TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
196° Y 147°
I
En fecha 06 de marzo de 2006, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de sesenta y un (61) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro 1090 interpuesto por el ciudadano, Wilmer Jesús Maldonado Gamboa en su carácter de Coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA PROTECA C.A.” (F-62)
En fecha 08 de marzo de de 2006, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas (F-71 al 73 y vuelto).
En fecha 08 de marzo de 2006, este tribunal dicta sentencia en la cual niega la solicitud de Amparo Cautelar. (F-71 al 73 y vuelto)
En fecha 15 de junio de 2006, la abogado Glenda Osmary Laviosa García, titular de la cédula de identidad N° V-9.415.417, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.9938, quién presentó escrito de oposición junto con instrumento Poder que le acredita como representante de la República. (F-93 al 99)
En fecha 21 de junio de 2006, la abogado Patricia Ballesteros Omaña, titular de la cédula de identidad N° 9.218.086, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.427, en su carácter de Coapoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PROTECA S.A., quién presentó escrito de pruebas. (F-100 al 101)
En fecha 27 de junio de 2006, este tribunal dicta sentencia en el cual admite el presente Recurso Contencioso Tributario, contra el acto administrativo contenido en Resolución Culminatoria del Sumario N° 2004-000134 de fecha 16/12/2004 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).(F-104 al 107 y vuelto)
En fecha 12 de Julio de 2006, se hizo presente en este tribunal la abogada Glenda Osmary Laviosa García, titular de la cédula de identidad N° V-9.415.417 inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.938, quien presentó escrito de promoción de pruebas junto con instrumento Poder que le acredita como representante de la República. (F111)
En fecha 12 de Julio de 2006, se hizo presente en este tribunal el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, con el carácter de Coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTUCTORA PROTECA S.A., quien presentó escrito de promoción de pruebas. (F112- 113)
En fecha 25 de julio de 2006, auto de admisión de las pruebas. (F-114)
En fecha 17 de octubre de 2006, la representante de la República, presentó escrito de informes. (F-337 AL 342)
En fecha 17 de octubre de 2006, el representante de la parte actora presentó escrito de informes. (F343 AL 355)
En fecha 28 de octubre de 2006, la causa entra en estado de sentencia (F-356)
II
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El representante de la Sociedad Mercantil Constructora PROTECA S.A, intenta la impugnación del acto recurrido, objeto del presente recurso, fundamentando en que se produjo Silencio Administrativo alegando de este modo:
1.- Que su representada canceló el impuesto resultante establecido por la fiscalización en fecha 17/11/2004; dejando constancia en las Forma IVA 00030, para la declaración y pago del impuesto, en efecto la administración concluyó en la confirmación del Acta de Reparo N° RLA/DF/F/IVA/2004-08 de fecha 10/03/2004, en la Resolución Culminatoria del Sumario, debiendo cumplir con lo previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento señalando que la Administración debió realizar: “…realizar la actualización monetaria e intereses compensatorios y aplicar la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido…” debiendo cumplir con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.
2.- Asimismo, arguye la violación al principio de la legalidad extinción de la obligación tributaria principal, violación del debido proceso tributario estableciendo el artículo 38 y 39 del Código Orgánico Tributario ordinal 1° que es causal de extinción de la obligación tributaria el pago, siendo que el contribuyente cumplió con el pago de la obligación tributaria principal de forma extemporánea por lo que se debió producir la extinción de la obligación señalada, disponiéndolo el artículo 38 ejusdem.
3- Considera igualmente la nulidad del acto administrativo recurrido por violación; ya que el mismo violó el derecho de petición de lograr una ajustada respuesta, establecido en el artículo 51 de la Constitución; no suministrando tramite a lo planteado como se le había interpretación.
4.- Asimismo argumenta la Violación al procedimiento legalmente establecido.
5.- Cálculo de los intereses moratorios.
6.- Asimismo la Violación al principio de la legalidad, nulidad de la multa, violación al derecho a la defensa.
7.- De igual modo la Violación al principio de la legalidad, nulidad de la multa, ausencia de motivación.
8.- La Nulidad de la multa graduación de las sanciones tributarias, inmotivación.
9.- La Violación al principio in dubio pro- contribuyente.
10.- Finalmente la Contradicción en la sanción.

