual exige un acto de imputación formal, donde el aprehendido conozca de las razones fácticas y jurídicas de su aprehensión, pero además, también tiene el derecho de acceder a las diligencias de investigación practicadas, a fin de disponer efectivamente, de los medios adecuados para ejercer su natural derecho de defensa. Sólo mediante la imputación formal y el acceso a las actas por el imputado, se propenderá el medio idóneo para que éste ejerza su natural derecho de defensa, y desde luego, alegar y ejercer la contraprueba de lo que considere pertinente, en franco respeto a su natural derecho constitucional y al ideal de justicia. De allí que, las disposiciones legales que desarrollan los principios enunciados, establecidos en los artículos 125, 131 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen raigambre constitucional, y por ende, constituyen formalidades esenciales de obligatorio cumplimiento para los órganos del Poder Público, conforme al artículo 19 del texto constitucional. Por contraste a lo expuesto, en el abolido sistema inquisitivo, se recordará que el carácter reservado de la investigación penal durante el “sumario”, constituyó un ambiente propicio para atropellar múltiples derechos fundamentales del ser humano, entre otros, la libertad y seguridad personal, donde el “presunto indiciado”, desconocía las razones de su aprehensión y los elementos probatorios existentes en la investigación, siendo nula toda posibilidad defensiva. Ello fue así, por cuanto tal sistema se sustentó sobre la base del principio de culpabilidad, y por ende, la privación de libertad era la regla, y la libertad su excepción, además, el imputado era objeto del proceso y no sujeto del mismo, pues tenía mínima actividad defensiva y casi nula su iniciativa probatoria, con el agravante, de la carencia del juez natural, ante la parcialidad del juzgador derivada de su predominante facultades inquisidoras, que lo convertían en “Juez-Acusador”. Por el contrario a lo expuesto, desde la óptica del derecho penal de garantías, como tendencia político criminal venezolana, al cual se inscribe el vigente sistema acusatorio, se aprecia que el eje fundamental del proceso gira en torno al respeto de la dignidad humana, partiendo del principio de presunción de inocencia, lo que indefectiblemente conduce a que la regla sea la libertad personal, y su excepción la privación, marcada iniciativa alegatoria y probatoria por el imputado y su defensor, lo cual indica ser un auténtico sujeto procesal, y seguramente lo mas importante, la existencia de un juez natural, competente, independiente, preexistente e imparcial, que vele por la integridad de la constitución y de la ley. Este es el contexto vigente en el actual estado de derecho y de justicia, y bajo ninguna circunstancia, el Estado Venezolano, podrá ejecutar, permitir o tolerar, el desconocimiento o menoscabo para el goce y ejercicio efectivo de los derechos o garantías fundamentales del ser humano, siendo precisamente los jueces de la República los llamados a asegura la integridad de la constitución y de la ley, conforme al artículo 334 constitucional. De allí que a nivel jurisdiccional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1654 del 13 de julio de 2005, sostuvo: “El debido proceso debe ser entendido en el sentido de que en todo proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela efectiva.” En:www.tsj.gov.ve Consecuente con lo expuesto, la violación al debido proceso conlleva la nulidad del acto viciado y de todos cuanto emanaren o dependieran de el. En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 518 de fecha 09 de agosto de 2005, sostuvo: “No pueden convalidarse violaciones a derechos fundamentales y procesales como el debido proceso, dentro de éste, a la defensa y a la doble instancia, por lo que indiscutiblemente, es forzoso decretar la nulidad.”En: www.tsj.gov.ve En este orden de ideas, aprecia la Sala, que la reserva de las actuaciones establecida en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, jamás puede entenderse como un mecanismo para sesgar o limitar el natural derecho de defensa del justiciable, y menos aun, aplicarse simultáneamente frente a una solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad, pues ello pondría al justiciable en total situación de indefensión al privarle del mas básico medio para ejercer su defensa material y técnica, quebrantando así, el derecho de defensa y el debido proceso garantizado en el artículo 49.1 del texto constitucional. Con tal proceder se pretende retrotraer un nefasto pasado jurídico ya superado, lo cual es enteramente inaceptable. Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala, que durante la audiencia oral celebrada el 24 de marzo de 2006, el imputado solicitó al Tribunal a quo, se le permitiera el acceso a las actas, siéndole negado en razón de la reserva total de las actuaciones dictada por la representación fiscal, lo cual fue avalado por el jurisdicente, al estimar que ello es una facultad del Ministerio Público, sin el mas mínimo análisis de los derechos y garantías afectados con tal proceder fiscal. Al haberse verificado, la imposibilidad de los imputados para acceder a las diligencias de investigación llevadas en su contra, en el preciso instante de juzgarse uno de los mas apreciados bienes jurídicos del ser humano, que luego de la vida, sin lugar a duda es la libertad personal, resulta evidente la indefensión causada a los imputados por la representación fiscal, avalada por el a quo, lo que se traduce en abierta violación al derecho de defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva a sus derechos e intereses, garantizados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara. En este orden de ideas, observa la Sala, que el auto dictado por el a quo, mediante el cual califica la flagrancia en la aprehensión de los imputados y les decreta medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, carece de los requisitos fundamentales establecidos en los 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, de la lectura e interpretación de la decisión transcrita parcialmente, se observa que el Juez de Control, primeramente, analiza el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, y luego decreta la medida de privación por un delito distinto, apreciándose seria confusión del propio juzgador surgida durante la audiencia, que afecta gravemente el derecho de defensa del justiciable. Así mismo, no establece por cual delito califica la flagrancia, sino se limita a calificarla sin abordar el tipo penal por el que estime haberse aprehendido los imputados, en clara infracción al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, con violación directa al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. También se infiere que el juez, no verificó la acreditación por parte de la representante del Ministerio Público, de la existencia de los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1º, 2º y 3º, para el decreto de la medida de coerción personal extrema, como son: - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. La falta de verificación de dichos presupuestos por parte de la recurrida, resulta evidente de la propia decisión impugnada, pues se limitó a transcribirlos sin la mas mínima verificación de su acreditación en el caso de autos. Sobre el incumplimiento de estos requisitos procesales, que ciertamente resguardan el derecho de defensa de los justiciables, la representación fiscal en la oportunidad de contestar el recurso interpuesto, sostuvo: ”… por otro lado al existir la Reserva (sic) de las Actas, mal puede exigirse al Ministerio Público señalar en la audiencia de privación judicial preventiva de Libertad (sic) los elementos de convicción sobre los cuales recaía la imputación fiscal, y al Juez a quo, indicarlo en su decisión”. Observa la Sala con gran asombro tal aseveración jurídica, pues, conforme quedó asentado ut supra, en ningún caso puede cercenársele el derecho fundamental al justiciable, de acceder a las actas en la investigación llevada en su contra, a fin que propenda por todos los medios legítimos el ejercicio efectivo al derecho de defensa, aun, ni en estado de excepción, conforme lo establece la parte in fine del artículo 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con tal afirmación, la representación del Ministerio Público, pretende excusar al jurisdicente, del flagrante incumplimiento a su deber jurisdiccional de motivar fáctica y jurídicamente una decisión judicial, máxime cuando lo que está en juego es la libertad personal del ser humano, lo cual es inaceptable. Debe acuñar la Sala, que la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte ofendida por el hecho criminosos. Con tal proceder, los justiciables tuvieron un acceso meramente formal al órgano de justicia, pero no real y efectivo para el ejercicio de sus derechos e intereses, violándose así, la tutela judicial efectiva a los mismos, en abierta contradicción al artículo 26 eiusdem. Sobre la privación judicial preventiva de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones, que es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, ha sostenido la referida Sala, que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. También ha dejado sentado la misma Sala, que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. Ha significado dicha Sala, que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión, mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y, si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados, para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño. De allí que el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, establezca imperativamente la obligación de fundamentar debidamente el decreto de la medida cautelar extrema. Finalmente ha indicado la referida Sala, que ante la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, debe interpretarse con carácter restrictivo y que el Juzgador, en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. En ese orden de ideas, el Juzgador, no puede con ligereza, decretar la privación judicial preventiva de libertad, sino cuando los supuestos que se requieren para tal privación, estén debidamente acreditados en la motiva de la decisión, para lo cual debe analizar ponderadamente, todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado en el mismo, y esto se corresponde con lo dispuesto por el Legislador en el artículo 250 encabezamiento y sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, es