TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO
Jeferson José Zambrano, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 17.370.262 y residenciado en Las Margaritas de Táriba, sector DF, casa N° 69-30, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA:
Abogada Dora Luis Pecori,

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Abogadas Nancy Isbelia Bolívar Portilla y Flor María Torres Ortega, Fiscales Undécima y Auxiliar del Ministerio Público

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Nancy Isbelia Bolívar Portilla y Flor María Torres Ortega, en su carácter de Fiscales Undécima y Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente, contra la decisión dictada el 08 de junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08, de este Circuito Judicial Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala el 25 de septiembre del 2006 y se designó ponente al Juez JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió en fecha 27 de septiembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN:

En fecha 08 de junio de 2006, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08, de este mismo Circuito Judicial Penal, entre otras disposiciones condenó a Jeferson José Zambrano, a cumplir la pena de seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de posesión ilícita de estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así mismo lo condenó a las penas accesorias de ley y al pago de las costas procesales, previstas en el artículo 16 y 34 del Código Penal y artículos 267 y 266 ordinales 1 y 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y por último otorgó al referido ciudadano, medida cautelar sustitutiva de la libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3° y 4° ejusdem.
Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 14 de junio de 2006, las abogadas Nancy Isbelia Bolívar Portilla y Flor María Torres Ortega, en su condición de Fiscales Undécima y Auxiliar respectivamente, del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 1° del artículo 447del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente en fecha 27 de junio de 2006, la abogada Dora Luisa Pecori, en su condición de defensora del imputado Jeferson José Zambrano, dio contestación al recurso de apelación, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y el escrito de contestación, y al respecto observa:
PRIMERO: La decisión recurrida, refiere lo siguiente:
“El Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos esta establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; delimitó una serie de requisitos previos para que el JUEZ DE CONTROL SEA COMPETENTE y proceda su aplicación como son:
1.- Que no estemos en un caso de flagrancia.
2.- Que la solicitud se efectúe por el Abogado Defensor del imputado, una vez formulada la acusación por el Ministerio Público y antes del debate probatorio.
3.- Enterar al imputado de los efectos jurídicos que conlleva la figura de la Admisión de los Hechos.
4.- Admisión de los hechos por parte del acusado, previa renuncia a sus derechos constitucionales de no confesión contra sí mismo –no autoincriminación—( artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y al de Contradicción de las pruebas aquí promovidas por el Ministerio Público (artículo 49, ordinal 1 ejusdem).
5.- Que el hecho admitido por el imputado sea punible; en el sentido que sea una acción típica, antijurídica y culpable.
La Fiscal Undécima del Ministerio Público, Abogado FLOR MARIA TORRES, sustentó la acusación en forma oral en la Audiencia; aunado a que el Defensor Técnico del imputado en su intervención inicial informó a este Tribunal el ánimo manifiesto del imputado de acogerse al procedimiento de admisión de los hechos en cuanto al delito acusado de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (omissis…)
A.- CERTEZA DEL HECHO: La ocurrencia material del hecho punible, quedó perfectamente demostrada en el proceso con:
1.- ACTA POLICIAL
En fecha 14 de Abril del año 2006, a las cuatro y treinta de la tarde (04:30 p.m.), el funcionario Policial Urbina Osmey, se encontraba realizando patrullaje preventivo a pie, por la calle 1 con carrera N° 3 de Táriba, en compañía del agente Barrera Gleimer, en momento que divisaron a una persona de sexo masculino, de estatura regular, piel morena, pelo corto de color negro, vestido para el momento short de color gris, franela manga corta de color azul marino, quien iba saliendo de una zona boscosa ubicada debajo del puente que comunica la Plaza Miranda de Táriba con el Mercado Mayorista de Táriba, el cual al percatarse de la comisión policial optó por tomar una aptitud nerviosa acelerando el paso, por lo que su compañero Barrera Gleimer, procedió a darle la voz de alto, por que este se detiene procedió a intervenirlo policialmente solicitándole su respectiva cédula de identidad quedando identificado como JEFERSON JOSE ZAMBRANO, venezolano, de 19 años de edad, nacido en fecha 11-07-86, carpintero, una vez obtenido estos datos le informó que le iba a realizar una inspección personal ya que presumía que tenía entre su vestimenta sustancias psicotrópicas y estupefacientes, a lo que contestó que sí que no había problema, es allí cuando mi compañero presta la respectiva seguridad mientras le efectuaba la inspección de personas, obteniendo como resultado que en el bolsillo trasero de su short tenía un (01) envoltorio tipo panela de regular tamaño confeccionado en una hoja de material de papel de color amarillo, con texto por los lados, el cual tienen en su interior residuos de restos vegetales de color verde pardazo, al parecer presunta droga, por lo que le indicó al mismo que quedaba detenido por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley para el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
B.- RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO: La responsabilidad deducida en el escrito de acusación y la posterior sustentación oral de la misma por parte de la Fiscalía del Ministerio Público respecto al imputado JEFERSON JOSE ZAMBRANO como autor del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Delito por el cual se efectúa esta Audiencia Preliminar, por lo cual la responsabilidad del imputado ha alcanzado el grado de CERTEZA, no solamente con las probanzas reseñadas en esta causa las cuales serían objeto de debate oral y público, sino también con la admisión libre, espontánea y voluntaria que hizo el acusado, en presencia de su defensor; versión ésta, que a no dudarlo constituye una forma de “confesión” digna de valorarse aprobatoriamente y por su misma entidad, permite edificar sobre él, una sentencia de condena como la que finalmente dictará este Tribunal.
DOSIFICACION DE LA PENA
Siguiendo los criterios del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal dosificará la pena imponible al imputado JEFERSON JOSE ZAMBRANO de la siguiente manera: El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica el hecho punible de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, estableciendo la siguiente pena; PRISION DE UNO (01) AÑO A DOS (02) AÑOS; en aplicación del artículo 37 del Código Penal se entiende que cuando hay dos limites se aplica el término medio que se obtiene sumando los dos extremos y dividiendo entre dos lo cual equivale a UN (01) AÑOS Y SEIS (06) MESES, la cantidad así obtenida se rebaja a UN (01) AÑOS DE PRISION o sea hacia el límite inferior por cuanto existe una circunstancia atenuante, señaladas en el artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, debido a que el imputado tiene buena conducta predelictual. Así mismo y por cuanto el hoy acusado se acogió al PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISION DE LOS HECHOS según lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto la pena para este delito no sobrepasa los ocho años, este Tribunal decide rebajar la mitad de la pena. Así las cosas, la pena que en definitiva se impone a JEFERSON JOSE ZAMBRANO es de SEIS (06) MESES DE PRISION. Aparejada con las PENAS ACCESORIAS, establecidas en el artículo 13 del Código Penal.”

