REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

ANDERSON PARDO CORREDOR, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 23/08/1980, titular de la cédula de identidad N° V-16.778.190, residenciado en la avenida Principal de Zorca, al frente de la Importadora Yánez, casa S/N, de paredes de color morado y de rejas, San Cristóbal, Estado Táchira.

MIGUEL ANGEL VARELA BULLET, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 01/01/1982, titular de la cédula de identidad N° V-15.568.110, residenciado en Zorca, San Isidro, vía Mata de Guadua, casa S/N, M-35, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA
Abogadas MARIAN ELIZABETH MALDONADO CABALLERO y MARYOLY ALEXANDRA VEGA PORRAS.

FISCAL ACTUANTE
Abogado JAIRO ESCALANTE PERNIA, Fiscal Primero del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIAN ELIZABETH MALDONADO CABALLERO, con el carácter de defensora privada de los acusados ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET, contra la sentencia definitiva dictada y publicada el 08 de marzo de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó a los mencionados acusados a cumplir la pena de quince (15) años, cinco (5) meses, veintinueve (29) días y ocho (08) horas de presidio, por la comisión de los delitos de robo agravado, ocultamiento de arma de fuego, robo agravado de vehículo automotor y uso de niños o adolescentes para delinquir.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 17 de abril de 2006 y se designó ponente al Juez JAIRO OROZCO CORREA.

Por auto de fecha 25 de septiembre de 2006, por cuanto fue destituido de su cargo como Juez Titular de esta Corte de Apelaciones el abogado JAIRO OROZCO CORREA, se acordó resignar las presentes actuaciones al juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En virtud que el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 03 de mayo de 2006 y fijó para la novena audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia la presente causa en razón de los hechos ocurridos el 25 de marzo de 2004, aproximadamente a las 03:30 p.m., en un punto de control móvil en la vía Peribeca del Municipio Cárdenas, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Comando Regional N° 1, Destacamento de Fronteras N° 12 Primera Compañía, Puesto el Mirador, observaron un vehículo de color blanco, taxi, que iba en la ruta Peribeca con marcha y giro en sentido contrario a la vía, con la finalidad de evadir el punto de control, en vista de eso procedieron a perseguir el vehículo, al percatarse el conductor de taxi que era perseguido se introdujo al vivero Peribeca, donde frenando bruscamente se bajó del vehículo y se dio a la fuga siendo imposible su captura, seguidamente procedieron a revisar el vehículo observando en su interior a tres ciudadanos y dos ciudadanas, uno de los ciudadanos quien se encontraba muy nervioso manifestó ser el propietario del vehículo y manifestó que estos ciudadanos estaban armados y lo habían secuestrado, por tal motivo los funcionarios actuantes solicitaron la colaboración de dos personas como testigos que laboraban en el vivero, identificados como Berostegui Pérez José Gregorio y Cuevas Contreras Cesar, procediendo a revisar a todos los ciudadanos quienes no portaban armas para el momento, luego se identificó al ciudadano que manifestó ser el dueño del vehículo resultando ser Rodríguez Peñaranda Henry, quien era el propietario del vehículo Marca Chevrolet, Modelo Chevy, año 1978, placas AL757T, Color Blanco, Clase Automóvil, y los ciudadanos quienes se identificaron con una copia simple de la cédula de identidad, y un comprobante a nombre de PARDO CORREDOR CARLOS ENRIQUE, (quien posteriormente quedó plenamente identificado como ANDERSON PARDO CORREDOR), MIGUEL ANGEL BULLET, las adolescentes: Vanegas Gómez Flor Daniela y Berbesi Acevedo Yolimar, los funcionarios procedieron a revisar el vehículo donde no se localizó ningún tipo de arma, pero una vez revisado en los alrededores uno de los testigos observó un objeto metálico localizado al lado derecho de la puerta del co-piloto entre la maleza, donde procedieron a revisar, resultando ser una arma de fuego calibre 7,65 mm, de color plateado, cacha de color negro, sin serial visible, sin marca visible, con su respectivo cargador, sin cartuchos, por lo que las personas aprehendidas junto con los testigos y el denunciante fueron trasladados a la sede del Destacamento de Fronteras N° 12, una vez en el comando el denunciante manifestó que los ciudadanos lo habían secuestrado y habían realizado varios atracos en la localidad de Capacho, robando dos esclavas de color amarillo presuntamente oro, la cual la portaban las dos adolescentes, igualmente se presentó un ciudadano identificado como Angarita Gustavo Alberto, quien manifestó que fue objeto de un atraco a mano armada por los ciudadanos antes detenidos.

Durante los días 26, 31 de enero, 08 y 17 de febrero de 2006, se celebró el juicio oral y público, con ocasión de la acusación presentada por el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de los acusados ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET, por la comisión de los delitos de robo agravado y ocultamiento de arma de fuego; juicio en el que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, condenó a los mencionados acusados, a cumplir la pena de quince (15) años, cinco (05) meses, veintinueve (29) días y ocho (08) horas de presidio, por la comisión de los delitos robo agravado, ocultamiento de arma de fuego, robo agravado de vehículo automotor y uso de niños o adolescentes para delinquir, mediante sentencia publicada el 08 de marzo de 2006.