obligación del Estado, propender y reparar el daño causado a la víctima de un hecho punible, conforme al artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la “apropiación” estatal del conflicto privado, de allí que, no le queda mas a la víctima, que confiar en la efectividad del sistema judicial venezolano, esto es, en su eficacia y eficiencia tendente a evitar la impunidad del hecho criminoso, y por ende se cristalice la justicia como valor axiológico establecido en el artículo 2 eiusdem. De allí que, el único aparte del artículo 26 eiusdem, establece el prisma axiológico bajo el cual debe girar el sistema de justicia, entre los cuales se destaca la idoneidad y transparencia, que entre otros valores, constituye la visión de la función jurisdiccional, siendo precisamente el Juez Venezolano protagonista de este moderno esquema inspirado en el novedoso Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia. Ahora bien, una decisión inmotivada absolutamente, sea a favor o contra del imputado, como el caso subjúdice, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, y mas concretamente, ofende a la víctima directa del hecho criminoso, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación. Con base a todo lo expuesto, al haber constatado la Sala, la omisión de una formalidad esencial, como es la falta de juramentación del defensor privado para el ejercicio de la función pública, establecida en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, además, de la indefensión causada a los imputados, al cercenarle el derecho de acceder a las actas de la investigación penal llevada en su contra, lo cual privó del derecho de defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la inmotivación de la decisión recurrida, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control por imperativo de los artículos 250 y 254 del mencionado Código Orgánico, apartándose de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados RICARDO JOSE LOBO MONTILLA y JOSE HUMBERTO HERNANDEZ OSORIO, sin motivación alguna, con lo cual evidentemente vulneró los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, sin que sea posible su saneamiento, resulta forzoso a esta Corte a anular la audiencia oral celebrada en fecha 24 de marzo de 2006 y la decisión recurrida, conforme a los artículos 191 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y todos los actos que emanaren o dependieran de ella, conforme al artículo 196 eiusdem, y por cuanto el vicio inicial se verificó durante la celebración de la audiencia oral, lo procedente en este caso es reponer la causa al estado que otro Juez de igual categoría al que dictó la decisión anulada, convoque a las partes para la realización de la audiencia oral, inmediatamente al recibo de las actuaciones y resuelva sobre la solicitud de calificación de flagrancia y privación judicial preventiva de libertad interpuesta por la representación fiscal, conforme a los artículo 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios declarados, y así finalmente se decide. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la defensa, anula la audiencia oral celebrada en fecha 24 de marzo de 2006 y la decisión recurrida, conforme a los artículos 191 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos que emanaren o dependieran de ella, conforme al artículo 196 eiusdem, y repone la causa al estado que otro Juez de igual categoría al que dictó la decisión anulada, convoque a las partes para la realización de la audiencia oral, inmediatamente al recibo de las actuaciones y resuelva sobre la solicitud de flagrancia y privación judicial preventiva de libertad interpuesta por la representación fiscal, conforme a los artículo 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios declarados. Así se decide. DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE: 1. Declara parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada ZAIDA MARIA GUERRA, con el carácter de defensora de los imputados RICARDO JOSE LOBO MONTILLA y JOSE HUMBERTO HERNANDEZ OSORIO. 2. ANULA de conformidad con los artículos 191 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia oral y la decisión dictada el 24 de marzo de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos calificó la flagrancia en la aprehensión de los mencionados imputados, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a dichos imputados por la presunta comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano y ordenó la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario. Así como todos los actos que emanaren o dependieran de ella, conforme al artículo 196 eiusdem. 3. REPONE la causa al estado que otro Juez de igual categoría al que dictó la decisión anulada, convoque a las partes para la realización de la audiencia oral, inmediatamente al recibo de las actuaciones y resuelva sobre la solicitud de calificación de flagrancia y privación judicial preventiva de libertad interpuesta por la representación fiscal, conforme a los artículo 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios declarados. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente-ponente JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Juez MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario Aa-2765/JOC/mq