REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES I En fecha 15 de marzo de 2006, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano Juan Carlos Vivas Kool, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inter-Continental de Transporte C.A, representada legalmente por el ciudadano Edgar Enrique Rojas Maldonado, titular de la cédula de identidad N° V .3.063.952, bajo el No. 1092 (folio 32). En fecha 16 de marzo de 2006, se libró auto de tramite, ordenando las notificaciones mediante oficios del: Gerente de la División Jurídico Tributario del Seniat, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Todas debidamente practicadas e insertas en los folios, cuarenta y ocho (48); cincuenta y uno (91); cincuenta y nueve (59), sesenta y uno (61); sesenta y tres (63), respectivamente. En fecha 21 de junio de 2006, este tribunal dictó sentencia en el cual admite el presente Recurso Contencioso Tributario, (folios 66 - 68). En fecha 10 de julio de 2006, mediante diligencia la abogada representante de la parte actora presentó copia del instrumento poder que la acredita para actuar en la presente causa (folio 72 – 75). En fecha 10 de julio de 2006, la Abogada Lilian Marianela Rubio Castro, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de promoción de pruebas (folio 76). En fecha 19 de julio de 2006, se libró auto admitiendo las pruebas por ser legales y procedentes, (folio 77). En fecha 14 de agosto de 2006, se libró auto en la cual se ordena solicitar expediente administrativo, (folio 78). En la misma fecha, la mencionada consignó escrito de promoción de pruebas, constante dos folios útiles, (folio 134 y 135). En fecha 13 de julio 2006, mediante auto este tribunal admitió las pruebas por ser legales y pertinentes, (folio 136). En fecha 18 de julio de 2006, se libró auto ordenando anexar comisión recibida, (folio 137). En fecha 07 de agosto 2006, mediante auto se ordenó anexar al presente Recurso, expediente administrativo, (folio 147). En fecha 05 de octubre de 2006, la abogada Marianela presentó escrito de informes (f.- 313 - 327) En fecha 27 de octubre de 2006, se libró auto indicando que solo una de las partes presento escrito de informes y que la presente causa entro en estado de sentencia. (f.- 328) II HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente en el escrito recursivo expone una serie de alegatos el cual se muestran a continuación: 1.- Alude el afectado que no es contribuyente formal, por lo tanto no esta obligado a llevar la relación de compras y ventas del Impuesto al Valor Agregado y Ventas al Mayor, ya que la empresa se encontraba inactiva. 2.- Así mismo, expone que ha sido sancionado con 2 multas por el mismo ilícito, contraviniendo la norma establecida en el articulo 102 del Código Orgánico Tributario, ya que no existe la concurrencia de la segunda infracción, por cuanto la norma menciona los libros en general, traduciéndose en una sola multa por el mismo ilícito, e insiste en reiterar que para su representada no es procedente por no ser contribuyente formal, concluyendo que se configura aquí una desviación de poder, que solicita la nulidad absoluta. III DE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS: En fecha 27 de septiembre de 2005, la Gerencia de la Región los Andes,l Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, impone sanciones la empresa Inter-Continental de Transporte C.A“y emite las Resoluciones siguientes: Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF N-5055000950: Se impone multa por cuanto la administración tributaria verificó para el momento de la fiscalización que el contribuyente formal del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) no lleva la relación de ventas, en contravención de lo establecido en el Artículo 8 de la Ley del Impuesto al valor Agregado y Artículo 6 de la providencia SNAT/2003/1677, correspondiente al ejercicio entre 01/07/2005 y 31/07/2005, según acta de recepción y verificación fiscal o constancia de incumplimiento levantada por el funcionario Henry Salomón Joves Romero, debidamente facultado según providencia administrativa Nro. GRTI/RLA/3752 de fecha 28/07/2005, aplicando sanción prevista en el Artículo 102, numeral 1, primer aparte del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de 50 unidades tributarias, ya que existe concurrencia de ilícitos tributarios. Por último hace del conocimiento del afectado que puede ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario en sus Artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los Artículos 247 y 261 ejusdem. Resolución de de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF N- 5055000951: Se impone multa por cuanto la administración tributaria verificó para el momento de la fiscalización que el contribuyente formal del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) no lleva la relación de compras, en contravención de lo establecido en el Artículo 8 de la Ley del Impuesto al valor Agregado y Artículo 5 de la providencia SNAT/2003/1677, correspondiente al ejercicio entre 01/07/2005 y 31/07/2005, según acta de recepción y verificación