Contra dicha sentencia, mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2006, la abogada MARIAN ELIZABETH MALDONADO CABALLERO, con el carácter de defensora de los acusados ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET, interpusieron recurso de apelación fundamentándolo en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.


De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente:

Primero: La recurrida, al establecer el hecho que dio por acreditado durante el debate oral y público, sostuvo:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Este Juzgador respetando la Sana Crítica tomando en cuenta las reglas de la lógica, los conocimiento científicos y las máximas de experiencia como lo indica el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al valorar las pruebas concluye:
1.- Con el testimonio de los funcionarios públicos de la Guardia Nacional Angel Ignacio Vega Daza, Rafael Antonio Moreno Gamboa, José Antonio Quintero Castillo y Adelmo José Gómez Barrera, que fueron contestes se pudo comprobar que no existe duda alguna, que los ciudadanos ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET, fueron los mismos ciudadanos, que a bordo de un vehículo destinado a servicio de taxi color blanco, con otro ciudadano que venía como chofer y cuando fue alcanzado en un vivero tratando de evadir la alcabala en el sector de Peribeca, este último de dio a la fuga. Que en el momento de la detención del vehículo, además de encontrarse el dueño del vehículo automotor también se encontraron a dos jóvenes adolescentes con el aliento etílico; pero el dueño del vehículo andaba con ellos en contra de su voluntad porque dicho por el mismo lo llevaban secuestrado; le habían robado su carro para delinquir porque habían cometido con él otros atracos entre otros recordó unas prendas de oro que les quitaron a un señor en Capacho que tiene como hijo a un policía y que se las quitaron a punta de pistola.
Que los efectivos militares les llamó mucho la atención que viniendo un automóvil a lata (sic) velocidad y al divisar el punto de control haya tratado luego de evadir, no posar por ese punto de control; es por algún motivo ilícito, por eso decidieron a darle captura alcanzándolo en el interior de un vivero donde al lado derecho del vehículo estacionado se encontró un arma de fuego entre la maleza que los efectivos vieron que había sido lanzada desde el interior del vehículo y que estos hechos ocurrieron el día 25 de marzo de 2004, aproximadamente a las 3:30 de la tarde. Lo que además aduce, este Juzgador que las personas encausadas de antemano tenían consigo, cometer delitos, pero les hacía un medio para hacerlo, por ello era propicio la obtención del vehículo lo cual lograron llevándose bajo amenaza al dueño del mismo hasta que fueron capturados por los efectivos de la Guardia Nacional de Venezuela.
2.- Con el testimonio de la ciudadana Blanca Zulia Niño Villamizar, funcionaria pública adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se aprobó la existencia de una pistola marca Pietro Beretta que al hacerle la prueba de disparo se comprobó que se encontraba en buen estado de funcionamiento sumarlo a ello se le había hecho restauración de los seriales.
De ello, valora el Juzgador, que ésta arma de fuego era un instrumento adecuado tanto para producir una lesión contra la propiedad como para obtener un ataque a la persona en este caso las víctimas como fueron Gustavo Alfonso Angarita y Henry Rodíguez Peñaranda quienes soportaron este medio de violencia para lograr su objetivo malsano que tanto reprocha nuestra sociedad; y que aunque no les hayan quitado el bien mas preciado como lo es, la vida se le ha ofendido este derecho y con temor de la misma colectividad que se repitan actos semejantes contra sus integrantes y por respuesta a ello es que el Estado Venezolano debe reprimir estas conductas como ente Superior garante de los bienes.
3.- Con el testimonio de la ciudadana Martiña Coromoto Moa Velasco, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se comprobó la existencia de dos esclavas elaboradas en Gol Fiel de color amarillo y aunque no tenían signo de violencia, estas fueron parte del producto de los hechos incriminosos cometidos por los encausados y así no tenían signos de violentos, fue porque la víctima ate el temor de perder la vida, ante la amenaza con la pistola de que fue objeto, la entrega sin oponer resistencia alguna para que no le hiciera daño a su integridad. De los cuales se hace su avalúo real.
4.- Con lo declarado por la funcionarios Jenny Liliana Guzmán Torres, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual es conteste con lo declarado por el funcionarios del mismo Cuerpo Policial José Paulino Fernández Rodríguez, se comprobó que el vehículo automotor, Chevrolet Nova, con placas de alquiler de uso taxi, es el mismo vehículo con que se cometieron las fechorías en contra de los ciudadanos Gustavo Alfonso Angarita y Henry Rodríguez Peñaranda, quienes lo habían descrito tanto estas personas como los efectivos de la Guardia Nacional en su declaraciones respectivas.
5.- Con el testimonio de Gustavo Alfonso Angarita, se pudo comprobar que este ciudadano es la persona que guarda relación cuando lo identifican como el padre del policía y que a punta de pistola le quitaron la cadena, pero mas tarde cuando son detenidos los individuos, Gustavo Angarita reconoce el vehículo automotor que ya esta en el Destacamento N° 12 de la Guardia Nacional, siendo el mismo con el que llegaron para robarlo y aunado a ello, ésta víctima, también señala que las personas que se encuentran en la sala de audiencia en número de dos (02) son las mismas que lo robaron hasta amenazándolos de muerte aquel 25 de marzo de 2004, con un arma de fuego que también identificó cuando se la mostraron el Comando de la Guardia Nacional.
