TSJ Regiones - Decisión

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÀNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÒN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JDUCIAIL DEL ESTADO TÀCHIRA. San Cristóbal, veintisiete de septiembre de dos mil seis.
196° y 147°

QUERELLANTE: AMANDA IDALIA MILLÁN MILLÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-21.289.953, soltera, licenciada en educación, domiciliada en el Municipio Cárdenas, Estado Táchira.
APODERADOS: CRÍSPULO RAFAEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ Y FELIPE ORÉSTERES CHACÓN MEDINA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.860.058 y V-5.652.544 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 20.219 y 24.439 en su orden.
QUERELLADOS: NELMA MARIBEL CÁRDENAS DE COLMENARES y HENRY COLMENARES ROA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 10.149.766 y V-9.247.067, respectivamente, domiciliados en el Municipio Cárdenas, Estado Táchira.
MOTIVO: Interdicto de obra nueva. (Apelación a decisión de fecha 15 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares, contra la decisión de fecha 15 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que decretó la paralización de la obra nueva, así como la demolición del volado de la placa que es aproximadamente de ocho metros con cinco centímetros (08,05 cm.), con un ancho aproximado de sesenta centímetros (60 cm.) del inmueble que colinda por el lindero SUR OESTE con el inmueble ubicado en la calle principal entrada al Torbes, San Rafael, parte baja, casa signada con el número P-26, Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, propiedad de la ciudadana Amanda Idalia Millán Millán.
Se inició el presente asunto cuando la ciudadana Amanda Idalia Millán Millán, asistida por los abogados Felipe Orésteres Chacón Medina y Críspulo Rafael Rodríguez Álvarez, interpuso interdicto de obra nueva contra la ciudadana Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares. Manifestó en su escrito que es propietaria de un inmueble consistente en una casa para habitación de dos plantas, construida sobre un área de 8 metros de frente por 12 metros de fondo, sobre un lote de terreno propio ubicado en la Aldea San Rafael del Municipio Cárdenas, Estado Táchira, alinderado así: Norte, con predios de Pedro Sánchez, mide 12 metros; Sur, carretera vial al Torbes, mide 12 metros; Oeste, mide 23 metros con propiedades de Zulay Cano y Nelma Maribel Cárdenas y Este, mide 23 metros, con salón múltiple; registrada en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, el 4 de noviembre de 1998, bajo el Nº 110, folios 386 al 387.
Alegó que el lindero oeste colinda con el inmueble propiedad de la ciudadana Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares, quien a principios del mes de febrero del 2005 comenzó a construir en su inmueble signado con el Nº 0-44, una placa de tabelón que tiene un volado de “0.60 de ancho” por “8.04 de largo”, la cual afecta el espacio aéreo y terreno de su propiedad.
Manifestó que en fecha 15 de marzo del 2005, el Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cárdenas, le ordenó a la ciudadana Nelma Maribel Cárdenas, la demolición del área de construcción que traspasa los límites de su propiedad y hasta la fecha no ha cumplido la orden de demolición señalada, razón por la cual interpone interdicto de obra nueva contra la mencionada ciudadana y contra Henry Colmenares, cónyuges entre sí, para que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal en la demolición de la obra de construcción señalada; asimismo, solicitaron al Tribunal que decrete prohibición de continuar ejecutando la obra nueva. Fundamentó el presente interdicto en los artículos 785 y 782 del Código Civil, en concordancia con el Código de Procedimiento Civil. Estimó el interdicto en la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) y protestó las costas y costos del proceso. (fls. 1 al 3 ) Anexó inspección judicial practicada el 30 de marzo de 2005, por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (Fs. 4 al 23).
Por auto de fecha 12 de agosto de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admite la solicitud de prohibición de continuar ejecutando la obra nueva y su consecuente demolición, presentada por la ciudadana Amanda Idalia Millán Millán, y nombra como experto a la arquitecto María Edilia Jaimes, para que comparezca por ante el tribunal al segundo día de despacho siguiente a su notificación y manifieste su aceptación o excusa, indicando que en el primero de los casos deberá comparecer al tercer día de despacho siguiente a su aceptación para que preste el juramento de ley, para lo cual ordenó librar la correspondiente boleta de notificación. Asimismo, fijó el traslado del tribunal el tercer día de despacho siguiente a que conste en autos la cancelación de los emolumentos del experto, a fin de proveer si se prohibe o no la culminación de la obra.
Mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 2005, la arquitecto María Edilia Jaimes aceptó el nombramiento de experto recaído en ella (f. 28), y en fecha 26 de octubre de 2005 prestó el juramento de ley, solicitando al a-quo tres días de despacho para hacer entrega del correspondiente informe, plazo que fue concedido por el tribunal. (f. 29)