III
DE LA RESOLUCION RECURRIDA

1.- Resolución N° RLA/DSA/2004-000134 de fecha 16 de diciembre de 2004:
“Por fuerza de los expuesto, esta Gerencia confirma en los términos de la presente Resolución, el Acta de Reparo identificada con las siglas y números RLA/DF/F/IVA/2004-08, de fecha 10/03/2004, y en consecuencia procede a determinar la Obligación Tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la contribuyente CONSTRUCTORAA PROTECA S.A., CONFORME A LO DISPUESTO EN EL Artículo 130 del Código Orgánico Tributario vigente:

Impuesto a pagar:

PERIODO IMPUESTO OMITIDO BS.
Octubre 2000 407.548,45
Diciembre 2000 2.295.739,42

“…omissis…”
En consecuencia, es procedente la aplicación de la sanción contenida en el mencionado Artículo, para cuya determinación es necesario efectuar las siguientes consideraciones: EL prenombrado Artículo 97, establece una sanción para el ilícito en cuestión, la cual va desde un diez por ciento (10%) hasta doscientos por ciento (200%) del tributo omitido, aplicable a los períodos de Octubre y Diciembre del 2000, es decir, que nos encontramos en presencia de sanciones comprendidas entre dos límites. Y a los efectos de su cuantificación, el Código no contiene una disposición que indique la forma o manera de aplicarlas o graduarlas, pero si contiene un principio establecido en el Artículo 71 del Código de 1994, el cual permite la aplicación o los principios y normas del Derecho penal compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario, cundo esta o contenga disposiciones expresas sobre el particular…”

“…omissis…”

“…Visto que en el caso concreto no existen Atenuantes o Agravantes que modifiquen la pena normalmente aplicable, esta Gerencia decide aplicar la Sanción en su término medio, es decir, el Ciento Cinco por ciento (105%) del Tributo Omitido, como se identifica a continuación:

PERIODO IMPUESTO A PAGAR
(BS.) MULTA 105%
(BS.)
Octubre 2000 407.548,45 427.925,87
Diciembre 2000 2.295.739,42 2.410.526,39

“…omissis…”

“..En consecuencia el responsable, sujeto pasivo de esta relación, que junto con la contribuyente, puede responder conjunta y solidariamente con la contribuyente, tanto de la obligación de cancelar los tributos, de las sanciones y otros accesorios que pudieren imponerse, así como del cumplimiento de los diferentes deberes formales y/o materiales exigidos por los estamentos correspondientes…”

“…omissis…”

Por todo lo antes expuesto, esta Gerencia, decide declarar al ciudadano Raúl José Colmenares López, titular de la cédula de identidad N° V- 3.711.795, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal , del Estado Táchira, como RESPONSABLE SOLIDARIO, de todas y cada una de las obligaciones que la empresa por él representada Constructora PROTECA S.A., mantiene con el Fisco Nacional, como consecuencia de los procesos de fiscalización, que concluyen con la emisión de la presente Resolución, así como de las que se puedan generar, como derivadas de la misma y que no sean canceladas u honradas por la referida contribuyente. Sirviendo la presente declaratoria, como elemento suficiente, para ejercer, en contra del ciudadano mencionado, la ejecución judicial de créditos fiscales o juicio ejecutivo, prevista en los artículos 289 al 295 del Código Orgánico Tributario, en el caso de que no sean cancelados los conceptos liquidados en el presente Acto y éste se constituya en un Acto Administrativo definitivamente firme. Así se decide.”
“En consecuencia, se expiden planillas de liquidación a cargo de la contribuyente CONSTRUCTORA PROTECA S.A., las cuales deberá cancelar en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales, por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan, los cuales han sido aproximados a su número entero superior o inferior, siguiendo las instrucciones del Artículo 136 del Código }Orgánico Tributario vigente:

PERIODOS IMPUESTO OMITIDO (Bs.) MULTA POR
CONTRAVENCION (Bs.)
Octubre 2000 407.548,00 427.926,00
Diciembre 2000 2.295.739,00 2.410.526,00
TOTAL 2.703.287,00 2.838.452,00