Con esta prueba el Tribunal prevé que existe una estrecha correspondencia formal con el testimonio anterior de los funcionarios de la Guardia Nacional; es decir, existe congruencia entra las circunstancias descritas y narradas con ambos testificales que residen o guardan vinculación que el vehículo automotor, que se detuvo o se le dio captura por la Guardia Nacional y que pusieron a la orden del Destacamento N° 12 de este Cuerpo Policial es el mismo con que los malhechores llegaron en las inmediaciones de la casa de habitación de Gustavo Angarita en la misma fecha (25 de marzo de 2004) y de igual manera el arma de fuego con que le amenazaron para quitarle la cadena es la misma que se encuentra ahora a disposición de la Autoridad, así como también las dos personas que se encuentran en la Audiencia Oral y Pública como encausadas son las mismas que se presentaron en el vehículo antes descrito para cometer la fechoría.
6.- Con el testimonio del ciudadano Henry Rodríguez Peñaranda, el Tribunal comprueba y logra la comisión una vez más como sucedieron los hechos y quienes fueron los victimaros y las víctimas cuando este describe y explica con lujo de detalle y haciendo uso del recurso de Ilación al relatar en orden sucesivo los hechos donde se establece la relación de los mismos hechos entre sí y su consonancia con los argumentos aportados con el resto de órganos de prueba las cuales se resumen de la siguiente manera.
a) En el sector denominado “Pie de Cuesta” lo mandaron a parar dos parejas “dos muchachitos y dos muchachitas” (Sic). Era para realizar una supuesta carrera a la bomba.
b) Le pusieron una pistola y le anunciaron que era un atraco.
c) Lo llevaron para un paraje solitario e intentaron meterlo en la maleta del vehículo, acto que fue fallido porque la maleta no abría; por lo que optaron por meterlo en el puesto de atrás; las muchachas iban adelante (adolescentes) cuando suplicaba que no lo mataran.
d) Ante la falta de experiencia del improvisado chofer que conducía el vehículo de su propiedad buscaron un tercer individuo; para que manejara que fue el mismo que se dio a la fuga en el vivero cuando quisieron evadir el punto de Control establecido por los funcionarios de la Guardia Nacional.
e) Se fueron para Capacho y atracaron a una señora y luego a un señor que tenía unas prendas.
f) Se dirigieron al Cerro “El Cristo” donde comieron con siete mil (7000 Bs) bolívares, que le dio esta víctima.
g) Llegaron a una casa recreacional y no sucedió nada allí
pero si atracaron a una señora.
h) Llegaron y atracaron al padre de un policía el cual se trataba de Gustavo Angarita.
i) Luego despojaron de una cartera a un señor.
j) Pasando por la Hacienda que tiene las paredes de barro, fue cuando vieron la Alcabala Móvil; y fueron capturados por los funcionarios de la Guardia Nacional, pero se fugó el que iba manejando.
k) Sostiene que el arma de fuego que fue encontrada en la maleza corresponde al grupo de asaltantes y que es la misma que utilizaron en los diferentes atracos así como la usaba para cargarlos bajo amenaza.
m) La descripción física que hizo este ciudadano coincide con las características de los ciudadanos encausados ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET, que se encontraban en la sala de Audiencia agregando que hasta a su casa de habitación habían llegado algunas personas para que no viniera al Tribunal.
Esta declaración, la considera el Tribunal como pieza fundamental, porque en ella se encuentra condensada todo el recorrido, de los hechos que pudieron expresar los demás órganos de prueba y los cuales guardan entre si relevante sintonía, y los cuales arrojan elementos serios para la convicción y lograr una sentencia con una certeza donde no existe contradicción alguna y donde se incluye circunstancias que son de importancia para comprobar la calificación o calificaciones jurídicas que pueden adecuarse a estos hechos.
7.-Con el testimonio del ciudadano Cesar Cuevas Contreras quien es la persona que tiene a su cargo el cuidado y conservación del vivero, se pudo comprobar, que allí en aquel sitio fue donde se le dio captura a los individuos que habían realizado como en forma pragmática todo el conjunto de delitos relatados por el Taxista.
Este ciudadano vio la pistola encontrada en la maleza, y cuando el efectivo de la Guardia Nacional la metió con un palo en la bolsa; es la misma Hacienda que refería el taxista pues tiene las paredes de barro y el vehículo tuvo que pararse allí en forma obligante porque una quebrada les impedía pasar. Pudo observar dos muchachos adolescentes, los guardias los bajaron y oyó que el señor que era taxista dijo que lo llevaban secuestrado. Afirmó enfáticamente, que las personas son las mismas que se encuentra en esta sala, (señala a los acusados).
El Tribunal no encuentra obstáculo alguno, por el principio de la Concentración, que además de estar plasmados en autos, se conserva en memoria de todo lo ocurrido en el acto procesal, armándose un Sistema donde todas sus partes componentes han emitido la descripción de los hechos en forma concatenada, de donde emana para este juzgador verdades generales obvias en su entendimiento para la adecuación y practica jurídica.
De esta manera, para esta primera instancia jurisdiccional queda así desvirtuada prima facie salvo mejor criterio de superior instancia, en caso de la eventual interposición de los recursos de ley la presunción de inocencia que amparaba a los ciudadanos ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET, por lo que no queda mas que declarar su culpabilidad por la comisión de los delios antes señalados, imputados por el Ministerio Público, respecto de los hechos señalados en el escrito acusatorio y que fueron debatidos y acreditados en el debate oral, como por los nuevos hechos que se desprendieron del debate oral y público por los cuales los acusados libres de prisión y apremio y sin juramento alguno debidamente representados por su defensora abogada Belkys Peña, decidieron admitirlos para la imposición inmediata de la pena. Por lo tanto, la sentencia debe ser condenatoria y así se decide