A los folios 31 al 33, corre inserta el acta de fecha 28 de noviembre de 2005 levantada por el a quo con ocasión de su traslado al inmueble objeto de la querella interdictal en cumplimiento de lo establecido en el auto de admisión.
A los folios 34 al 37 riela el correspondiente informe presentado por la arquitecto María Edilia Jaimes.
Al folio 39, aparece poder apud acta conferido por la ciudadana Amanda Idalia Millán Millán a los abogados Críspulo Rafael Rodríguez Álvarez y Felipe Orésteres Chacón Medina.
A los folios 42 al 48 riela la sentencia apelada dictada por el juzgado de la causa en fecha 15 de marzo 2006.
Mediante diligencias de fechas 25 de abril y 5 de mayo de 2006, la ciudadana Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares asistida por el abogado Yovany Manuel Zambrano Useche, apela de la decisión dictada por el a quo en fecha 15 de marzo de 2006. (fls. 53 y 59 )
Por auto de fecha 12 de mayo de 2006, el a quo oye en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares y, en consecuencia, ordena enviar copias certificadas del expediente al Juzgado Superior distribuidor en lo Civil, a los fines legales consiguientes. (f. 60)
En fecha 4 de julio de 2006 son recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior como consta en nota de Secretaría (f. 65), y por auto de la misma fecha se le dio entrada y el curso de ley correspondiente (f. 66).
En fecha 19 de julio de 2006 los ciudadanos Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares y Henry Colmenares Roa, asistidos por el abogado Yovany Manuel Zambrano Useche, consignaron escrito de informes ante esta alzada. De conformidad con lo previsto en los artículos 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicitan la desaplicación por inconstitucional del procedimiento previsto en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil; y que por aplicación analógica de la doctrina de la Sala de Casación Civil sobre el artículo 701 eiusdem, en acatamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previa reposición de la causa, se ordene la citación de la parte querellada para que en el segundo día siguiente a la citación exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así que ambas partes procesales, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, pudiendo seguir entonces el procedimiento pautado en los artículos 713 y siguientes del Código Adjetivo, en lo relativo a la decisión sobre la suspensión o continuación de la obra nueva. Adujeron asimismo que hubo subversión del procedimiento por parte del a quo, ya que de conformidad con el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, si el juez prohibiere la continuación de la obra nueva, debe exigir al querellante las garantías oportunas conforme al artículo 785 del Código Civil, para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra pudiere producirle, lo cual no ocurrió en el caso de autos. Que igualmente el a quo se extralimitó en sus funciones, ya que el procedimiento interdictal de obra nueva sólo prevé en su fase sumaria, la suspensión o paralización de la obra y no la demolición de la misma. Alegaron por otra parte, que la obra ya estaba concluída y que el volado de la placa no da sobre la propiedad privada de la querellante, sino sobre una servidumbre de paso común. Que la Resolución N° 002/2005 de fecha 15 de marzo de 2005, emanada de la Dirección de Servicios Técnicos de la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira que ordenó la demolición del volado, a la que el a quo le confirió pleno valor probatorio, fue revocada y dejada sin efecto por la Resolución N° 012/2005 de fecha 06 de junio de 2005, emanada de la Alcaldía del Municipio Cárdenas, quien declaró con lugar el recurso jerárquico que oportunamente fue interpuesto contra la citada Resolución. (f. 67 al 79)
En fecha 19 de julio de 2006, este Juzgado Superior dejó constancia que siendo el décimo día que señala el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de los informes en la presente causa y habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandante no hizo uso de ese derecho. (f. 80)
En fecha 31 de julio de 2006, el coapoderado judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes de la parte querellada. Manifestó respecto de la solicitud de desaplicación por control difuso del artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, solicitado por la parte querellada, que la misma no es procedente. Que el a quo aplicó exactamente lo establecido en dicha norma y en el artículo 785 eiusdem, decidiendo la demolición de la obra, la cual no está terminada o concluída, tal como se desprende de la inspección realizada por el mismo tribunal de la causa.
Alegó que el mencionado artículo 785, primera parte, faculta al juez para que de manera sumaria o previo conocimiento sumario del hecho perturbador, ordene la demolición, por lo que considera que el a quo actuó bajo el ámbito de la ley y no tenía por qué exigir garantía a los querellantes, ya que a su entender el interdicto de obra nueva tiene como efecto la demolición de ésta.