fiscal o constancia de incumplimiento levantada por el funcionario Henry Salomón Joves Romero, debidamente facultado según providencia administrativa Nro. GRTI/RLA/3752 de fecha 28/07/2005, aplicando sanción prevista en el Artículo 102, numeral 1, primer aparte del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de 25 unidades tributarias, ya que existe concurrencia de ilícitos tributarios. Por último hace del conocimiento del afectado que puede ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario en sus Artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los Artículos 247 y 261 ejusdem. IV INFORME FISCAL ...omisis.. De conformidad con la Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/2005/746 de fecha 18 de agosto de 2005 se constató que para el momento de la verificación fiscal el contribuyente no lleva las relaciones de ventas y de compras, a las cuales se encuentra obligado como contribuyente, formal del Impuesto al Valor Agregado, en contravención a lo establecido en el numeral 1 del Artículo 145 del Código Orgánico Tributario, los Artículos 5 y 6 de la providencia No. SNAT/2003/1677 de fecha 14/03/2003 y 74 del Reglamento de la ley de Impuesto al valor Agregado, tal como consta en el acta de recepción y verificación no. RLA/DFPF/2005/3752/02 de fecha 16 de agosto de 2005, levantada por el funcionario… Por todo lo antes expuesto y por cuanto el contribuyente incumplió lo dispuesto en el Artículo 8 de la ley de impuesto al valor agregado en el período julio 2005, se aplica correspondiente. V VALORACION DE LAS PRUEBAS Del folio 19 al 29, corren insertas copias simples del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la cual se muestra la cualidad que posee el ciudadano Edgar Enrique Rojas Maldonado, como Gerente de la Sociedad Mercantil. Del folio 37 al 63, corren insertas copias simples: a) providencia administrativa, b) acta de requerimiento, c) acta de recepción y verificación, d) Resolución de Imposición de Sanción, e) acta de clausura, f) acta, g) notificación, h) comunicación dirigida al SENIAT por el recurrente donde informa que la empresa no ha realizado operaciones desde la fecha de su registro hasta el 31/12/2003, I) comunicación dirigida al SENIAT por el recurrente donde informa que la empresa no ha realizado operaciones desde la fecha de su registro hasta el 31/12/2004, j) comunicación dirigida al SENIAT por el recurrente donde informa que la empresa no ha realizado operaciones desde la fecha de su registro y en los periodos comprendidos desde el 01-01-2005 hasta el 31-12-2005, k) planilla de liquidación definitiva de rentas y pago para personas jurídicas, comunidades y sociedades de personas incluyendo actividades de hidrocarburos y minas, de fecha 31 de marzo de 2004, en cero l) fotocopia de la cédula de identidad del ciudadano Edgar Enrique Rojas Maldonado, ll) fotocopia de la cédula de identidad del ciudadano Juan Carlos Vivas Kool, e inpreabogado, m) relación de Estado de cuenta en cero. De estos documentos se desprende, que la empresa se encontraba inactiva, y que no ha tenido actividad económica desde su constitución, que cumplió con su obligación de presentar declaraciones e inscribirse en el RAR, además de declarar IAE. Todos los documentales aquí señalados se les conceden valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR: La controversia se circunscribe en conocer y describir la obligación del recurrente a llevar los libros de compras y ventas en materia de Impuesto al Valor Agregado, aún cuando la empresa se encuentra inactiva. A tal efecto, al tratarse el caso de autos de un deber formal, es preciso traer a colación la importancia que poseen los deberes formales dentro del sistema Tributario, en tal sentido, la administración tributaria dispuso de este mecanismo para obtener la información fidedigna, necesaria y suficiente para así cuantificar y determinar adecuadamente las deudas impositivas. Estos deberes formales que deben ser de estricto cumplimiento son obligaciones accesorias, previstas y reguladas por las Leyes, Reglamentos o por Actos Administrativos de efectos generales, que se imponen a contribuyentes, responsables o terceros a fin de colaborar con la Administración Tributaria en el desempeño de su cometido. Ahora bien, ¿quienes están sujetos a cumplir con esta obligación?, sin duda alguna los contribuyentes que no superen las 3000 Unidades Tributarias, aquellos sujetos que ejercen exclusivamente actividades y operaciones exentas o exoneradas del impuesto, obligados a cumplir las exigencias establecidos en la Providencia Administrativa Nro. 1677, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.661 de fecha 31 de marzo de 2003. Para que nazcan las obligaciones instrumentales o deberes formales, en el caso de autos, es necesario ser sujeto pasivo del Impuesto al Valor Agregado y si no ser contribuyente formal, que son justamente los que realizan hechos imponibles tipificados en el Artículo 1 y 2 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, no generando más de 3000 U.T anuales, pero si en cambio la Sociedad Mercantil no ha realizado