DOSIMETRIA PENAL
De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde exclusivamente al juez presidente decidir acerca de la pena a imponer, a los acusados ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET, para lo cual se efectúan las siguientes consideraciones:
Por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, la cual establece una pena de OCHO A DIECISEIS AÑOS DE PRESIDIO, la cual ubicada en su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, resulta la de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO.
Por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, establece la pena de TRES A CINCO AÑOS DE PRISION, que ubicado en su término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal resulta CUATRI AÑOS DE PRISION.
Asimismo, se tienen el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, establece una pena de OCHO A DIECISEIS AÑOS DE PRESIDIO, que con la agravante del artículo 6 de dicha ley, al estar demostrado que se realizó a lo largos de los sucesos para llevar a cabo este hechos las agravantes previstas en los numerales 1, 3 y 8 de dicha Ley, es por lo que se hacen acreedores de la pena establecida en este artículo que es la de NUEVE A DIECISIETE AÑOS DE PRESIDIO, que ubicada en su término medio, resulta la de TRECE (13) AÑOS DE PRSIDIO.
Y el delito de USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, establece una pena de UNO A TRES AÑOS DE PRISION, que ubicado en su término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal resulta DOS AÑOS DE PRISION.
Ahora bien, por cuanto este Juzgador observa que los acusados libres de prisión apremio y sin juramento alguno al ser impuestos de los nuevos punibles como lo fueron el ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, admitieron los mismos y solicitaron la imposición inmediata de la pena, es por lo que en aras a una aplicación justa de la pena, considera aplicar la rebaja señalada en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a toda la pena en su conjunto es decir, por todos los hechos punibles, siendo esta rebaja en un tercio, quedando en consecuencia como pena definitiva a imponer QUINCE (15) AÑOS, CINCO (05) MESES, VEINTINUEVE (29) DIAS Y OCHO (08) HORAS DE PRESIDIO, a cada uno.
Asimismo, se les condena a las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 13 del Código Penal, exonerándolos de las costas procesales, por haber hecho uso de la Unidad de la Defensa Pública”.

Segundo: La recurrente fundamenta su apelación en el ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en fecha 08 de febrero de 2006, cuando le fue concedido el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, expuso:

“… ciudadano juez no habiéndose aun declarado concluido el debate y en consecuencia las conclusiones de las partes este representante del ministerio público por tercera vez y así quiero que se deje constancia y que se entienda como una exhortación hago mención a lo que he venido mencionado desde el inicio del debate donde se ha podido verificar otros ilícitos penales que no fueron considerados por el ministerio público al momento de dictar correspondiente acto conclusivo, ante esta circunstancia ciudadano juez, es necesario pasearnos ante las soluciones que da el legislador patrio en los artículos 350 y 351, el 350 de la facultad al tribunal de que si en el transcurso de la audiencia considera que exista una nueva calificación jurídica que ninguna de las partes ha determinado en consecuencia de ello ciudadano juez, así lo debe hacer ver a las partes y es así que desde un comienzo este representante fiscal ha orientado hacia los ilícitos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 de la ley de hurto y robo de vehículo … (omissis)
…y con estos elementos ciudadano juez, que se ha llegado a determinar estos nuevos delitos y no nuevos hechos por lo que pido se tome en consideración y se le conceda el tiempo necesario a la defensa para su preparación. Considero que no es procedente en este caso el artículo 351 del código orgánico procesal penal, ya que en este caso no existen nuevos hechos o circunstancias que incluir, sino unos nuevos punibles es por lo que en aras de la aplicación de la justicia pido que así i se tiene a bien sea aplicado y se anuncien estas nuevas calificaciones jurídicas dado que el ministerio público no las planteó en la oportunidad legal en el momento de la presentación de la acusación y audiencia preliminar, es todo… (Resaltado de la recurrente)”.