Señaló, igualmente que la obra realizada por los querellados no está concluída, que prueba de ello es que los querellados no han presentado título o documento de la realización de las mejoras; que éstas están siendo construidas sobre el espacio físico y área de terreno de su representada. Que, a su entender, una vez demolida la obra en construcción los querellados deben optar por el procedimiento ordinario en defensa de sus intereses. (Fs. 81 al 82)

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre apelación interpuesta por la ciudadana Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares, parte codemandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 15 de marzo de 2006, que decretó la paralización de la obra nueva, así como la demolición del volado de la placa que es aproximadamente de ocho metros con cinco centímetros (8,05 cm), con un ancho aproximado de sesenta centímetros (60 cm) del inmueble que colinda por el lindero SUR OESTE con el inmueble ubicado en la calle principal entrada al Torbes, San Rafael, Parte Baja, casa signada con el número P-26, Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, propiedad de la mencionada Amanda Idalia Millán Millán.
La parte querellada en la oportunidad de presentar informes ante esta alzada, solicitó la desaplicación por inconstitucional del procedimiento previsto en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, y por aplicación analógica de la doctrina de la Sala de Casación Civil sobre el artículo 701 eiusdem, contenida en la sentencia N° 132 de fecha 22 de mayo de 2001 (caso Jorge Villasmil Dávila contra Meruvi de Venezuela C.A.), en acatamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previa reposición de la causa, se ordene la citación de la parte querellada para que en el segundo día siguiente a la citación exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así que ambas partes procesales en igualdad de condiciones formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, siguiéndose luego el procedimiento pautado en los artículos 713 y siguientes, en lo relativo a la decisión sobre la suspensión o continuación de la obra nueva.

PUNTO PREVIO

Pasa en consecuencia esta alzada a resolver como punto previo, la solicitud de reposición de la causa formulada por la parte querellada en los términos antes expuestos.
De la revisión de las actas procesales se observa que el presente asunto se contrae a un procedimiento interdictal de obra nueva, iniciado por solicitud interpuesta por la ciudadana Amalia Idalia Millán Millán contra los ciudadanos Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares y Henry Colmenares Roa, es decir, que se contrae a un interdicto prohibitivo regulado expresamente en el LIBRO CUARTO Título III, Capítulo II, sección tercera, artículos 713 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la justificación de los interdictos prohibitivos a tenor de lo establecido en el artículo 785 del Código Civil, se encuentra en el temor de que una obra nueva emprendida por otro cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por el querellante, es decir, que tienen su fundamento en la latencia de tal peligro de daño o perjuicio, de modo que lo que se persigue con ellos es evitar la actualización del mismo.
En otras palabras, el procedimiento de interdicto de obra nueva en su fase sumaria es netamente cautelar, por lo que se tramita inaudita parte con el fin de evitar que se actualice el daño o perjuicio sobre el bien o derecho del querellante, y culmina con la prohibición o permisión de la continuación de la obra, previa constitución de las garantías respectivas.
Como puede observarse, este procedimiento es distinto al contemplado en la sección segunda del mismo Capítulo II, Título III, LIBRO CUARTO del mencionado Código adjetivo, para los interdictos posesorios, tanto de amparo como de despojo, respecto a los cuales la Sala de Casación Civil en su decisión N° 132 de fecha 22 de mayo de 2001, caso Jorge Villasmil Dávila contra Meruvi de Venezuela C.A., estableció:

Como corolario de lo precedentemente expuesto, concluye este Tribunal Supremo de Justicia que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones Constitucionales tantas veces invocadas, artículos 26, 49 y 257, la previsión normativa contenida en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, ya que impide a los justiciables el ejercicio efectivo del contradictorio, con evidente violación al debido proceso y al derecho a la defensa, razón por la cual, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 de la Constitución y 20 de la Ley Adjetiva Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, lo jurídicamente procedente es aplicar en los procedimientos interdictales posesorios, el item procedimental que, conforme lo permite el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicción considere más idóneo para lograr la protección del derecho de defensa en los juicios interdictales, mediante la prevención del contradictorio.
En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdictales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas. (Resaltado propio)
(Expediente N° AA20-C-2000-000449).

Dicho criterio ha sido ratificado en fallos posteriores, siempre aplicado a los interdictos posesorios. Así, en decisión N° 145 de fecha 10 de marzo de 2004, la mencionada Sala expresó lo siguiente:

Los interdictos posesorios, como es de amplio conocimiento por el foro, se encuentran regulados por la normativa preceptuada tanto en el Código Civil como en la Ley Adjetiva Civil, y constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo o perturbarlo según el caso, su derecho a poseer. El último cuerpo legal nombrado, pauta el procedimiento especial a seguir cuando se incoa una querella interdictal, que se caracteriza por la brevedad de sus lapsos.
En sentencia dictada el 22 de mayo de 2001, Nº. 132, expediente Nº.AA20-C-2000-000449, en el juicio de Jorge Villasmil Dávila contra Meruvi de Venezuela C.A., la Sala, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, al realizar el análisis del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, estatuido para la sustanciación de los procedimientos, tanto para los interdictos de despojo como de amparo, a la luz de los preceptos contenidos en los artículo 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan a los justiciables el libre “...acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso (...). a la tutela efectiva de los mismos...’, a la protección al derecho a la defensa, y al debido proceso determinó que la precitada norma procesal (art. 701 c.p.c.), colidía con las constitucionales señaladas, al imponer a las partes presentar sus alegatos luego del lapso de pruebas lo cual hacía que tal etapa transcurriera sin el efectivo ejercicio del contradictorio, lo cual evidentemente coartaba los preindicados derechos fundamentales. Por lo que resultaba pertinente e impretermitible para la Sala determinar como en efecto determinó que el tramite procesal interdictal previsto en dicha norma (art. 701 del c.p.c.), colidía con las señaladas disposiciones constitucionales y en atención al contenido y alcance del artículo 334, segundo aparte de la Constitución de 1999, en concordancia con el 20 del Código de Procedimiento Civil, aplicó en el mentado fallo aquéllas con preferencia.
Ante la situación reseñada, destacó esta Máxima Jurisdicción en esa oportunidad el deber de acatar los mandamientos establecidos en los artículos 7 y 334, segundo aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ya indicado 20 del Código de Procedimiento Civil, que establecen el principio de legalidad y de manera categórica, la obligación en que están los órganos encargados de administrar justicia, de aplicar con preferencia*, las normas constitucionales, por lo que este Tribunal Supremo de Justicia como órgano rector y cabeza del Poder Judicial, las aplicó, ya que el artículo 701 de la Ley Adjetiva Civil atentaba contra las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho a la defensa, de progenie Constitucional, y considerando que la especialidad de la tramitación prevista en materia interdictal, no podía constituir obstáculo, para que en resguardo de los derechos constitucionales ya referidos, se altere en ellos el procedimiento y se realice la fase procesal argumentativa antes mencionada en oportunidad anterior a la probatoria procesal supra señalada;

…Omissis…

La doctrina casacionista reseñada, en primer lugar ordenó su aplicación a partir de la publicación del fallo que la contiene para que se adecuara a su mandato el procedimiento interdictal, y en tal sentido expresó:
“...A efectos de puntualizar la ejecución del procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y disponer (sic) que se aplique a los demás procesos interdictales a partir de la publicación de esta sentencia, exhortando a los Jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido....”

