REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES

I
En fecha 20/02/2006, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de veinticinco (25) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1070, interpuesto mediante escrito por el ciudadano FRANCISCO DOMINGO TREJO MATERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 1.019.962, en su carácter de Gerente de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA EVIFRAN C.A, con domicilio en la Avenida 7 Centro con Calle 10, Edificio Torre Sofitasa, San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 73, tomo 21-A, de fecha 20 de Octubre de 1999, asistido por la abogada MARIA DEL CARMEN BUSTAMANTE PORRAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.160.959, inscrita en el IPSA bajo el N° 48.381. (Folio 26).
En fecha 21/02/2006, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas, las cuales rielan a los folios, treinta y seis (36); cuarenta y ocho (48); cuarenta y nueve (49); cincuenta y uno (51).
En fecha 15/06/2006, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, asimismo se libro notificación al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 54 al 60).
En fecha 28/06/2006, el recurrente consignó escrito de promoción de pruebas. (Folio 61 al 66).
En fecha 29/06/2006, la Representante de la República Glenda Osmary Laviosa García, presentó escrito de promoción de pruebas, asimismo poder que la faculta para actuar. (Folio 67 al 70).
En fecha 13/07/2006, por auto se acordó admitir las pruebas por ser legales y pertinentes. (Folio 71).
En fecha 25/07/2006, auto agregando las resultas de notificación librada al Procurador General. (Folio 72).
En fecha 14/08/2006, por auto se solicito el respectivo expediente administrativo. (Folio 82).
En fecha 09/10/2006, se libro auto ordenando la apertura de un lapso para mejor proveer. (Folio 97).
En fecha 01/11/2006, la causa entra en estado de sentencia, de conformidad con el artículo 275 y 277 del Código Orgánico Tributario. (F-156)
II
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Primero: La recurrente en el escrito del libelo de demanda manifestó lo siguiente:
El procedimiento de fiscalización determinó que no se encontraba la relación del libro de compras y de ventas en el establecimiento mercantil, lo cual constituye un hecho ilícito tributario tipificado en el artículo 102 ordinal 2 del Código Orgánico Tributario, sin embargo como lo establece la norma se trata de un solo ilícito tributario, no se puede sancionar por cada libro como dos infracciones tributarias, señalando que solo se cometió una infracción, la cual fue no llevar la relación de compras y de ventas, por lo que se debe sancionar con la multa establecida en el segundo aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, es decir 25 unidades tributarias.
Segundo: Manifiesta que dichas resoluciones adolecen del vicio de falso supuesto, el fundamento de las mismas es una situación de hecho y de derecho que no ocurrió, interpretando la funcionario actuante que se encontraba en presencia de dos infracciones tributarias y que además existía concurrencia de lícitos tributarios, cuando en realidad incurrió solo en una infracción tributaria.