Que con base a lo anterior, el Tribunal estableció lo siguiente:

“El tribunal en este estado señala a las partes que en todo el ámbito de la vida jurídica no se puede divorciarse del contenido de la norma, y es por ello que este juzgador considera que en este caso se esta AMPLIANDO LA ACUSACION ya que existen inmersos otros elementos que afloran en el debate, por eso este tribunal de primera instancia en función de juicio número cuatro del circuito judicial penal del estado Táchira ADMITE la ampliación que ha señalado el representante fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO en sus artículos 5 y 6 de la ley sobre hurto y robo de vehículo y el delito de USO DE NIÑOS Y DEL ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el 264 de la ley orgánica para la protección al niño y adolescente, todo de conformidad con lo señalado en el artículo 351 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal”.

De lo anteriormente transcrito, denuncia la recurrente la errónea aplicación del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que esta ampliación de la acusación es una facultad propia del Ministerio Público o del querellante y nunca del Juzgador, la cual solo se justifica por la aparición o relevancia en el desarrollo del juicio oral de nuevos hechos o circunstancias y no un simple cambio de calificación jurídica, la cual sería válida cuando en el desarrollo del juicio oral ocurran situaciones anormales, pero muy notorias, que rompan completamente los marcos del debate penal, incurriendo en errores de calificación; que estas situaciones no se produjeron durante el desarrollo del juicio oral y que por ende el Juzgador no puede considerar; que manifiestamente se evidencia en actos la exhortación que hace el Fiscal del Ministerio Público al Ministerio Público al ciudadano Juez, explícitamente, en palabras claras y concisas y que en repetidas oportunidades, sugiriéndole que no es procedente en este caso la aplicación del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en este caso no existen nuevos hechos o circunstancias que incluir, sino unos nuevos punibles, pidiéndole que aplique la normativa establecida en el artículo 350 ejusdem y que todo ello trae como consecuencia la imposición de dos nuevos punibles no considerados en la acusación, como acto conclusivo por parte del Ministerio Público, y los cuales tampoco pueden ser resultado de nuevos hechos o circunstancias que no hayan sido mencionados y que modifiquen la calificación jurídica.

Igualmente expresa la recurrente, que el Juez al incurrir en esta errónea aplicación de la ley impone a los acusados del procedimiento especial por admisión de los hechos; que al admitir la ampliación de la acusación erróneamente aplica dicho procedimiento en forma igualmente errónea; que en virtud del principio de congruencia, el cual es esencial e irrenunciable del sistema acusatorio, debe existir una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado; que el Juzgador violentó este principio al aplicar erróneamente la norma jurídica , pues no existe congruencia entre la acusación y la sentencia por haber sancionado el tribunal oír un delito más grave al imputado y haber apreciado una agravante no señalada en la acusación, sin que el Fiscal del Ministerio Público hubiere solicitado la ampliación de la misma.

Por otra parte denuncia la recurrente, que hubo errónea aplicación de la ley al realizarse la dosimetría penal; que el Juzgador no tomó en cuenta lo establecido en los artículos 87 y 74 numerales 1° y 4° del Código Penal, considerando que la dosimetría penal debió ser de la siguiente manera:

“Para el ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO: la pena es de 8 a 16 años de presidio, con la agravante del artículo 6 N° 1, 3 y 8 de la Ley especial, haciéndose acreedores de la pena de 9 a 17 años que en su término medio resulta de 13 años de presidio y considerando las atenuantes genéricas debe computarse por el límite inferior que es de 9 años.
Asimismo el delito de USO DE NIÑO O DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR tiene una pena de 1 a 3 años de prisión que en su término medio es de 2 años, considerando las atenuantes genéricas debe tomarse su límite inferior que es de un 1 año, haciendo la conversión de prisión a presidio se toma un día de presidio por 2 de prisión quedando el año en 6 meses de presidio y que aumentándose las dos terceras partes quedaría en 8 meses de presidio, de manera tal que el verdadero y correcto cómputo de la pena debería ser de 9 años y 8 meses. En razón de lo expuesto es que sugiero a tan honorables Magistrados que sea considerado este cómputo para una nueva sentencia, ya que se aplican todos los fundamentos legales pertinentes según el caso y sea considerado el beneficio de la admisión de los hechos del artículo 376 del COOP (sic)”.


FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 26 de septiembre de 2006, se celebró la audiencia oral, con la presencia de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya oportunidad la parte recurrente oralizó los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan el recurso interpuesto, así mismo, desitió de la denuncia formulada de la establecida en el ordinal 2° del artículo 452 eiusdem, siendo ratificado tal desistimiento por sus patrocinados, conforme al artículo 440 ibidem. Por su parte la representación fiscal, contestó oralmente el recurso interpuesto, hubo réplica y contrarréplica.