Ahora bien, la Sala para evitar se le mal interprete, procede a concretar, que tales efectos deben entenderse ex tunc, vale decir para todos los casos de la especie, aún los decididos por los tribunales de instancia en fechas anteriores a la de la sentencia que impone el cambio; vale decir sin excepción alguna cuando se haya producido la violación observada, pues ello es materia del orden público constitucional, producto de la incompatibilidad del procedimiento interdictal con las normas supremas, que se viene produciendo desde antes de la aprobación de la Constitución vigente, pues se han venido vulnerando los derechos fundamentales -a la defensa y al debido proceso- pues ellos aún cuando se encontraban garantizados igualmente, en la Constitución derogada (arts. 60, 68 y 69), lamentablemente, no se habían percatado de ello los jurisdicentes, pero que hoy, por estar claramente resaltados en la nueva Carta Magna, este Tribunal Supremo de Justicia, consideró necesario subsanar de manera perentoria, por lo que se justifica la aplicación inmediata del nuevo criterio, a todos los casos en los cuales lo supuestos procesales delatados en el criterio establecido como infringidos, estén presentes, incluyendo éste en particular, así como a otros similares, que cursen en esta Sala de Casación Civil, en razón de la obligatoriedad de acatamiento a lo ordenado ex artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, los cuales contempla, se repite, la aplicación preeminente de las normas de este rango cuando otras de menor jerarquía resulten incompatibles con ellas. Conducta que se ordena observar a todos los jueces y juezas de la República y lo que con mayor razón, y con base a lo antes expresados, deben ejecutar los Magistrados de este Máximo Tribunal, por representar ellos el grado supremo de la jurisdicción y por ende el obligado número uno de su obediencia y en asegurar la integridad de la Constitución.
(Expediente N° C-2001-000527)

Conforme a lo expuesto, resulta claro que la doctrina de la Sala de Casación Civil está referida a la desaplicación del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, el cual se contrae al procedimiento de los interdictos posesorios, tanto de amparo como de despojo, norma que no es aplicable a los interdictos prohibitivos de obra nueva como es el caso de autos, por lo que no es procedente la desaplicación por inconstitucional del artículo 713 eiusdem, resultando forzoso para quien decide declarar sin lugar la solicitud de reposición de la causa planteada por la parte demandada. Así se declara.
Resuelto el anterior punto previo pasa esta alzada a pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida. Al respecto, se observa de los alegatos expuestos por las partes lo siguiente:
La parte actora manifiesta que es propietaria de un inmueble ubicado en la Aldea San Rafael del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, alinderado así: Norte, con predios de Pedro Sánchez mide 12 metros; Sur, carretera vial al Torbes, mide 12 metros; Oeste, mide 23 metros, con propiedades de Zulay Cano y Nelma Maribel Cárdenas; y Este, mide 23 metros con salón múltiple. Asímismo, señala que por el lindero oeste colinda con la ciudadana Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares quien a principios del mes de febrero de 2005 comenzó a construir en su inmueble signado con el N° 0-44 una placa de tabelón que tiene un volado de 0,60 de ancho por 8,04 de largo, la cual afecta el espacio aéreo y terreno de su propiedad, razón por la que interpone contra la mencionada ciudadana Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares y su cónyuge Henry Colmenares Roa, interdicto de obra nueva, con fundamento en los artículos 785 y 782 del Código Civil, a fin de que convengan o en su defecto sean condenados por el tribunal, en la demolición de la obra en construcción antes señalada. Igualmente, solicita se decrete la prohibición de continuar ejecutando la obra nueva.
La parte demandada alega la subversión del procedimiento por el a quo, señalando que de conformidad con lo previsto en el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, si el juez prohíbe la continuación de la obra nueva como ocurrió en el presente caso, necesariamente debe exigir al querellante de acuerdo con lo establecido en el artículo 785 del Código Civil, las garantías oportunas para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra pudiere producirle, lo cual no ocurrió en el sub iudice. Igualmente señala que el tribunal de la causa se extralimitó en sus atribuciones, en razón a que el procedimiento interdictal de obra nueva solo prevé en su fase sumaria la suspensión o paralización de la obra en perjuicio de la parte querellada, sin que el juez tenga facultad para ordenar la demolición de la misma. Que en el presente caso, el fallo recurrido, en contradicción con la referida norma, ordenó la demolición del volado de la placa excediéndose en sus atribuciones.
A su vez, manifiesta que el aludido volado de la placa no da sobre la propiedad privada de la querellante, sino sobre una servidumbre de paso común, lo que se evidencia del informe pericial, concretamente de la reseña fotográfica corriente al folio 37. Por último, alega con carácter subsidiario la improcedencia y falta de idoneidad del presente procedimiento de obra nueva, toda vez que estando ya construido el volado y totalmente terminada la obra, la querellante no podía haber recurrido al interdicto de obra nueva.
El coapoderado de la querellante, en su escrito de observaciones a los informes de la parte querellada, alega que el artículo 785 del Código Civil faculta al juez para que de manera sumaria o previo conocimiento sumario del hecho perturbador ordene la demolición y que por lo tanto, en el presente caso, el a quo actuó bajo el ámbito de la ley y no tenía por qué exigir garantía a la querellante, ya que a su entender el interdicto de obra nueva tiene como efecto la demolición de la misma.
Asimismo, aduce que la obra realizada por los querellados no está concluida y que está siendo construida sobre el espacio físico y área de terreno de su representada. Que una vez demolida la obra en construcción, los querellados deben optar por el procedimiento ordinario en defensa de sus intereses.
Así las cosas, considera esta juzgadora necesario hacer algunas consideraciones sobre el interdicto de obra nueva.
Establece el artículo 785 del Código Civil:
Artículo 785.- Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra. (Resaltado propio).

