TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL NUMERO NUEVE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

San Cristóbal, 24 de Noviembre de 2006
196° y 147°

Visto la solicitud interpuesta por el ciudadano Abogado RAMON FERNANDEZ VEGA, Defensor Técnico, en su condición de Defensor de las ciudadanas DESIREE DE LA CONSOLACION ORTEGA CORZO Y LUZ ALBA CORZO MARTINEZ, en la causa penal Nº 9C-7013-06, en donde se solicita se declare previamente la nulidad del Acta policial inserta a los folios dos (02), tres (03) y su Vuelto; el Tribunal para decidir observa:

Previamente, es necesario establecer que este Tribunal somete su actividad al ejercicio jurisdiccional dentro del marco de la ley y el derecho, con el respeto debido a las garantías y a los derechos de los ciudadanos, y en acatamiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 335 del texto constitucional.
Dentro de este marco, es necesario considerar la función del Tribunal de Control, como garante de la constitucionalidad y de la ley en las fases preparatoria e intermedia del proceso penal establecido en Venezuela, la cual debe acreditar ante todo la fiel observancia de los principios Pro Humanitas que infunden el paradigma del Estado Social, democrático, de derecho y de justicia, en la visión moderna de la aplicación de la justicia, mediante la tutela real y efectiva de los derechos de todos, sin privilegios y en igualdad de condiciones.
Esto significa que el Juez de Control ha de sopesar el delicado balance entre la aplicación de la ley por parte del Estado, y el mantenimiento necesario de los derechos que son inherentes a los ciudadanos en cuanto seres humanos socialmente activos.
Tal labor debe realizarla en la praxis del quehacer cotidiano, inmerso en la diatriba rápida de un proceso penal dinámico, en donde confluyen diversidad de intereses, pero donde ha de privar el interés supremo del descubrimiento de la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación de la justicia, en franco cumplimiento a las disposiciones de los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esto lo hace dentro del principio del debido proceso, conocido por la doctrina internacional como juicio justo, como rector principal de la conducta de las partes y del apego a la legalidad y a la legitimidad del proceso en cuanto tal. Y es, en el debido proceso, en donde el Juez de Control puede regular la conducta de las partes para impedir un desapego a la viabilidad práctica del proceso, evitando las dilaciones inútiles y las actuaciones de ellas, evitando así la incidencia de la mala fe. Ello a tenor de lo previsto en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, el apego al debido proceso implica no sólo el cumplimiento de la forma sino también del fondo de sustantividad esencial, que es la legitimidad y la legalidad de los actos, y lo más importante, el respeto y garantía de los derechos enunciados o no y que son inherentes a la condición humana.
Pero, es el Juez quien controla y regula las facultades de las partes para evitar desatinos que intencionalmente o no puedan afectar el curso del proceso penal.
Es preciso, entonces, analizar a la luz de tales consideraciones previas, la solicitud de nulidad, la cual se plantea por la defensa en su oportunidad, y que conforme ha requerido el impetrante actor de la defensa, exige un pronunciamiento previo.
Vale afirmar, antes que nada, que la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece que es en la oportunidad de la Audiencia Preliminar cuando se pueden escuchar las partes, tanto en la presentación del acto conclusivo fiscal, así como la oposición de excepciones a la misma, así como en cuanto a los medios probatorios esgrimidos para su debate en juicio oral y público.
Al respecto, la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 605 de fecha 22-04-2005, en Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, establece:
“Visto lo anterior, se observa que en la audiencia preliminar, el juez de control debe examinar la admisión o no de la acusación presentada por el Ministerio Público y por la víctima, si fuere el caso, e igualmente debe analizar, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Resultando obvio que en esta oportunidad no nos encontramos en la oportunidad señalada para la realización de la audiencia preliminar para esta causa penal, por lo que desde ya existe una objeción cognitiva a emitir un pronunciamiento previo, debido a que el mismo ha de realizarse en la oportunidad establecida en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y no antes.
Sin embargo, es preciso resolver la petición de nulidad formulada, por cuanto también obsta la garantía de que todos los actos del proceso deban adecuarse a la Constitución y a la ley, evitando la nulidad absoluta o relativa de los mismos.
Y, en este sentido, es dable realizar el siguiente análisis.
Dentro de este considerando, previamente, es necesario afirmar que a la defensa le asiste en todo instante e instancia el derecho a ejercer los recursos y a utilizar los MEDIOS ADECUADOS para su defensa, esto en virtud de que el debido proceso es la fuente elemental que permite en la práctica la primacía y la garantía fundamental de todos los derechos que le asisten a los ciudadanos, aun cuando estos se hallen sometidos a proceso penal.
Tal afirmación deviene de la aceptación inequívoca de que tales derechos son fundamentales e inalienables, por ser innatos a la persona humana, en su esencia natural.
Bien, es verdad, que el Artículo 49 numeral 1 de la Constitución estable que la “…La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso… ”, y, tal derecho ha de ser respetado por toda autoridad, para garantizar la protección de la persona y de sus garantías.
Todo ello, en virtud de que se trata de un derecho humano enunciado por la Constitución venezolana, la cual asume el principio de la preeminencia de los Derechos Humanos (Art. 2 C.R.B.V.) como guía de la definición conceptual, política y jurídica que debe orientar al Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
Sin embargo, la propia Constitución establece que tal defensa debe utilizar una serie de medios ADECUADOS, constituyéndose esto en una primera aseveración que impone el deber de que todos los actos, incluso los de la defensa, deben someterse a la ley, por cuanto dentro del mismo texto del Artículo 49 numeral 1, se establece que hasta los medios probatorios que se obtengan con vulneración al debido proceso son nulos.
Establece la Constitución que los medios utilizados para la defensa deben ser adecuados, y esto significa que deben someterse al principio fundamental del debido proceso, según la jurisprudencia consiste en:

“Finalmente, la Sala en cumplimiento de su función pedagógica, le hace saber, al juez de la recurrida que en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del “debido proceso”, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal…”.(TSJ- SCC, 19 de Marzo de 2003, Ponente: Carlos Oberto Velez).

Por otro lado, la jurisprudencia también señala:
“Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado”. …”.(TSJ- SCP, 06 de Abril de 2003, Ponente: Beltran Haddad).

Es decir, que el debido proceso es, en definitiva, el apego a la ley. Apego a la ley que suministra la garantía necesaria para asegurar la libertad y la seguridad del ciudadano; y no puede ser vulnerado ni por el Juez ni por las partes en el proceso penal, sea el Fiscal del Ministerio Público o el defensor y su defendido, por cuanto esto quebrantaría la legalidad del proceso viciando su naturaleza y finalidad, los cuales son: descubrir la verdad y administrar justicia.
Según esto, e interpretando el sentido del debido proceso, un medio adecuado es aquel se adecue a lo previsto en la ley, y dentro del apego al procedimiento legal previsto.
En este sentido, se aprecia que la defensa solicita un pronunciamiento previo que resuelva acerca de la nulidad de absoluta del acta policial de fecha 29 de agosto de 2006, por cuanto afirma que la misma adolece de los requisitos legales necesarios para su validez, debido a que a pesar de que se trató de uno de los supuestos de necesidad y urgencia a que se refiere el artículo 210, se requiere la declaración de los testigos y el levantamiento de un acta de allanamiento.
A los efectos del pronunciamiento de este Tribunal sobre lo solicitado, es oportuno señalar que de acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del Juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración, o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Tales nulidades puede ser de dos tipos: absolutas, señaladas como tales expresamente por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo fundamento esencial es el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero, el Código Orgánico Procesal Penal, no enuncia expresamente la existencia de la nulidad relativa, sólo se conforma con afirmar la existencia de ciertos vicios de los actos que pueden ser convalidados o subsanados dentro del proceso, a las cuales se les ha denominado por la doctrina como nulidades saneables.
Siendo un criterio aceptado de que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento dentro del proceso, partiendo del principio de la deducibilidad de las mismas, tal como afirmaba Giovanni Leone (citado por Chiriboga 2004;221).
En este orden, puede declararla de oficio, al encontrarse frente a un acto que se encuentre viciado de nulidad absoluta. Pero, tal como lo señala el criterio de la jurisprudencia, sólo procede dentro de una interpretación restringida de la ley.
“Por ello, esta Sala reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: Gustavo Gómez López), en cuanto a que: “(…) dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos (…). Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: (…) cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (TSJ-SC Sentencia Nº 2907, Expediente Nº 05-1735 de fecha 07-10-2005)