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Del folio 08 al 12, Copia certificada del Registro Mercantil de la empresa Administradora Evifran C.A., del cual se desprende el carácter de Gerente que posee Francisco Trejo Materan.
Al folio 25, Original de la notificación de las planillas para pagar N° 5055001100 y 5055001099.
Del folio 85 al 155, Copia simple de: a) acta de requerimiento No. 2005-3990-01, b) acta de recepción y verificación No. 2005-3990-02, c) resolución de imposición de sanción No. 2005/821, de fecha 02/09/2005, d) acta de clausura 2005-821-01, e) acta 2005-821-02, f) acta de requerimiento No. 2005-3990-03, g) acta de recepción y verificación No. 3990-04, h) registro de información fiscal, i) registro de comercio, j) facturas Nros. 01851, hasta 01872, k) comunicación enviada a Tipografía y Litografía Nuevo Milenio C.A., autorizándolos para la elaboración de la papelería, l) relación de libro de compras y ventas mes de agosto de 2005, ll) declaración del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor Junio 2003, Impuesto al Valor Agregado, Septiembre y Diciembre 2003, ajuste inicial por inflación ejercicio gravable 31/12/2000, Impuesto a los Activos Empresariales ejercicio gravable 01/01/03 al 31/12/03, y 01/01/04 al 31/01/2004, declaración definitiva de rentas ejercicio gravables 2003 y 2004, m) libro diario y mayor correspondiente al mes de Julio del 2005, n) balance de comprobación informe general al 31/12/2004, o) transacciones efectuadas entre el 01/01/2003 y 02/09/2005, p) tabla de conformación de sanciones, q) informe general de fiscalización, r) auto de cierre de expediente.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, y son propios para demostrar que la Sociedad Mercantil Administradora Evifran C.A., representada por el ciudadano Francisco Domingo Trejo Materan, fue sancionada por el incumplimiento de deberes formales, por cuanto para el momento de la verificación no se encontraba la relación de compras y ventas en el establecimiento, en contravención del Art. 8 de la Ley I.V.A, y 5 de la Providencia N° 1677; procediendo a aplicar la sanción prevista en el articulo 102 numeral 2 segundo aparte del Código Orgánico Tributario.
Del folio 68 al 70, Copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 06 de diciembre de 2005, anotado bajo el Nro. 24 Tomo 239 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. Carlos Alberto Peña Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado a la ciudadana Glenda Osmary Laviosa García, titular de la cédula de identidad No. V.- 9.415.417, se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
IV
RESOLUCIONES RECURRIDAS
El recurrente presentó personalmente Recurso Contencioso Tributario, en contra de la Resolución de Imposición de Sanciones Nos. 5055001099 y 5055001100, emitidas por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, con los siguientes fundamentos:
Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF-5055001099, de fecha 15/09/2005:
“Por cuanto se constató al momento de la verificación que no se encontraba la relación de ventas en el establecimiento de la (el) contribuyente formal, en contravención a lo establecido en el (los) articulo (s) 8 de la (del) Ley del Impuesto al Valor Agregado y 5 de la Providencia N° SNAT/2003/1677del 14/03/2003, tal como consta en acta de recepción y verificación fiscal o constancia de incumplimiento levantada por el (la) funcionario (a) actuante Alix Noralba Vivas Polo titular de la cédula de identidad N° 10156303, debidamente facultado (a) según providencia administrativa N° GRTI/RLA/3990 de fecha 02/09/2005.

“En consecuencia, esta administración tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 numeral 2 segundo aparte del C.O.T vigente por concepto de multa en la cantidad de 50,00 Unidades Tributarias, equivalentes a bolívares un millón cuatrocientos setenta mil con 00/100(Bs. 1.470.000) por cuanto se trata de la segunda infracción de esta índole cometida por el contribuyente tal como consta en acta (s) fiscal (es) levantadas como resultado de las providencias administrativas Nros: 3990 de fecha 02/09/2005”.

Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF-5055001100, de fecha 15/09/2005:
“Por cuanto se constató al momento de la verificación que no se encontraba la relación de compras en el establecimiento de la (el) contribuyente formal, en contravención a lo establecido en el (los) articulo (s) 8 de la (del) Ley del Impuesto al Valor Agregado y 6 de la Providencia N° SNAT/2003/1677del 14/03/2003, tal como consta en acta de recepción y verificación fiscal o constancia de incumplimiento levantada por el (la) funcionario (a) actuante Alix Noralba Vivas Polo titular de la cédula de identidad N° 10156303, debidamente facultado (a) según providencia administrativa N° GRTI/RLA/3990 de fecha 02/09/2005.

“En consecuencia, esta administración tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 numeral 2 segundo aparte del C.O.T vigente por concepto de multa en la cantidad de 25,00 Unidades Tributarias, equivalentes a bolívares un setecientos treinta y cinco mil con 00/100(Bs. 735.000) por cuanto se trata de la primera infracción de esta índole cometida por el contribuyente”.