IV
INFORMES DE LA REPUBLICA

La abogada Glenda Osmary Laviosa García, titular de la cédula de identidad N° V-9.415.417, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.938, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República presentó escrito de informes expresando la opinión del Fisco Nacional en los siguientes términos:
“…Entendiendo el debido proceso como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho, esta Representación fiscal estima necesario destacar que la Administración Tributaria apertura procedimiento de fiscalización mediante la emisión de la Providencia Administrativa GRTI/RLA473 del 05-02-2004, la cual originó Acta de reparo RLA/DF/F/IVA/2004/08 de fecha 10-03-2004, que de conformidad con lo establecido en el artículo 111 Parágrafo Segundo y 186 del Código Orgánico Tributario, se emplazó al contribuyente o responsable para que procediera a presentarla declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e interese compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.”
“Ahora bien la contribuyente cumplió parcialmente dicho mandamiento de carácter legal, sin hacer del conocimiento del mismo a la Administración Tributaria. En este sentido, se procedió de conformidad con lo pautado en los artículos 183, 185 y 188 ejusdem, para finalizar con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA/DSA/2004/000134 de fecha 16-12-2004, actos que fueron debidamente notificados a la contribuyente, sin que formulara los descargos correspondientes y aportara la totalidad de las pruebas para su defensa, siendo una necesidad y obligación que tienen los contribuyentes de probar con medios idóneos, la fechaciencia de sus alegatos y con ello desvirtuar de esta forma la actuación fiscal por cuanto de no probar nada en el proceso se deben tener como ciertas las actuaciones fiscales.”
“De tal manera que resulta improcedente el alegato esgrimido por el contribuyente relativo al vicio de nulidad en virtud de prescindir del procedimiento legalmente establecido…”

“…omissis…”

“…En este sentido la Administración Tributaria actuó conforme lo establece el Código Orgánico Tributario, y otorgándole las más elementales garantías del procedimiento, lo cual no fueron ejercidas por la recurrente durante el procedimiento en vía administrativa.”

Concluye solicitando se declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso y en el caso contrario, se exonere a la República Bolivariana de Venezuela del pago de las costas procesales por haber existido motivos racionales para litigar.
V
INFORMES DE LA PARTE ACTORA

El abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, en su carácter de Coapoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PROTECA S.A., presentó escrito de informes, por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica lo expuesto en su escrito, de allí que resulte innecesario un análisis más minucioso de tales argumentos.