En la norma transcrita el legislador estableció los supuestos para la procedencia del mencionado interdicto, vale decir, que se haya emprendido una obra nueva, que exista temor de que la misma cause perjuicio a un bien o derecho real del querellante, que la obra no esté terminada y que no haya transcurrido un año desde su inicio.
Igualmente, el Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento a seguir para el interdicto de obra nueva señalando:
Artículo 713.- En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladara al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla.
Artículo 714.- Si el Juez prohibiere la continuación de la obra nueva, total o parcialmente, dictará las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas al querellante conforme al artículo 785 del Código Civil para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el Artículo 716.
Las obras realizadas en contravención a la orden del Tribunal, serán destruidas por cuenta del dueño, y los respectivos gastos serán abonados por éste. A falta de pago, se procederá como se indica en el artículo 527.
De la resolución del Juez prohibiendo la continuación de la obra, se oirá apelación al querellado en un solo efecto, y de la resolución que permita su continuación, se oirá apelación al querellante en ambos efectos. (Resaltados propios)
De la lectura de dichas normas se desprende que en la resolución del asunto, el juez soló se pronunciará sobre la continuación o no de la obra denunciada, debiendo exigir al querellante las garantías oportunas para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que en caso de ordenar la suspensión de la obra, se le pudiera ocasionar.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 17 de fecha 16 de febrero de 2001 expresó:
En materia de interdictos prohibitivos, específicamente de obra nueva, la doctrina de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de marzo de 1999, expediente Nº 97-215, sentencia Nº 107, estableció:
“... En el auto de la Corte del 19 de marzo de 1997, se dejó claramente definido, que en el procedimiento especial interdictal de obra nueva, están presentes dos fases, a saber: la sumaria, en la que el juez sólo se pronunciará sobre la continuación de la obra emprendida, y la otra, que es el juicio ordinario, que es potestativo para el querellante sí se permite la continuación de la obra, pero que es necesario para el querellado si se resuelve la suspensión de ésta. Entiende esta Sala que, en este último supuesto, la sentencia que dicte el Juez tiene la naturaleza de una decisión interlocutoria que ordena continuar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, como lo pauta el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil.