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primera: Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” del recurso interpuesto, lo constituye la presunta violación de ley por errónea aplicación, que en opinión de la parte recurrente y en su primer aspecto, se verificó cuando la recurrida aplicó erróneamente el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, al ampliar la acusación mediante la incorporación de hechos nuevos, lo que le permitió incluir dos tipos penales nuevos por los que igualmente fueron condenados sus patrocinados, no obstante que la representación fiscal no ejerció tal facultad procesal, y además, tampoco existen hechos ni circunstancias nuevas que permitan la aplicación de tal disposición legal, lo que consecuencialmente conlleva el quebranto al principio de congruencia, establecido en el artículo 363 eiusdem.

Antes de abordar la presente denuncia, debe la Sala precisar el evidente error en su formalización por parte de los recurrentes al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in indicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.


Por el contrario, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuando, donde, y quien debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, con base a las anteriores consideraciones y frente al actual contexto patrio del Estado Social, de Derecho y de Justicia, siendo el proceso jurisdiccional su instrumento de realización, además, en ningún caso podrá prevalecer las formalidades no esenciales para frustrar el ideal de Justicia, como objetivo de la República, a tenor de los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, entiende la Sala que la intención de los recurrentes, al formalizar la denuncia relativa a la presunta violación del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser tramitada por conducto del numeral 3º y no numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Ahora bien, el numeral precitado establece como supuesto de procedencia del recurso, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, distinguiéndose el quebrantamiento de la omisión, como variables constitutivos del vicio, debiendo precisarse en todo caso, lo que debe entenderse por formalidades esenciales que causen indefensión, habida cuenta que ello constituye el aspecto medular del vicio in procedendo, establecido por la norma jurídica.

Sobre este particular, en fecha 21 de septiembre de 2006, esta Sala, mediante sentencia dictada en la causa número Aa-2765-06, con ponencia del Juez que suscribe la presente decisión, sostuvo:
“Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho constitucional Procesal, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.”


De manera que, constituyen formalidades esenciales, aquellas que resguardan un derecho o garantía constitucional: Por consiguiente, conviene precisar en primer orden, si ha sido o no quebrantado el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal por la recurrida, y, en segundo orden, si tal disposición legal resguarda algún derecho o garantía constitucional, capaz de producir el efecto jurídico procesal establecido en el artículo 457 eiusdem.

Establece el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.
En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando éste derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.
Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio”.

De la disposición legal transcrita, se evidencia la facultad procesal del titular de la acción penal y de la parte querellante, en ampliar la acusación fiscal o la querella en su caso, siempre que exista un nuevo hecho o circunstancia que obviamente no haya sido mencionado, capaz de modificar la calificación jurídica o la pena; con carácter preclusivo en orden temporal, al limitarla hasta antes de conceder el derecho de palabra para que las partes presenten sus conclusiones, lo que en nada obsta para efectuarlo durante la incorporación del acervo probatorio, o bien concluido este, pero antes de la presentación de las conclusiones.

Con evidente repercusión constitucional, en tal caso, las partes tendrán derecho de solicitar la suspensión del debate, a fin de preparar su defensa material y técnica, permitiéndose a los justiciables declarar sobre los nuevos hechos o circunstancias, y de ser necesario, ofrecer nuevas pruebas; quedando comprendida la ampliación en el auto de apertura a juicio oral, a fin de no quebrantar el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia.


Conforme se aprecia, el primer aspecto resaltante lo constituye que la ampliación de la acusación se erige como una facultad exclusiva y excluyente del promovente de la acción penal en el proceso instaurado –Ministerio Público o parte querellante-, y por ende, debe ser ejercida explícitamente, precluyendo toda posibilidad a ser admitido de oficio por el juzgador, so pena de quebrantar su imparcialidad como elemento integrante del principio de juez natural establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, tal instituto procesal sólo opera ante la existencia de nuevos hechos o circunstancias, capaces de modificar la calificación jurídica o la pena. En efecto, el legislador patrio no ha querido sorprender al justiciable con nuevos delitos basados en los mismo hechos objeto del proceso, habida cuenta que sobre estos se ha desplegado una amplia actividad investigativa que concluyó con un acto conclusivo acusatorio, cual fue judicializado y debidamente controlado por el Juez al término de la fase intermedia si fue tramitado por el procedimiento ordinario, o por el propio juez de juicio antes de iniciar el debate, si fuere por el procedimiento abreviado; pero en todo caso, ante la verosimilitud en la presunta comisión de un hecho punible y los fundados elementos de convicción existentes en la autoría o participación del acusado, amerita la celebración del debate oral para determinar la responsabilidad penal, con base a la certeza judicial.