“por cuanto en el presente caso existen concurrencia de ilícitos Tributarios sancionados con penas pecuniarias se aplica la sanción mas grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, conforme a lo establecido en el articulo 81 del C.O.T. En virtud de lo cual esta administración tributaria procede a imponer multa por la cantidad de 12,5 unidades tributarias, equivalente a bolívares trescientos sesenta y siete mil quinientos mil con 00/100 (Bs. 365.500)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Manifiesta la recurrente que el procedimiento de fiscalización determinó que no se encontraba la relación del libro de compras y de ventas en el establecimiento mercantil, lo cual constituye un hecho ilícito tipificado en el artículo 102 ordinal 2 del Código Orgánico Tributario, sin embargo como lo establece la norma se trata de un solo ilícito tributario, no se puede sancionar por cada libro como dos infracciones tributarias, señalando que solo se cometió una infracción, la cual fue no llevar la relación de compras y de ventas, por lo que se debe sancionar con la multa establecida en el segundo aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, es decir 25 unidades tributarias, continua señalando que dichas resoluciones adolecen del vicio de falso supuesto, el fundamento de las mismas es una situación de hecho y de derecho que no ocurrió, interpretando la funcionario actuante que se encontraba en presencia de dos infracciones tributarias y que además existía concurrencia de lícitos tributarios, cuando en realidad incurrió solo en una infracción tributaria.
En relación al vicio de falso supuesto la jurisprudencia a sido conteste en afirmar:
“…El falso supuesto es el vicio que consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como la administración los apreció o como sostuvo la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 9 de junio de 1990, se está en presencia de este vicio cuando la administración aplica sus facultades a supuestos distintos a los expresamente previsto en la norma o que distorsione la ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el expediente administrativo…” sentencia N° 01279 de fecha 19/08/2003, Sala Política Administrativa.

“…el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación de los actos administrativos es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Sin embargo, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto de hecho es necesario que resulten totalmente falsos los basamentos fácticos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Así, cuando la falsedad es sólo sobre uno de los motivos, pero no sobre el resto de aquéllos que sirven igualmente de sustento y son suficientes para sostener lo decidido en el acto, tal vicio no acarrea su nulidad. De tal manera que la certeza y demostración del resto de las circunstancias de hecho, que motivan la medida, impiden anular el acto…” Tribunal Supremo de Justicia, Sala Política Administrativa, sentencia Nº 00082, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil tres.


“... A este respecto se debe significar que a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho…” Tribunal Supremo de Justicia, sentencia bajo el Nº 00745, de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil tres

En tal sentido quien juzga observa que no se configura el vicio de falso supuesto referido por la recurrente, lo que se evidencia es una errada interpretación de la norma por parte de la Administración Tributaria.
En cuanto a la aplicación de las sanciones la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio del concurso legal reiterándolo en una de sus más recientes sentencia, Nro. 00923, de fecha 06 de abril de 2006, Caso: Alnova C.A, sosteniendo la aplicación de los principios de derecho penal a las sanciones tributarias, a saber:
Precisado lo anterior, considera necesario esta Sala hacer algunas consideraciones en relación a la forma de cálculo de sanciones por infracciones tributarias y al respecto transcribe el criterio contenido en la sentencia N° 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., como sigue:
“Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:
‘Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.
A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario.
Parágrafo Único: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.’.
En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.
Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.
En este orden de ideas, se hace necesario analizar los requisitos de procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:
‘Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.’
Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.
En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.
Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.
En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.
Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.” (Destacado de la Sentencia).
El criterio anterior ha sido ratificado por esta Sala recientemente en sentencias Nº 5567 de fecha 11 de agosto de 2005, caso: Uniauto, C.A., y Nº 0043 de fecha 11 de enero de 2006, caso: Marcano & Pecorari, S.C., en virtud de ello, esta Alzada considera que en el caso de incumplimiento de deberes formales, por parte de los contribuyentes del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, durante diferentes períodos impositivos, debían agruparse las sanciones a que haya lugar dentro del ejercicio fiscal anual de la sociedad mercantil contribuyente, ya que de conformidad con el artículo 71 del Código Orgánico Tributario aplicable al caso de autos, en concordancia con el 99 del Código Penal, cuando exista una conducta continuada o repetida, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado previstas en el Código Penal, que a los solos efectos de la pena, dichos incumplimientos se consideren como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.
Por las razones expuestas, las multas determinadas por la Administración Tributaria de conformidad con los artículos 106 y 108 del Código Orgánico Tributario de 1994, por incumplimiento de deberes formales atinentes al manejo de los libros de compras y de ventas y a los datos que deben contener las facturas para su emisión, exigidos por la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal, por no tratarse de incumplimientos autónomos. En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente, el alegato de fondo planteado por la representación del Fisco Nacional…