Así lo entendió la sentencia de alzada, al expresar:

‘...Considera esta alzada, que el a-quo procedió ajustado a derecho al ordenar la prohibición de continuar la obra, en tal virtud se confirma en todas sus partes la resolución apelada del 22 de marzo de 1993. La doctrina que glosa la norma contenida en el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, expresa que la apelación contra una decisión de esa naturaleza sea oída en un solo efecto y ello se explica porque sólo en los casos en que la decisión o resolución sea revocatoria de la medida, es cuando debe oírse en ambos efectos, pues teniendo los interdictos prohibitivos, por objeto proteger la situación del querellante, y evitar la amenaza de obra nueva, mantener un estado de cosas en la alteración provoca conflictos, la ley otorga consideración al poseedor en el entendido de que confirmado por esta Superioridad el decreto interdictal y donde por Ministerio de la Ley (sic) ha lugar a entrar al juicio ordinario, se ordena en consecuencia tramitar el asunto por el procedimiento ordinario a tenor de lo dispuesto en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil que dispone: ‘En lo sucesivo, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario...’ (Cursivas de la Sala).

De la precedente transcripción de la recurrida emerge la naturaleza que ella tiene de fallo interlocutorio que ordena la continuación del procedimiento por los trámites del juicio ordinario, porque, en el caso que se examina, se prohibió la continuación de la obra, por lo que el pase al juicio ordinario era necesario para el querellado, conforme con la doctrina de esta Sala, sentada en su fallo del 19 de marzo de 1997 que decidió el recurso de hecho ejercido por el hoy formalizante del presente recurso de casación.

…Omissis…
No obstante, al criterio imperante, bajo el cual se ha decidido esta causa, la Sala, considera oportuno, luego de un profundo y detenido estudio, sobre los presupuestos de la figura jurídica de la posesión, reflexionar acerca del efecto definitivo, que se genera en situaciones como la resuelta, esto es, cuando se prohIba la continuación de la obra nueva o se acepte la fianza dada por la querellada, en cuyo caso emerge el procedimiento por la vía ordinaria, y siendo así la doctrina imperante ha entendido, que como quiera que éllo, no pone fin al juicio, no existe el presupuesto para admitir el recurso extraordinario de casación, como se recogió en este fallo; tal situación ha penetrado de serias dudas a esta Magistratura, en consideración a que, si bien es cierto que no existe un pronunciamiento definitivo en materia del procedimiento interdictal por cuanto ello devendrá de la implementación del procedimiento ordinario, no es menos cierto que una decisión como la comentada, se traduce en un establecimiento definitivo sobre el carácter implícito de la posesión arrogada, en cuyo caso conserva la naturaleza fundamental de las acciones posesorias, como un medio de adquirir derechos y obligaciones, la cual es materia de protección legal por vía del juicio especial posesorio. En este sentido la Sala, estima en esta oportunidad establecer criterio en el sentido que, estas decisiones sobre la materia especial interdictal, pueden ser revisadas en casación, en razón a que las mismas se subsumen dentro del presupuesto establecido en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, que expresa
“El recurso de casación puede proponerse:
(...Omissis...)

2°) Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios especiales contenciosos...” (Negritas de la Sala)

Por lo que se concluye, que previo establecimiento de la cuantía necesaria, las decisiones con las particularidades del caso estudiado, tienen casación, rigiendo esta doctrina a partir de la fecha de su publicación y para todos aquellos casos, cuyo recurso sea anunciado con posterioridad a dicha fecha. Asi se establece. (Resaltado propio)
(Expediente Nº 99-688)

Se colige igualmente del criterio jurisprudencial antes expuesto, que en caso de que se resuelva la suspensión de la obra, debe ordenarse la continuación del procedimiento por los trámites del juicio ordinario conforme a lo pautado en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil, lo cual constituye en dicho supuesto una necesidad para la parte querellada.