De allí que, la inclusión de nuevos tipos penales implica sorprender al justiciable sobre un nuevo delito que no tuvo la oportunidad de defenderse durante la etapa inicial del proceso, cercenándole así, el sagrado derecho de defensa, establecido en el artículo 49.1 del texto fundamental.

Por interpretación en contrario y en forma excepcional, se permite la ampliación de la acusación o querella si tal fuere el caso, para el evento que surjan nuevos hechos o circunstancias que ameriten modificar la calificación jurídica o la pena, y conforme se asentó ut supra, el justiciable tendrá el derecho de solicitar la suspensión del juicio para preparar la defensa y ofrecer pruebas, si fuere necesario, en resguardo de su natural derecho de defensa.

Ahora bien, la disposición legal establecida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, cual regula el instituto de ampliación de la acusación, debe interpretarse restrictivamente, lo que conduce a la necesidad de “restringir” los hechos o circunstancias nuevas, pues sólo se admitirán a los que guarden relación directa, conexa e inmediata con los hechos que constituyen el objeto principal a debatirse, establecidos en el auto de apertura a juicio oral y público. Por consiguiente, no opera el instituto de ampliación de la acusación para el caso que surja hechos o circunstancias que aun siendo novedosas, son aisladas del hecho principal a debatirse.

Por contraste a lo expuesto, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración a imputado y se informará a las partes que tendrá derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer pruebas o preparar la defensa”.

De la citada disposición legal se evidencia la posibilidad de estimar la existencia de una nueva calificación jurídica por parte del juez, aun cuando las partes no la hayan advertido, lo cual indica que ello constituye una facultad del órgano decisor, sin perjuicio que sea exhortado a ello, pero en todo caso, con base a los mismos hechos objeto del proceso, debiendo conceder el derecho de solicitar la suspensión del debate para preparar la defensa y ofrecer pruebas, si tal fuere el caso. En efecto, este instituto procesal, gira en torno al mismo supuesto fáctico que constituye el hecho establecido en el auto de apertura a juicio oral, permaneciendo intangible los hechos objeto del debate, excluyéndose así, el supuesto establecido en el artículo 351 eiusdem.

Con base a las anteriores premisas puede afirmarse, que ante la existencia de nuevos hechos o circunstancias que se relacione directa, conexa e inmediatamente con el hecho principal debatido, que amerite la modificación de la calificación jurídica o de la pena, el promovente de la acción penal, deberá ampliar la acusación fiscal o querella, si tal fuere el caso, a los fines de observar la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:

“Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.
Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”.

Así mismo, para establecer una nueva calificación jurídica con base a los mismos hechos objeto del proceso, bastará que el tribunal advierta de tal circunstancia al acusado, hasta inmediatamente después de concluida la recepción de pruebas, a fin que prepare su defensa, sin necesidad que se amplíe la acusación por los promoventes de la acción, ante la inexistencia de nuevos hechos o circunstancias.

Ahora bien, sea en la apreciación de una nueva calificación jurídica o en la ampliación de la acusación o querella, deben observarse estrictamente las formalidades establecidas en los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, a los fines de resguardar el natural derecho de defensa de los justiciables, así como el principio de congruencia que rige en la sentencia penal, y que igualmente forma parte de las garantías mínimas indispensables para la tutela judicial efectiva. De allí que el artículo 49 constitucional, enuncie los extremos fundamentales del principio universal del debido proceso, establecido como derecho del justiciable observable en toda clase de proceso, con evidente raigambre constitucional; y mas concretamente en sus numerales 1° y 4º, establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiles, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto”.


De manera que, tanto la nueva calificación jurídica establecida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, como la ampliación de la acusación regulado en el artículo 351 eiusdem, tienen raigambre constitucional, al tutelar el derecho de defensa del justiciable manteniendo la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia. Por consiguiente, su quebranto o inobservancia se traduce en violación de formalidades esenciales que causan indefensión, al limitar o privar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa al acusado, denunciable por conducto del numeral 3 del artículo 452 eiusdem, con las sanciones procesales inherentes al vicio “in procedendo”, establecidas ut supra.