Es importante resaltar que el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, mantiene inalterable la redacción del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 2001 por lo tanto la interpretación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe mantenerse aun cuando se trata del novel Código Orgánico Tributario.
Entre tanto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido claramente la diferencia entre un concurso ideal y un concurso real, de la siguiente manera: en Sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, Nro. 458, define lo que se conoce por concurso real y concurso ideal de delitos de esta manera:

Ahora bien, es necesario hacer referencia acerca de lo que se conoce como concurso real y concurso ideal de delitos, según la doctrina
“…existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…”.
“…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…”.
De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos.
En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica:
“…existe un concurso real de delitos (…) al establecer el juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (sic) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…” (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con Ponencia del Doctor Rafael Pérez Perdomo).
En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso. En consecuencia, los hechos establecidos en esta causa constituyen un concurso ideal de los delitos, y por tanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), que establece: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

Unido a ello es importante recalcar que los principios constitucionalmente consagrados para el derecho penal deben ser aplicados al derecho sancionatorio administrativo, en el entendido que su naturaleza es eminentemente penal, sin querer agotar el tema de la naturaleza jurídica de las infracciones administrativas discutido durante décadas por la doctrina, no siendo este el punto de debate en el presente expediente sino la aplicación de la sanción cuando todas las infracciones proviene de un mismo proceso de verificación.
El nuevo Código Orgánico Tributario establece un sistema de multas tasado absoluto y solo permite su aumento en un tanto por cada nueva infracción cometida.
Pues bien, aun cuando es particular la manera de establecer las multas del legislador, en algunos ilícitos formales los cuales son absolutos, esto no implica la posibilidad de atenuar o aumentar la pena, máximo cuando están establecidas las atenuantes y agravantes en el mismos texto legal y mas aun comportando un sistema una atenuantes genéricas y abiertas (artículo 96 numeral 6); a criterio del juzgador o de la administración, todo esto conlleva a interpretar que se debe y se puede rebajar las sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario, haciendo uso de los principios de proporcionalidad y individualización en la aplicación de la sanción.
Es preciso indicar con lo antes expuesto que la Administración Tributaria en lo que respecta a no poseer relación de compras y ventas dentro del establecimiento, su basamento lo hace en relación a lo establecido en los Artículos 5 y 6 de la providencia administrativa SNAT/2003/1677, a saber:
Artículo 5
Relación de Ventas Los contribuyentes formales deberán llevar una relación cronológica mensual de todas las operaciones de venta, en sustitución del libro de ventas previsto en la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, cumpliendo con las siguientes características:

a) Fecha
b) Número de Inicio de la facturación del día
c) Número Final de la facturación del día
d) Monto consolidado de las ventas del día

Artículo 6
Relación de Compras
Los contribuyentes formales deberán llevar una relación cronológica mensual de todas las operaciones de compra, en sustitución del libro de compras previsto en la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, cumpliendo con las siguientes características:

a) La fecha y el número de la factura, nota de débito o de crédito por la compra nacional o extranjera de bienes y recepción de servicios, y de la declaración de Aduanas, presentada con motivo de la importación de bienes o la recepción de servicios provenientes del exterior.

Asimismo, deberán registrarse iguales datos de los comprobantes y documentos equivalentes, correspondientes a la adquisición de bienes y servicios.

b) El nombre y apellido del vendedor o de quien prestó el servicio, en los casos en que sea persona natural. La denominación o razón social del vendedor o prestador del servicio, en los casos de personas jurídicas, sociedades de hecho o irregulares, comunidades, consorcios y demás entidades económicas o jurídicas, públicas o privadas.

c) Número de inscripción en el Registro de Información Fiscal o Registro de Contribuyente del vendedor o de quien preste el servicio, cuando corresponda.

d) El valor total de las compras nacionales de bienes y recepción de servicios, registrando el monto soportado por Impuesto al Valor Agregado en los casos de operaciones gravadas.

Artículo 7
Presentación de las Relaciones de Compras y Ventas
El contribuyente formal, a solicitud de la Administración Tributaria, deberá presentar la información contenida en la Relación de compras y ventas, pudiendo realizarse en medios magnéticos o electrónicos.