Ahora bien, en el caso sub-litis se aprecia a los folios 31 al 33 acta de fecha 28 de noviembre de 2005, levantada por el tribunal de la causa con ocasión de su traslado al inmueble propiedad de la querellante Amanda Idalia Millán Millán, en cumplimiento de lo dispuesto en el auto de admisión. En dicho acto, la arquitecto María Edilia Jaimes Jaimes Blanco, experta nombrada y juramentada para asistir al tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, expresó:

Habiendo constatado los linderos del inmueble propiedad de la ciudadana Amanda Idalia Millán Millán, antes identificada, se pudo constatar que el Inmueble (sic) colindante con el lindero OESTE, formando ángulo con el lindero NORTE del inmueble en el cual se encuentra constituido el Tribunal, presenta un volado en la Segunda Planta de aproximadamente Sesenta Centímetros (60 cm) de ancho. Por todo lo largo de su colindancia; es decir Ocho metros con Cinco Centímetros (8,05mts); área esta que se proyecta sobre el terreno del correspondiente inmueble donde estamos constituidos, afectando así dicha propiedad.

Igualmente, se observa a los folios 36 al 37 el informe presentado al a quo por la mencionada experta, practicado sobre la vivienda signada con el N° 46 (P-26), ubicada en San Rafael parte baja, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, propiedad de la querellante en cuyo resultado se indica lo siguiente:
Luego de acceder al inmueble propiedad de Amanda Idalina (sic) Millán Millán, se pudo observar que por el lindero oeste existen dos inmuebles uno en la parte delantera, es decir hacia el norte y otro hacia el sur. Este inmueble en construcción colindante con Amanda Idalina (sic) Millán Millán por el sur oeste y que es propiedad de Nelmar (sic) Maribel Cárdenas y Henry Colmenares, presenta un volado en la placa de techo de la segunda planta, en toda su longitud que es aproximadamente de ocho metros con cinco centímetros (8,05ml), con un ancho aproximado de sesenta centímetros (60,00cm), proyectándose sobre el terreno propiedad de Amanda Idalina (sic) Millán Millán, afectando el espacio aéreo correspondiente, además presenta ventanas con visuales hacia el mismo inmueble.

De lo antes expuesto se constata que la obra denunciada por la ciudadana Amanda Idalia Millán Millán, emprendida por los demandados Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares y Henry Colmenares Roa en el inmueble colindante con el lindero oeste de su propiedad, para el momento del traslado del tribunal en fecha 28 de noviembre de 2005 se encontraba en construcción, presentando un volado en la placa del techo de la segunda planta que se proyecta sobre el terreno propiedad de la parte actora, afectando su correspondiente espacio aéreo con lo cual a juicio de quien decide, se cumplen los requisitos para la procedencia del interdicto de obra nueva previstos en el artículo 785 del Código Civil, por lo que de conformidad con lo establecido en la mencionada norma en concordancia con los artículos 713 y 714 del Código de Procedimiento Civil, debe declararse parcialmente con lugar la querella interpuesta por Amanda Idalia Millán Millán contra los ciudadanos Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares y Henry Colmenares Roa, por interdicto de obra nueva, y prohibirse la continuación de la obra emprendida por los querellados en el inmueble signado con el N° 0-44 ubicado en la Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, colindante con el lindero oeste del inmueble propiedad de la parte actora, para lo cual la querellante deberá constituir garantía hasta por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), monto en el cual fue estimada la querella, a fin de asegurar a los querellados el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra pueda causarle.
Ahora bien, dado que en el escrito de informes presentado ante esta alzada la parte querellada apelante manifestó su desacuerdo con la pretensión de la parte querellante, debe ordenarse la tramitación de la presente causa por el procedimiento ordinario a tenor de lo pautado en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.
Por los razonamientos expuestos este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la querellada Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2006.
SEGUNDO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por Amanda Idalia Millán Millán contra los ciudadanos Nelma Maribel Cárdenas de Colmenares y Henry Colmenares Roa, por interdicto de obra nueva. En consecuencia, prohibe la continuación de la obra emprendida por los querellados en el inmueble signado con el N° 0-44 ubicado en la Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, colindante con el lindero oeste del inmueble propiedad de la actora, para lo cual la querellante deberá constituir garantía hasta por la suma de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), a fin de asegurar a los querellados el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra pueda causarles. Se ordena, asimismo, la continuación de la causa por los trámites del juicio ordinario a tenor de lo dispuesto en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Queda MODIFICADA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 15 de marzo de 2006.
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y bájese el expediente en su oportunidad legal.

La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abog. Fanny Ramírez Sánchez
En la misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 5486