Segundo: Las recurrentes en su escrito de apelación, aducen lo siguiente:
“DEL DERECHO
Art. 31 LOCTICSEP
“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas…sic...
Si la cantidad de drogas de excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión…sic…”
Art. 34 LOCTICSEP:
“…sic…A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa, que se encuentren sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el Juez determinará, utilizando la máxima de experiencia de expertos como referencia, lo que queda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen los que podría ser teóricamente una dosis personal.
De igual manera señala el artículo 326 del COPP que cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado presentará la acusación ante el tribunal de control y dicha acusación deberá contener, entre otros requisitos, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
Con base en esta normativa jurídica, apreciando y valorando de manera seria y objetiva todos y cada uno de los elementos de convicción que se obtuvieron en la fase de investigación, es que quienes aquí suscriben consideraron que existe fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento de JEFERSON JOSE ZAMBRANO por considerarlo AUTOR en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley orgánica sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, motivo por el cual no compartimos y por ende apelamos de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control, cuyo titular JORGE OCHO ARROYAVE consideró necesario cambiar esta calificación por el de POSESION ILICITA previsto y sancionado en el Artículo 34 de la citada Ley Especial, delito este cuya pena es de 1 a 2 años de prisión, circunstancia esta que aprovechó el imputado de autos para acogerse al beneficio de admisión de los hechos, siendo condenado a una pena de seis meses de prisión y otorgándosele una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, generándose con este tipo de decisiones un precedente preocupante pues podría provocar que en casos iguales o similares, un imputado (o su defensa) solicite al Juez que valore la forma de tener la sustancia, la cantidad de la sustancia (que como en el presente caso excede de la dosis de consumo), el tipo y el sitio donde fue encontrada la misma, para que cambie la calificación dada por el Ministerio Público a hechos como este que según el numeral 11 del artículo 2 de la Ley Orgánica sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas es considerado como un delito grave.
PETITORIO
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS por no ser contrario a derecho; en consecuencia se sirva revocar la decisión de autos emanada del Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictada en la audiencia preliminar celebrada el día ocho (08) de Junio del año 2006, cuyo titular el Dr. JORGE OCHOA ARROYAVE, varió la calificación hecha por el Ministerio Público en el escrito de acusación, viéndose el imputado beneficiado con dicha variación, admitiendo los hechos y siendo condenado a una pena muy por debajo de la que prevé el delito por el cual esta Representación Fiscal formuló acusación en su contra; cambió la calificación que pudiera causa UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL PRESENTE PROCESO PENAL.”

La abogada Dora Luis Pecori Adarme, en su condición de defensora del imputado Jeferson José Zambrano, dio contestación al recurso interpuesto y en tal virtud aduce lo siguiente:
“La Defensa consideró que aunque la cantidad incautada supera los (20) veinte gramos que establece el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el delito de Posesión.
Es importante señalar que la Droga le fue encontrada en el bolsillo trasero del short que vestía mi defendido, es una persona que consume desde los catorce (14) años y que se trata de marihuana lo cual se demuestra que es una dosis persona (sic).
Por ante lo anteriormente expuesto solicito que no se admita la Apelación intentada y en caso contrario que se declare sin lugar.”