Tal como la norma lo expresa, es un deber de los contribuyentes llevar una relación cronológica de las compras y ventas realizadas con las características allí mencionadas, ahora bien, observa esta juzgadora que la Administración multa en base lo establecido en el Artículo 102, numeral 2, del Código Orgánico Tributario a saber:
Artículo 102
Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

…omisis…
2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.
…omisis…
Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.).

Como bien se interpreta del artículo se refiere que el contribuyente lleve los libros y registros contables sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes o llevarlo con atraso; para tal incumplimiento menciona la multa de 25 U.T la cual se incrementará en 25 U.T por cada nueva infracción, hasta una máximo de 100 U.T, no obstante del acta de recepción realizada por la funcionaria Alix Noralba Vivas Polo, autorizada según Providencia Administrativa No. 3990, de fecha 02/09/05, para practicar el procedimiento de verificación, se desprende lo siguiente:
El presente cuadro indica la sanción impuesta por la Administración:
RESOLUCIÓN ILICITO NORMA PENA GRADUACIÓN

1099 No encontrarse la relación de ventas en el establecimiento

102 numeral 2
50 UT por ser la segunda
50 UT

1100 No encontrarse la relación de compras en el establecimiento.

102 numeral 2
25 UT por ser la primera infracción
12,5 UT mitad por concurrencia
Nótese, que la funcionaria describe lo que observó al momento de solicitar dicha documentación, si comparamos lo plasmado por esta funcionaria con el Artículo ut supra, vemos que para tal ilícito no corresponde la norma que aplicó la Administración Tributaria, como ya se indicó se aplica para el incumplimiento del deber formal de llevar los libros y registros sin cumplir con las formalidades establecidas o llevarlos con atraso, en nada tiene que ver con la consecuencia de no poseer los mismos dentro del establecimiento, que tampoco sería a criterio de este despacho la descripción correcta del hecho cometido, pues al no poseer los libros se multaría por el hecho de no exhibirlos al momento solicitado, que si se encuentra dentro del marco legal, tal como lo que establece el Artículo 104 del Código Orgánico Tributario a saber:
Artículo 104
Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria:

1. No exhibir los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria solicite.
Quienes incurran en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 al 8 será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). Además quienes incurran en los ilícitos descritos en los numerales 5, 6, 7 y 8, le será revocada la respectiva autorización (subrayado del tribunal).

Haciendo nuevamente una comparación entre lo plasmado por la funcionaria en el acta de recepción y la norma con que la administración multa, cabe considerar la siguiente pregunta ¿Cuál fue el hecho ilícito verificado, y que norma se aplica?, indudablemente fue la no exhibición de los libros al momento en que se realizó el procedimiento de verificación, hecho este que se encuentra tipificado en el Artículo ut supra con multa establecida en 10 U.T el cual se incrementará en 10 U.T por cada nueva infracción cometida según la norma, así pues, luego de este análisis no cabe duda que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es perfectamente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente.
Según la norma trascrita no cabe duda de que en el caso de autos las costas procesales son improcedentes y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, El Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano FRANCISCO DOMINGO TREJO MATERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 1.019.962, en su carácter de Gerente de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA EVIFRAN C.A, con domicilio en la Avenida 7 Centro con Calle 10, Edificio Torre Sofitasa, San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 73, tomo 21-A, de fecha 20 de Octubre de 1999, asistido por la abogada MARIA DEL CARMEN BUSTAMANTE PORRAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.160.959, inscrita en el IPSA bajo el N° 48.381, y en consecuencia:
2.- SE ANULAN, las planillas de Resolución de Imposición de Sanciones Nos GRTI/RLA/DF-5055001099, 5055001100, de fecha 15/09/2005, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3.- SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes a emitir una (01) nueva planilla de conformidad con el presente fallo, por el siguiente monto y concepto:
PERIODO CONCEPTO UNIDADES TRIBUTARIAS

Desde 01/08/2005
Hasta 31/08/2005
Multa
10 UT

4.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.
5.- Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Cúmplase
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos Mil Seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.




ANA BEATRIZ CALDERON SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR


BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA


En la misma fecha siendo las dos y quince (2:15) de la tarde, se publicó la anterior sentencia y se libraron oficios Nros. 11.365 y 11.366.





LA SECRETARIA
Exp N° 1070
ABCS/jamd