VI
VALORACION DE LAS PRUEBAS

Esta juzgadora pasa a pronunciarse sobre el recurso contencioso de conformidad a las actas que posee el expediente y las cuales se valoran a continuación:
Del folio 10 al 11; copia simple de poder otorgado por el ciudadano Raúl José Colmenares López, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PROTECA S.A., al abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, dicho poder adquirido ante la notaria Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira bajo el N° 37, Tomo 37 en fecha 01 de marzo de 2004.
Del folio 30 al 31; declaración y Pago del impuesto Forma IVA 00030; la cual fueron canceladas en fecha 17 de noviembre de 2004, tal como se desprende del sello en la parte inferior de dicha planillas.
Del folio 126 al 261; se encuentran copias de los documentos constitutivos del expediente sustanciado en sede administrativa contentivo de: 1) Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/473 de fecha 05/02/2004 en la que se autoriza a la funcionario Karin Esperanza Morales Santos a realizar la fiscalización correspondiente; 2) Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/473/KM/01 de fecha 11/02/2004 en la que se requirió la documentación señalada; 3) Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2003-1782-005 de fecha 09/09/2003 requiriendo la documentación necesaria; 4) Acta de recepción N° RLA/DF/F/2003-1782-005R de fecha 10/09/2003 recibiendo la documentación requerida; 5) Acta de Recepción N° RLA/DF/F/IVA/473/KM/01 de fecha 05/03/2004 conforme a lo solicitado en el acta de Requerimiento RLA/DF/F/IVA/473-01 de fecha 11/02/2004, recibiendo la documentación señalada; 6) Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-1782-001 de fecha 16/06/2003 procediendo a solicitar la documentación necesaria; 7) Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-1782-01 de fecha 10/07/2003; 8) Estado de Flujo Neto de efectivo de la referidas Sociedad Mercantil para el año terminado el 31/12/2000; 9) Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-07 de fecha 10/03/2004 ordenando adjuntar a expediente fiscal de la contribuyente en materia de IVA para los períodos impositivos fiscales de septiembre, octubre y diciembre 2000; 10) Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2003-1782-005 de fecha 09/09/2003; 11) Acta de Recepción RLA/DF/F/2003-1782-005R de fecha 10/09/2003; 12) Registro Mercantil y sus modificaciones; 13) Libro de ventas de Impuesto IVA mes de mayo y junio de 2001; 14) Libro de ventas del mes de noviembre de 2002; 15) Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/473/KM/02 de fecha 04/03/2004; 16) Acta de Recepción N° RLA/DF/F/IVA/473/KM/02 de fecha 04/03/2004; 17) Libro de Ventas de impuesto IVA mes de septiembre y octubre diciembre de 2000; 18) Declaración forma 30; 19) Estados de cuenta y movimientos de la cuenta bancaria; 20) Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2003-1782-003 de fecha 01/08/2003; 21) Relación de facturas de ventas; 22) Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2003-1782-004R de fecha 11/08/2003; 23) Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2003-1782-006 de fecha 09/09/2003; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2003-1782-006R de fecha 12/09/2003; 24) Memorandum N° 001343 de feb a 12/09/2000 del Centro Regional de Coordinación Minfra Barinas; 25) Créditos Fiscales doblemente declarados; 26) Hoja de trabajo análisis de proveedores 2000; 27) Relación de créditos y debitos 2000; 28) Debitos fiscales reclasificados; 29) Acta de Reparo N° RLA/DF/F/IVA/2004-08 de fecha 10/03/2004; 30) Debitos fiscales declarados en exceso-reclasificados; 31) Debitos fiscales omitidos por declararlos indebidamente en otros períodos entes públicos 32) Determinación de créditos, debitos e impuesto a pagar según fiscalización; 33) Libro de Ventas de impuesto IVA mes de enero de 2001; 34) Informe fiscal; 35) auto cierre del expediente 36) Auto de apertura del sumario administrativo; 37) Auto de cierre del sumario administrativo. Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad que les otorga el hecho de emanar de la Administración Tributaria. Y de ellos se desprende que la contribuyente fue objeto de un procedimiento de fiscalización en materia del Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos de septiembre 2000, octubre 2000 y diciembre 2000 de la fiscalización concluyo que la contribuyente para los periodos investigados declaro doblemente créditos fiscales, debitos fiscales omitidos y declarados en otros periodos que modifico la cadena de Ley de Impuesto al Valor Agregado determinando impuesto a pagar para los periodos octubre 2000 y diciembre 2000, se le notifico del acta de reparo en fecha 15 de mayo de 2004 y cancelo el tributo omitido 17 de noviembre de 2004, en fecha 24 de enero de 2005 fue notificada la Resolución Culminatoria del Sumario, en fecha 16 de febrero de 2005 fue interpuesto recurso jerárquico y opero el silencio administrativo negativo.
VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El primer alegato: violación al principio de la legalidad por cuanto al haberse producido el Pago se extinguió la obligación tributaria, debiendo la administración proceder al calculo de los intereses moratorios y la multa de 10% tal como lo señala el Artículo 149 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, continua indicando que no señala la norma en que momento puede hacer esta aceptación, lo que lo lleva a interpretar que antes de que se emita la Resolución Culminatoria del Sumario puede pagar y que sin duda constituye una admisión del acta de reparo cualquier otra interpretación sería inconcebible.
Pues bien, se hace necesario para revisar el alegato resumido, copiar textualmente la norma interpretada por el recurrente, además de algunos otros Artículos que le antecede a los fines de fijar una interpretación armónica del texto y de la situación planteada, en virtud que la obligación tributaria nació durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, pero el procedimiento de fiscalización se inicio bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario del 2001, por ello al ser las normas a interpretar normas del proceso la aplicables son las vigentes para el momento en que se realiza el procedimiento de primer grado, es decir, las contenidas en el Código Orgánico Tributario del 2001, que poco difieren de las contenidas en el Código Orgánico Tributario de 1994 alegadas por el impugnante:

Artículo 184
El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

Artículo 185
En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

Artículo 186
Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el Sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Artículo 188
Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierto la vía jerárquica o judicial.

Artículo 190
En el curso del procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas administrativas necesarias conforme lo establecido en este Código, para evitar que desaparezcan los documentos y elementos que constituyen prueba del ilícito. En ningún caso estas medidas impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá solicitar las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 296 de este Código.