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR:

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto y la contestación a éste, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:
Observa esta alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones versa en la inconformidad del Ministerio Público ante la pena impuesta por el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, al imputado Jeferson José Zambrano a quien en definitiva, después de haber realizado un cambio de calificación al hecho imputado y de haber admitido éste los hechos bajo el imperio del procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de la causa lo condenó a seis (06) meses de prisión, aparejada con las penas accesorias, establecidas en el artículo 13 del Código Penal, por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en artículo 34 de la nueva Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto, observa esta alzada, que es particularmente clara la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al definir sus tipos legales; así, define la referida normativa lo que constituye a la luz del derecho la acción de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en el encabezamiento de su artículo 31 a saber:

“Artículo 31: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con sustancias o sus materias primas precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años...” (Negrillas de esta Corte)

Igualmente señala dicha ley, lo que acarrea la posesión ilícita de dichas sustancias en el artículo 34 disponiendo:
“Artículo 34. “El que Ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta ley, con fines distintos a los previstos en los artículo 3, 31 y 32 de esta ley, y al del consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa, que se encuentren sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el Juez determinará, utilizando la máxima de experiencia de expertos como referencia, lo que queda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen los que podría ser teóricamente una dosis personal.”

De esta clasificación y disposición de penas y definiciones, podemos observar con meridiana claridad, que el tipo legal utilizado por el juez de la recurrida para condenar al imputado, no encuadra en los supuestos de hecho en los que se desenvolvió el sujeto activo del delito, ya que la calificación jurídica utilizada por el Juez sentenciador fue Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en artículo 34 de la nueva Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual exige para su procedencia, la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa, debiendo encontrarse dicha sustancia sobre el cuerpo de quien la detente o bajo su poder o control para disponer de ella, cuando lo procedente debió ser condenado por Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en artículo 34 de la referida Ley, toda vez que de las actas que conforman la presente causa, se evidencia al folio 28, Experticia Botánica 9700-134-LCT-1663, de fecha 24 de abril de 2006, suscrita por la experto Far Eliana Thairy Velazco Mariño, adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la que se concluye que la muestra utilizada para realizar la experticia corresponde a MARIHUNA (Cannabis Sativa L), con un peso neto de VEINTIOCHO (28) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS (B. JADEVER), aunado a que al folio 25 corre inserta Experticia Toxicológica 9700-134-LCT-1623, de fecha 24 de abril de 2006, suscrita por la experto Far Eliana Thairy Velazco Mariño, adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que arroja los siguientes conclusiones: En la muestra de orina no se encontraron ALCALOIDES, ALCOHOL, NI METABOLITOS DE MARIHUNA (Cannabis Sativa L) y en la muestra de raspado de dedos NO SE ENCONTRO LA RESINA DE MARIHUNA (Cannabis Sativa L).

Evidentemente las actas procesales nos refieren que nos encontramos ante una persona que no es consumidora, como erróneamente lo estableció el juez de la recurrida al señalar en la decisión objeto de impugnación que aún cuando la cantidad evidentemente supera los veinte gramos que establece el artículo 34 de la Ley para hablar del delito de posesión ilícita, no obstante es necesario tomar en cuenta que la sustancia fue conseguida en el bolsillo trasero de short que vestía, lo que significa que la sustancia se encontraba en su cuerpo para disponer de ella y teóricamente hablando la forma de tener la sustancia, la cantidad de la sustancia, el tipo de sustancia y el sitio donde fue encontrada la misma constituyen indudablemente una dosis personal para una sola persona, sacando a relucir elementos de convicción que contradicen abiertamente el dispositivo penal establecido en el artículo 34 de la Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin que se aprecie en ninguna parte del fallo recurrido que haya hecho uso de la máxima de experiencia de expertos como referencia, para sustentar su decisión; en consecuencia, se hace procedente declarar con lugar la apelación interpuesta en este caso por el Ministerio Público, debiendo ser anulada la decisión apelada y así se decide.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Nancy Isbelia Bolívar Portilla y Flor María Torres Ortega, en su carácter de Fiscales Undécima y Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente, contra la decisión dictada el 08 de junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08, de este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada el dictada el 08 de junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al imputado JEFERSON JOSÉ ZAMBRANO y consecuencialmente se repone la causa al estado de que otro Juez de Control de este mismo Circuito Judicial penal celebre nuevamente la audiencia preliminar en esta causa sin perjuicio del derecho que tiene el imputado de admitir nuevamente los hechos de ser su voluntad.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dos (02) días del mes de octubre de 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

GERSON ALEXÁNDER NIÑO
Presidente

JAFETH VICENTE PONS B ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
Juez Ponente Juez Provisorio

EL SECRETARIO,

MILTON ELOY GRANADOS

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Aa-2844-2006/JVPB/jqr/mc