ninguna actividad tipificada como hecho imponible en la ley simplemente no es contribuyente y no tiene ninguna obligación ni sustancial “de pagar” ni formal, es decir, el cumplimiento de estas obligaciones accesorias que impone la ley. Estando plenamente probado que la sociedad mercantil no ha tenido ningún tipo de actividad económica desde su constitución, hasta la fecha de la verificación no puede ser sancionado ya que estaría la Administración tributaria violando el principio de legalidad, al respecto, este tribunal se permite traer a colación lo pronunciado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de julio de 2004, Exp Nro. 20047-0434 el Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa: Ahora bien, respecto de tal principio, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el señalado principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración.(subrayado del Tribunal) Como bien puede observarse del extracto, para dar cumplimiento al principio de legalidad la Administración debe obrar cuando haya sido facultada y cobrar los tributos cuando hayan sido previstos en la ley, de tal forma que, no hay delito ni pena, sin ley penal previa, así quedó expresado dicho criterio en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de diciembre de 2003, Nro. 01947. Ahora bien; esa facultad para recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios, se encuentra prevista en el Artículo 121, numeral 1 y 2, del Código Orgánico Tributario a saber: Artículo 121 La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial: 1. Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios. 2. Ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización y determinación para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo. Como puede observarse, si bien es cierto que la administración posee facultad para cobrar tributos, no es menos cierto que debe actuar ajustada a derecho, es decir, en aplicación de la norma que corresponda para el ilícito verificado, para dar cumplimiento al principio de legalidad, así como también al principio de tipicidad, que se encuentra muy enlazado al principio de legalidad, pues, ambos deben encuadrarse, por cuanto el primero determina la normativa de las conductas ilícitas y el segundo identifica específicamente el ilícito y su consecuencia sancionatoria, así describe el principio de tipicidad el ponente en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 11 de diciembre de 2003, a saber : En lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la actora, el cual se encuadra en el principio mismo de la legalidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria. En tal sentido, en atención a los pronunciamientos previamente trascritos, se llega a la conclusión que nadie debe ser condenado por acto u omisión que no este previamente calificado en la ley de manera expresa como infracción, puesto que para sancionar es necesario, primero, se identifique el tipo de ilícito para luego aplicar la sanción que corresponda para el ilícito verificado. Retomando el caso bajo estudio, la Administración calificó al ciudadano Juan Carlos Vivas Kool, como contribuyente formal, cuando ni siquiera es contribuyente, pues tal como ya se explicó el ciudadano no realiza hechos imponibles tipificados en el Artículo 1 y 2 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, por lo tanto no tiene la obligación ni material, ni sustancial, ahora bien; el recurrente alega en el escrito recursivo que el presente caso es típico de desviación de poder; si embargo observa esta juzgadora que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho y derecho, en tal sentido, a fin de aclarar cual es el significado de estos vicios y cuando se está en presencia de ellos, es preciso traer a colación lo que el doctrinario señaló respecto a la desviación de poder: El acto viciado de desviación de poder…es aquel en el cual su autor (el funcionario público) al ejercer la potestad que le confiere la norma se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional persigue un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico-positivo. (subrayado del tribunal) Doctrina. Teoría de las nulidades en el derecho administrativo. Enrique Meier E. Pág. 349 En el contexto citado, existe una palabra clave que caracteriza la desviación de poder que es la “intencionabilidad”, tal como se lee, la desviación de poder viene dada por la intención con la cual se persigue un fin distinto previsto en la norma, el cual para que exista su procedencia es preciso se cumpla unos requisitos de exigencias, pues el recurrente en primer lugar debe señalar cual es la finalidad desviada, que en su criterio perseguía la Administración al dictar el acto, y probar suficientemente que fue esa finalidad la determinante para dictar el acto (Derecho Contencioso Administrativo, Libro Homenaje al profesor Luis Enrique Farias Mata, Pág. 174). Como es sabido, la ley atribuye a la autoridad administrativa el ejercicio de cierta facultad, con el objeto de obtener un fin determinado, no obstante, si la Administración se vale de este poder para obtener