Artículo 191
El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

La resolución deberá contener los siguientes requisitos:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.

5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

6. Fundamentos de la decisión.

7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere.

8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.

9. Recursos que correspondan contra la resolución.

10 Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

Parágrafo Primero: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Parágrafo Segundo: En la emisión de las Resoluciones a que se refiere este artículo, la Administración Tributaria deberá, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva.

Artículo 192
La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

Al leer detenidamente, las normas de ellas se interpreta que el lapso para aceptar y pagar es de 15 días hábiles después de notificada el acta de reparo, no es menos cierto, que el medio de extinción de la obligación tributaria es el pago y que en todo momento puede el recurrente manifestar su aceptación y pagar su tributo omitido, así mismo, debe comunicar a la administración a los fines que le liquiden los intereses de mora y la multa del 10% del tributo omitido, y esta aceptación, es lo justamente la doctrina ha denominado allanamiento del acta de reparo, es decir, aceptación y cumplimiento, pero en caso de autos el contribuyente no pagó dentro del plazo, tampoco presento descargos, ni acepto de manera expresa el acta de reparo, procediendo la Administración la emitir la Resolución Culminatoria del Sumario, en fecha posterior al pago, si bien es cierto, que el Sumario no tuvo conocimiento del pago tampoco es menos cierto que el SIVIT refleja todos los pagos de los recurrentes y antes de emitir estas Resolución Culminatoria del Sumario debiera una Administración eficientemente revisar los pagos pues ello implica la emisión de un acto no ajustado a la realidad de los hechos, pues, sería injusto castigar el recurrente con el pago doble del tributo por no haber notificado expresamente de su aceptación y pago del acta de reparo, es evidente, que cualquier acto administrativo de contenido tributario que se realiza divorciado de la realidad esta viciado de nulidad, es este caso absoluta por pretender un tributo ya cancelado.
No todo pago indica aceptación y sobre ello recientemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia publico la sentencia con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa caso PRIDE INTERNACIONAL C.A., de fecha 4 de mayo de 2006, Nro 1117 en la que la Sala indica que efectivamente no todo pago debe ser considerado como extintivo de la obligación y menos aun cuando se está debatiendo sobre la validez del acto impugnado, hecho este que en el caso de marras no ocurrió pues es claro que el recurrente manifiesta expresamente que su pago implicó aceptación con lo que necesariamente debe declararse extinguida la obligación principal por el pago. Y así se decide.
Seguidamente, debe estudiarse la consecuencia jurídica del pago fuera de los 15 días que otorga la ley, tal como lo indica el recurrente sería un pago extemporáneo, la consecuencia mas importante del allanamiento, es el beneficio de la reducción de la sanción al 10% del tributo omitido, lo cual es una constante que se observa en todos los Artículos que refieren a aceptación y pago del acta o requerimiento fiscal (175, 111 parágrafo 2do) y ello se justifica en el entendido que el administrado cumplió con la orden de la Administración y no hubo lugar a un debate injustificado, por lo que de conformidad con las normas trascritas lo procedentes es la multa del 10% del tributo omitido y así se decide.
Debió la Administración emitir Resolución en la cual indique el pago del contribuyente y en la misma proceder a liquidar la multa del 10% y los intereses moratorios y proceder a notificar al recurrente de los mismo, esta Resolución difiere de la culminación del sumario administrativo, tal como se desprende del Artículo 186 del Código Orgánico Tributario vigente.
Como segundo alegato: se resolverá sobre la aplicación del Artículo 54 del Código Orgánico Tributario para el cálculo de los intereses moratorios generados por el pago extemporáneo de la obligación tributaria. En este punto debe trascribirse las normas que rigen la vigencia en el tiempo de las normas tributarias, el Código Orgánico Tributario de 1994 y las misma norma se encuentra en el Código Orgánico Tributario del 2001 Artículo 8 indica:
Artículo 9°
Las leyes tributarias regirán a partir del vencimiento del término previo a su aplicación, que ellas deberán fijar. Si no lo establecieran, se aplicarán vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su promulgación.
Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde que la ley entre en vigencia, aunque los procedimientos se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.
Las normas que supriman o reduzcan sanciones tributarias se aplicarán con efectos retroactivos cuando favorezcan al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo.