Así, también, puede ser solicitada por alguna de las partes en el curso del proceso, trátese de nulidades absolutas o saneables. Sin embargo, tal solicitud, aun cuando, sea un derecho de las partes, se encuentra sometido al imperio del debido proceso, el cual le infunde su legitimidad y legalidad.
En el presente caso se observa, que tal vicio de nulidad absoluta alegado por la defensa, se funda en la falta de requisitos formales, tales como la presencia de testigos o el levantamiento de un acta de allanamiento.
En este sentido, se aprecia que las nulidades pueden ser invocadas por las partes como una pretensión que busca depurar el proceso. Pero, tal pedimento debe estar referido a un hecho puntual que aparezca evidente y sea concreto, y no en cuanto a una mera enunciación argumentativa de la defensa en cualquier proceso; así también debe invocar el fundamento legal que asiste, como derecho vulnerado por el acto presuntamente viciado. Por ello le corresponde al Juez, a tenor de lo dispuesto por el artículo 104 del Código Orgánico Procesal regular esta facultad de las partes, no limitarla.
Es pertinente, pues, analizar el alegato de la defensa en cuanto a la nulidad, para resolver la misma, como punto previo, aún antes de la audiencia preliminar, porque es necesario depurar el proceso si este se encontrare viciado de algún tipo de defecto subsanable o no.
Afirma la defensa, que existe nulidad absoluta, por lo siguiente:
1) Por cuanto, la entrada en la vivienda por parte de los funcionarios policiales se realizó sin una orden de allanamiento.
2) Que dicho acto no fue realizado en presencia de testigos.
3) Que de dicho acto no se levantó acta de allanamiento.
En este sentido es dable afirmar, que prevén los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal las circunstancias que permiten establecer los supuestos en los cuales un acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, es decir cuando el mismo se ha realizado en franca vulneración a las exigencias concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que establece el Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Huelga, entonces, estudiar lo relacionado a la presunta vulneración del derecho a que se refiere el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”.

En dicha disposición se establece la garantía del derecho a la inviolabilidad del hogar, estipulándose asimismo, las condiciones en las cuales por vía excepcional se puede limitar tal derecho sin que pueda alegarse vulneración flagrante del mismo. Estos supuestos son los siguientes:
1) Mediante orden judicial,
2) para impedir la perpetración de un delito o
3) para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales.

Todos ellos casos concretos que involucran siempre la necesidad de que la actuación policial sea respetuosa de la dignidad inherente al ser humano.

Uno de estos supuestos se halla regulado expresamente por el artículo 210 en el numeral primero, que regula las excepciones específicas que permiten actuar sin necesidad de orden de allanamiento previa obtenida por las vías legales expresamente previstas, y mediante la orden judicial de un Juez competente.

Así el artículo 210 numeral 1 prevé lo siguiente:
“…Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Se observa que la Constitución ampara la actuación policial sólo en cuanto esta sea necesaria y urgente para impedir la perpetración de un delito, y tal supuesto se encuentra previsto por el Código Orgánico Procesal Penal, en el anteriormente expuesto artículo 210 ya referido. Haciéndose la salvedad de que tal circunstancia se debe hacer constar detalladamente en el acta que sustente la actuación policial.