Al analizar el caso que nos ocupa, observa la Sala que el acto conclusivo acusatorio interpuesto por la representación fiscal, versó respecto de la presunta comisión de dos hechos punibles por parte de los acusados, a saber, robo agravado y ocultamiento de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal, vigente para la época, con ocasión al hecho ocurrido en fecha 25 de marzo de 2004, aproximadamente a las 03:30 p.m., en un punto de control móvil en la vía Peribeca del Municipio Cárdenas, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Comando Regional N° 1, Destacamento de Fronteras N° 12 Primera Compañía, Puesto el Mirador, observaron un vehículo de color blanco, taxi, que iba en la ruta Peribeca con marcha y giro en sentido contrario a la vía, con la finalidad de evadir el punto de control, en vista de eso procedieron a perseguir el vehículo, al percatarse el conductor de taxi que era perseguido se introdujo al vivero Peribeca, donde frenando bruscamente se bajó del vehículo y se dio a la fuga siendo imposible su captura, seguidamente procedieron a revisar el vehículo observando en su interior a tres ciudadanos y dos ciudadanas, uno de los ciudadanos quien se encontraba muy nervioso manifestó ser el propietario del vehículo y manifestó que estos ciudadanos estaban armados y lo habían secuestrado, por tal motivo los funcionarios actuantes solicitaron la colaboración de dos personas como testigos que laboraban en el vivero, identificados como Berostegui Pérez José Gregorio y Cuevas Contreras Cesar, procediendo a revisar a todos los ciudadanos quienes no portaban armas para el momento, luego se identificó al ciudadano que manifestó ser el dueño del vehículo resultando ser Rodríguez Peñaranda Henry, quien era el propietario del vehículo Marca Chevrolet, Modelo Chevy, año 1978, placas AL757T, Color Blanco, Clase Automóvil, y los ciudadanos quienes se identificaron con una copia simple de la cédula de identidad, y un comprobante a nombre de PARDO CORREDOR CARLOS ENRIQUE, (quien posteriormente quedó plenamente identificado como ANDERSON PARDO CORREDOR), MIGUEL ANGEL BULLET, las adolescentes: Vanegas Gómez Flor Daniela y Berbesi Acevedo Yolimar, los funcionarios procedieron a revisar el vehículo donde no se localizó ningún tipo de arma, pero una vez revisado en los alrededores uno de los testigos observó un objeto metálico localizado al lado derecho de la puerta del co-piloto entre la maleza, donde procedieron a revisar, resultando ser una arma de fuego calibre 7,65 mm, de color plateado, cacha de color negro, sin serial visible, sin marca visible, con su respectivo cargador, sin cartuchos, por lo que las personas aprehendidas junto con los testigos y el denunciante fueron trasladados a la sede del Destacamento de Fronteras N° 12, una vez en el comando el denunciante manifestó que los ciudadanos lo habían secuestrado y habían realizado varios atracos en la localidad de Capacho, robando dos esclavas de color amarillo presuntamente oro, la cual la portaban las dos adolescentes, igualmente se presentó un ciudadano identificado como Angarita Gustavo Alberto, quien manifestó que fue objeto de un atraco a mano armada por los ciudadanos antes detenidos.


Así mismo, mediante auto de apertura a juicio oral y público dictado en fecha 04 de octubre de 2004 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control N° 7, de este Circuito mismo Judicial, se ordenó la celebración de debate oral y público con ocasión a los mismos hechos circunscritos en la acusación fiscal, sin modificación de su calificación jurídica.

De manera que, la existencia de las adolescentes FLOR DANIEL VANEGAS GOMEZ y YOLIMAR BERBESI ACEVEDO, durante el iter críminis, así como, el apoderamiento violento del vehículo automotor del que fuera víctima el ciudadano HENRY RODRÍGUEZ PEÑARANDA, mediante el uso de arma de fuego por parte de los acusados, constituyen los hechos originalmente sostenidos por la representación fiscal, y por ende, no son novedosos conforme lo observó acertadamente el fiscal primero del Ministerio Público durante el debate y sus conclusiones.

Es por ello, que el titular de la acción penal, no ejerce la facultad procesal de ampliar la acusación fiscal, y al entenderlo así el juzgador, procediendo ex officio, a ampliarla sin instancia de la parte legitimada para ello, quebranta la formalidad esencial establecida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionando el derecho a la defensa y al juez natural, en suma al justo y debido proceso establecidos en los numerales 1° y 4° del artículo 49 del texto fundamental, cuyos axiomas constitucionales resguardan la disposición legal violada, lo que conlleva, la nulidad de la sentencia recurrida, ordenando la celebración de un nuevo debate oral y público, por ante un juez distinto, pero de la misma categoría al que dictó la decisión anulada.

Habida cuenta la naturaleza de la presente decisión, resulta estéril abordar el otro aspecto denunciado por la recurrente, relativo a la violación de ley, dado que su efecto jurídico procesal es inconciliable con la sanción de nulidad de sentencia declarada ut supra.

Con base a lo expuesto, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto y la nulidad de la sentencia recurrida, ordenando la celebración de un nuevo debate oral y público, por ante un juez distinto, pero de la misma categoría al que dictó la decisión anulada.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIAN ELIZABETH MALDONADO CABALLERO, con el carácter de defensora privada de los acusados ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET.

2. ANULA la sentencia definitiva dictada y publicada el 08 de marzo de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó a los acusados ANDERSON PARDO CORREDOR y MIGUEL ANGEL VARELA BULLET a cumplir la pena de quince (15) años, cinco (5) meses, veintinueve (29) días y ocho (08) horas de presidio, por la comisión de los delitos de robo agravado, ocultamiento de arma de fuego, robo agravado de vehículo automotor y uso de niños o adolescentes para delinquir.

3. ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,


GERSON ALEXANDER NIÑO
Presidente y ponente




JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRÓN HIDALGO
Juez Juez



MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario


As-1026/GAN/mq