En este sentido las normas de procedimiento rigen desde su entrada en vigencia pero en cuanto a las normas materiales se aplican las vigentes para el memento del nacimiento de la obligación tributaria, es decir, que se generó el hecho imponible, para el caso de autos es aplicable el Artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994 por cuanto la obligación nace para los periodos septiembre y diciembre del 2000, ahora bien el criterio sostenido de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia desde el caso LERMA supera el criterio mantenido en el caso MADOSA el cual además se ha venido reiterando siendo uno de los últimos y más completos pronunciamientos de fecha 18 de octubre de 2006. Caso: COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL). Magistrado Ponente: Hadel Mostafá Paolini. Nro 2232
Visto lo anterior y siendo que la materia de fondo debatida se circunscribe a determinar la procedencia o no de los intereses moratorios liquidados a cargo de la contribuyente Telcel, C.A., durante los períodos fiscales comprendidos en los años 1999 y 2000 y para el primer, segundo y tercer trimestre de 2001, a la luz del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, resulta imperativo para esta Sala ratificar el pronunciamiento emitido respecto de la causación de los intereses de mora en obligaciones de contenido tributario, específicamente en su sentencia No. 05891 del 13 de octubre de 2005 (Caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A.), en la que se reiteró el criterio establecido en la sentencia No. 05757 del 28 de septiembre de 2005 (Caso: Lerma, C.A.), en el cual se estableció lo siguiente:
“…La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.
En efecto, el cumplimiento tardío de la obligación tributaria mediante el pago fuera del lapso legalmente previsto, igualmente causa la extinción de la obligación, sin embargo, la Hacienda Pública debe obtener una compensación justa representada en el pago de intereses moratorios sobre la cantidad dejada de ingresar, intereses los cuales tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.
En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.
En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria serían, en primer lugar, i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.
En este sentido, la mora establecida en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable rationae temporis, es una mora ex lege, que deriva de la no ejecución de una obligación de pagar una cantidad de dinero dentro de un plazo fijado por la Ley, en cuyo caso el solo vencimiento de ese plazo produce la mora generadora de los intereses; por lo tanto, se producen automáticamente al verificarse la situación de hecho prevista en su dispositivo, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación de pagarlos.
Siguiendo este orden de ideas, resulta importante resaltar que el término` al cual se encuentra sometido el nacimiento de los intereses moratorios, tiene una mayor relevancia si se tiene en cuenta que la exigibilidad del cumplimiento de la obligación puede estar sometida a un plazo. Así, de existir este término establecido por la Ley, mientras el mismo no se haya vencido o verificado, el cumplimiento de la obligación no se podrá exigir y, en consecuencia, tampoco podrá ocurrir el retardo o tardanza que originaría el nacimiento de los intereses moratorios.
En otras palabras, en materia fiscal se somete el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, aun cuando la obligación ya ha nacido, el acreedor (Administración Tributaria) encuentra suspendido su derecho a cobrar el tributo causado y el deudor su obligación de pagarlo; pero, una vez cumplido el término, la obligación se hace exigible por el solo vencimiento del mismo. En estos casos, el nacimiento de la obligación principal y el momento en que ella se hace exigible se encuentran temporalmente distanciados, y entre ambos, media un plazo determinado por la Ley.
En efecto, se pueden plantear casos en que las normas reguladoras del tributo desplazan la oportunidad del pago de la obligación principal a una oportunidad posterior a la de su surgimiento y para esto señalan un plazo dentro del cual el deudor debe liquidar y pagar. Al vencimiento de este plazo es necesario adjudicarle un valor y unos efectos siendo uno de ellos el de hacer exigible la deuda.
En definitiva, se advierte que la falta de mención expresa en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 de la exigibilidad de la deuda principal como requisito para la obligación de pagar intereses y la utilización de la expresión “falta de pago dentro del término establecido”, permite concluir, conforme a lo hasta ahora expuesto, que tal cualidad concurre en ella en el momento en que finaliza ese término y que este es el plazo previsto para el pago señalado en la Ley, que regula cada tributo.
Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad de la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida. (…)