Dentro de tal marco, se observa que el acta policial de fecha 29 de Agosto de 2006, inserta a los folios dos (02) y tres (03) y su Vuelto, de la presente causa penal hace referencia al hecho a que, dentro del curso de un procedimiento en donde se aprehendió a un ciudadano, previamente capturado por la acción de los ciudadanos, se obtuvo la información de que una ciudadana que fue solamente identificada por su nombre como Desiree, había sido cómplice en la comisión del hecho punible. En virtud de lo cual, los funcionarios policiales procedieron a dirigirse a la casa de habitación señalada por el ciudadano aprehendido, procediendo a efectuar llamada a la ciudadana Fiscal Décima del ministerio Público para obtener la respectiva orden de allanamiento por ante el Juez de Control, siendo durante el curso de la espera de la Orden de Allanamiento, cuando se percataron los agentes policiales que al interior de dicha vivienda se realizaba una actividad que hacía presumir la intención de deshacerse de sustancias (presumiblemente estupefacientes) mediante su descarga en las vías de aguas negras, hecho que ameritaba la urgente necesidad de acción por parte de los funcionarios policiales quienes procedieron a llamar reiteradamente a la puerta, siéndole abierta posteriormente, y al efectuar la revisión del sitio allanado, encontraron, según el texto del acta policial, sendas bolsitas contentivas de sustancias, las cuales fueron halladas en la vía de aguas negras, y en ocultas bajo las bombonas de gas.

Esto implica, sin emitir criterio al fondo de la causa, y únicamente para resolver el petitorio previo de la defensa, que los funcionarios policiales actuaron con apego al supuesto que permite el allanar un hogar sin que medie orden judicial previa, es decir, para impedir la comisión de un hecho punible, el cual se encuentra previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tratándose de un delito de lesa humanidad de carácter permanente según el criterio reiterado y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Además, se destaca que los funcionarios policiales dejaron constancia detallada de las circunstancias que ameritaron la actuación urgente e inmediata por parte de ellos.
Asimismo, se hicieron acompañar de dos testigos y se levantó el acta policial de fecha 29 de agosto de 2006, a que se refiere el presente auto, misma que es tildada de nula por la defensa.
De la presencia de tales testigos se deja constancia en el acta policial de fecha 29 de agosto de 2006, los cuales fueron identificados como RONNY YAIR RANGEL ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° V- 19.133.776, y HOSMAN YAGUARIN PEREZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-17.930.808.
Tales razones permiten afirmar que la actuación policial se realizó en apego a los parámetros de la Constitución y de la Ley Adjetiva Penal, por lo que no existe violación de la garantía del hogar doméstico, tal como alega la defensa como fundamento de su solicitud de nulidad absoluta del acta policial,
Por otro lado, en el análisis realizado se aprecia que los fundamentos para solicitar la nulidad aluden al fondo de la causa, cuestiones que son propias de la oportunidad del juicio oral y público, y que serán debatidas en su momento, dentro de los principios inherentes a esa fase entre los cuales se encuentran la contradicción y la inmediación, mismos que no son propios de la naturaleza de la fase preparatoria e intermedia, por cuanto el Juez de Control no tiene la inmediación sobre los elementos probatorios que sustentan la investigación, y mucho menos aun puede permitir que se vulnere el debido proceso permitiendo a las partes el hacer alegatos que se refieren al sustrato mismo del juicio oral y público por realizarse.
En virtud de los planteamientos anteriores, considera este Tribunal que debe declararse sin lugar tal solicitud, y así se decide.

Por los fundamentos de hecho y de derecho ya expuestos, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL NUMERO NUEVE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
Único: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal. –
Notifíquese a las partes. Regístrese.-

ABG. HECTOR EMIRO CASTILLO GONZÁLEZ
JUEZ NOVENO DE CONTROL (S)

ABG. EDWARD NARVAEZ GARCIA
SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado
Secretario
CAUSA PENAL Nº: 9C-7013-06