un fin distinto al contemplado en la ley, se desvía la finalidad, y estaremos en presencia de un acto viciado de abuso o exceso de poder, lo que acarrea la nulidad del o los actos administrativos que imponen la sanción. En la ponencia antes señalada, indica lo que no es la desviación de poder y a fin de esclarecer dicho vicio que tiende a confundirse con el falso supuesto, indica: Así la Corte Primera de lo Contencioso – Administrativo desestimó la denuncia de desviación de poder que se basaba en la afirmación de que la Administración, en un procedimiento disciplinario, habría violado las reglas sobre la apreciación de las pruebas; estimó la Corte que el recurrente había calificado más el vicio pues, de ser ello cierto, se trataría de un vicio de procedimiento o de un vicio de fondo, por errónea calificación de la situación jurídica, pero no de un vicio en el fin. En efecto, la errónea calificación de los hechos constituiría un vicio de falso supuesto de hecho, tal como se dejó precisado al analizar los vicios en la causa. Como bien puede observarse de lo antes expuesto, la errónea calificación de los hechos constituye un falso supuesto de hecho por ser un vicio de fondo, y no un vicio en el fin (desviación de poder). En conexión con lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en numerosos fallos entre ellos el dictado en su sentencia de fecha 04 de mayo de 2005, Nro. 1115, ha expresado lo que debe entenderse por falso supuesto de hecho y de derecho, señalando lo siguiente: Por lo que respecta al falso supuesto de hecho y de derecho, la doctrina de esta Sala ha entendido que el primero tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; y el falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. Tal como se lee de la sentencia parcialmente trascrita, el falso supuesto de hecho se da respecto a circunstancias fácticas en que se fundamentó el acto administrativo, reconociendo la existencia del falso supuesto de derecho donde la Administración fundamenta su decisión en una norma que no resulte aplicable al caso concreto. Con base a lo antes señalado, esta juzgadora contrariamente a lo sostenido por el recurrente en su escrito recursivo, aprecia que en el presente caso lo que existe es un falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración calificó al recurrente como contribuyente formal, no siendo contribuyente de ningún tipo, así mismo, aplicó en función de la calificación errada del hecho multa basada en una norma que tampoco procede, haciendo generar al recurrente una obligación tributaria, que no le corresponde, ya que al no ser contribuyente no nace la obligación tributaria ni mucho menos la norma jurídica aplicable, por lo tanto en virtud de la motivación precedente se anulan los actos administrativos identificados con los Nros de liquidación 05101225000950 y 051001225000951 de fecha 27 de septiembre de 2005, por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y así se decide. En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala: “Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado con lugar, hay condenatoria en costas para la República Bolivariana de Venezuela si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente. Según la norma trascrita no cabe duda de que en el caso de autos las costas procesales son procedentes, y así se decide. VII DECISIÓN Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: • CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano Juan Carlos Vivas Kool, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inter-Continental de Transporte C.A, representada legalmente por el ciudadano Edgar Enrique Rojas Maldonado, titular de la cédula de identidad N° V .3.063.952” inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 47, Tomo 15-A, de fecha 18/10/2002, contra las Resoluciones de Imposición de Sanción identificadas con los números de liquidación Nros 051001225000950 y 051001225000951, de fecha 27/09/2005, emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. En consecuencia Se Anulan dichas Resoluciones de Imposición de Sanción. • Se condena en costas a la república Bolivariana de Venezuela en la cantidad de trescientos sesenta y siete mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 367.500,00), según lo establecido en el Artículo 327 del Código de procedimiento civil, monto correspondiente al 10% en la cual se encuentra estimada la demanda. • Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, según el Artículo 65 de la Ley de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, Ofíciese a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor), a los fines de que practique la notificación al Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela. Cúmplase Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de Dos Mil Seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ JUEZ TITULAR BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO LA SECRETARIA En la misma fecha siendo las 11:30 am se publicó la anterior sentencia bajo el Nº 649 y se libraron oficios Nros 10226, 10227, 10228. LA SECRETARIA Exp N° 1092 ABCS/yully .