En efecto, una vez traspasado el lapso para el cumplimiento previsto en la Ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del período de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria.
Así las cosas, se debe precisar que cuando el contribuyente es deudor frente a la Administración Tributaria, el cómputo de los intereses moratorios comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria, sin que se haya efectuado, es decir, las cantidades adeudadas al Fisco generan interés de mora desde el día siguiente al de su vencimiento. Así se declara.
(…)
Referente al artículo 59 del Código Orgánico Tributario publicado el 1994, su redacción es igualmente similar a lo que fuera ordenado en los artículos 60 de los Códigos de 1982 y 1992, y ello se evidencia en lo que respecta a cuando comienza la obligación a pagar intereses moratorios y la falta de requerimiento por parte de la Administración Tributaria.
Respecto a cuando comienza la obligación de pagar intereses moratorios, el artículo 59 del Código Orgánico Tributario publicado el 1994 señala que la falta de pago de la obligación principal, dentro del término establecido para ello, hace surgir la obligación de pagar intereses de mora. La norma incorpora la frase “…desde la fecha de su exigibilidad…”¸ ratificando lo que ha interpretado la Sala y que se encuentra reseñado en la sentencia transcrita, de la obligatoriedad en cumplir con el término dado para el pago de la obligación principal. Así, el cálculo de los intereses moratorios comienza desde el vencimiento del término dado para declarar y pagar, es decir, desde su exigibilidad, hasta la extinción total de la deuda, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, “…pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida.”.
Referente a la afirmación de la falta de requerimiento por parte de la Administración Tributaria, tal como se explicó en la sentencia transcrita, la mora atiende a la falta de pago en el término establecido, por lo tanto, es independiente a que hubiere habido actuación de ella para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate.
En consecuencia, en toda obligación tributaria principal que haya nacido bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, igualmente el cómputo de los intereses moratorios comenzará luego del vencimiento establecido para su pago (declarar y pagar). Así se declara”. (Destacado de la Sala).
Precisado lo anterior y una vez sentada en autos la concepción de los intereses de mora, se evidencia que a los fines de su operatividad basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal, sin necesidad de actuación alguna de la Administración Tributaria, para considerar ocurrido su nacimiento es decir, de la obligación de pagar los intereses de mora hasta la extinción de la deuda.
Visto lo explicito del fallo y claro en cuanto a la causación de los intereses deben calcularse los intereses moratorios desde la fecha del vencimiento de la declaración y pago es decir desde el 15 de noviembre de 2000 para el monto correspondiente al mes de octubre del mismo año y desde el 15 de enero de 2001 para diciembre de 2000, hasta el 17 de noviembre de 2004 fecha de la cancelación de ambos periodos y así se decide.
En cuanto al resto de los argumento resulta inoficioso pronunciarse por cuanto en nada cambian el fallo.
No hay condena en costa por cuanto no hubo vencimiento total.
VIII
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso interpuesto por el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, con el carácter de Coapoderado judicial según instrumento poder otorgado ante la Notaria Pública Quinta anota bajo el Nro 37, tomo 37 de fecha 01 de marzo de 2004, de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PROTECA S.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 01 de agosto de 1986, bajo el Nro 02 Tomo 28-A, con modificación anotada bajo el Nro 27, Tomo 25-A, de fecha 28 de diciembre de 2000, con domicilio procesal en la carrera tres con calle 4 Edificio Centro Comercial Toto González
2.- SE ANULA LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO 000134 de fecha 14 de diciembre de 2004 emitida por Gerencia Regional De Tributos Internos De La Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria .
3.- SE ORDENA A LA GERENCIA REGIONAL DE LOS ANDES emitir una planilla por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS VEINTI NUEVE BOLIVARES (Bs. 270.329) por concepto de multa del 10% del tributo omitido con fecha 01/12/2000 al 31/12/2001. Y calcular los intereses moratorios de las cantidades Bs.407.548 desde el 15 de noviembre de 2000 y 2.295.739 desde el 15 de enero de 2001 hasta el 17 de noviembre de 2004 conforme a las motivaciones de este fallo.
4.- NO HAY CONDENA EN COSTA.
5. NOTIFÍQUESE de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Cúmplase.-

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de Dos Mil Seis. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las tres (3:00 pm) de la tarde, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se libró oficio Nro11.369 y 11.370.

LA SECRETARIA.
Exp N° 1090
ABCS/anamaría