TSJ Regiones - Decisión

San Antonio del Táchira, 26 de Mayo de 2006
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2006-000863
ASUNTO : SP11-P-2006-000863

RESOLUCIÓN DE NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO

Celebrada como ha sido la audiencia preliminar en el presente asunto incoado por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial contra el ciudadano JOSÉ IVÁN DURÁN IBARRA, a quien se le sigue causa penal por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal vigente para tal oportunidad, este Tribunal para decidir, observa lo siguiente:

-I-
DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA

Tal y como se indicó supra, en fecha 23-05-2006 se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar. Cumplidas las formalidades de ley, se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó formal acusación contra el ciudadano JOSÉ IVÁN DURÁN IBARRA, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal vigente para tal oportunidad; expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho imputado; hizo referencia a los fundamentos de imputación y ofreció cada uno de los medios de prueba indicados en el escrito de acusación, señalando su pertinencia y necesidad; de esta forma solicitó que la acusación y los medios de pruebas fueran admitidos, con la correspondiente orden de apertura a juicio oral y público para el imputado.

Acto seguido, se le impuso al imputado del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, del hecho imputado, de los elementos constitutivos del tipo penal endilgado, de la naturaleza y alcance de las tres medidas alternativas de prosecución al proceso (Principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y suspensión condicional del proceso), y del procedimiento especial por admisión de los hechos. El imputado manifestó su deseo de no querer rendir declaración, manifestación que hizo libre de juramento, apremio y coacción.

Por su parte la defensa procedió a presentar sus alegatos de la siguiente forma: 1) Ratificó sus escrito de nulidad de acusación Fiscal en todas y cada una de sus partes; 2) En caso de admitirse la acusación, sobre la base del principio de la comunidad de la prueba se adhirió a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público.

-II-
DEL ESCRITO DE NULIDAD

Oralmente y en el escrito in examine, la defensa estableció de forma clara sus alegatos y petición, señalando textualmente en el escrito que riela a los folios 73 y 74 de la causa que:

“… En aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa de mi patrocinado hago las siguientes consideraciones: consta en el folio 55 declaración rendida por el ciudadano JOSÉ IVÁN DURÁN IBARRA, ante el despacho del Fiscal de ministerio (sic) Público, en el cual menciona como vendedor del vehículo, clase motocicleta, al ciudadano RITO ANTONIO ROMERO. Consta al folio 57 boletas de citación libradas por el despacho fiscal para rendir declaración a (sic) los ciudadanos RITO ANTONIO ROMERO Y JOSÉ GREGORIO DURÁN IBARRA, las cuales fueron recibidas el 11/07/2005 por mi defendido a los fines de hacer más expedita la gestión de su entrega a sus destinatarios, quien las entregó personalmente a estos (sic). Consta al folio 59 entrevista efectuada en la fiscalía al ciudadano JOSÉ GREGORIO DURÁN IBARRA, no obstante, no se evidencia en forma alguna que se haya tomado la correspondiente declaración al ciudadano RITO ANTONIO ROMERO, quien fue el que le vendió el vehículo en cuestión a mi defendido.
El Fiscal del Ministerio Público presento (sic) escrito de acusación en contra de mi defendido por el tipo penal de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, sin haber agotado suficientemente sus labores de investigación, por cuanto a criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministerio Público en la fase de investigación realiza una doble tarea, una criminalistica (sic) de averiguación de los hechos; y otra probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito. (Así lo ha establecido la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 937 del 24/05/2005 Magistrado Ponente: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO).
Por las razones expuestas, solicito que este digno juzgador declare la nulidad de las actuaciones efectuadas hasta la presente fecha por el Ministerio Público, las cuales van en detrimento de mi defendido en abierta violación de sus derechos y garantías constitucionales, así como, de las obligaciones que ordena la Constitución artículo 285, el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 108 y la ley del Ministerio Público, artículo 36, y se ordene lo conducente para el restablecimiento de las garantías infringidas que amparan a mi patrocinado. (omissis). “

-III-
DE LA PETICIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA

-a-

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del diez (10) de enero de 2002, hace una interesante reflexión sobre los tipos de nulidades previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y sus efectos, dejando sentados los siguientes razonamientos:

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión (sic) a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

En relación con la referencia jurisprudencial antes citada, del encabezamiento del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por razonamiento en contrario, debemos entender que la nulidad absoluta de un acto puede invocarse en cualquier estado y grado del proceso, motivado a los intereses en juego, como son la inobservancia de las garantías y derechos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

-b-

En el caso sub iudice, nos encontramos primeramente ante la presentación de una acusación por parte de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público contra el ciudadano JOSÉ IVÁN DURÁN IBARRA, a quien se le sigue causa penal por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal vigente para tal oportunidad y por el otro lado con una solicitud de nulidad interpuesta por la defensa quien alega que a su defendido le fueron violados sus derechos y garantías constitucionales, ya qué este en declaración rendida ante el despacho Fiscal mencionó el nombre de la persona que le vendió el vehículo clase motocicleta y que pese a que éste se encontraba debidamente notificado no le fue tomada la declaración respectiva.

Los artículos 190 y 191 de la ley adjetiva penal, contenidos en el Capítulo dos, sección tercera del Título VI, textualmente expresan lo siguiente:
“Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Por su parte el artículo del contenido del numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que es un Derecho del imputado pedir la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; de igual manera en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se establece que es un deber del despacho Fiscal cumplir sus funciones con objetividad, diligencia y prontitud respetando y protegiendo la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales sin discriminación alguna.

El objeto de nulidad en el presente asunto lo constituye entonces el hecho de que el imputado de autos durante la declaración rendida en fecha 06 de mayo de 2005, inserta al folio 55 de la causa, manifestó que la moto la compró el día 13-02-2003 al ciudadano Rito Antonio Romero, residenciado en la Aldea Llano Jorge, Sector la Pedregosa, San Antonio, Estado Táchira y que pese a haberse hecho tal declaración y mencionado al individuo en cuestión, no riela en autos constancia de que efectivamente a éste se le haya tomando entrevista alguna.

Ciertamente observa quien aquí decide que en caso bajo análisis, si bien es cierto el Ministerio Público de manera diligente libró boleta de notificación en fecha 11-07-2005 inserta al folio 57 (la cual fuera recibida en la misma fecha por un ciudadano cuya firma legible aparece registrada con el nombre de José Iván Durán) que hace presumir que efectivamente el despacho Fiscal consideraba tal testimonio pertinente y útil, nos menos cierto que no riela en autos constancia de que efectivamente la misma haya sido practicada, considerando esta operadora de Justicia que era deber del Ministerio Público agotar por todas las vías para lograr la efectiva citación del referido ciudadano, pudiendo haber hecho uso inclusive de la figura prevista en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta al Ministerio Público a solicitar ante el Juez de Control se ordene que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública con respeto de sus garantías a fin de ser entrevistados por aquél sobre los hechos que se investigan, o en tal caso a no insistir en tal diligencia pero dejando constancia de su opinión en contrario tal y como lo prevé el artículo 305 ejusdem, vulnerándose en consecuencia con tal inactividad, las siguientes disposiciones legales:

1. Artículo 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haber agotado las vías para lograr la citación y efectiva comparecencia del ciudadano Rito Antonio Romero, ya que tal testimonio probablemente pudiera influir en la calificación y /o responsabilidad del imputado.

2. Artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal al no haberse hecho uso de la figura allí contenida.

3. Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse violado el derecho a la defensa del imputado José Iván Durán Ibarra.

4. Numeral tercero del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al no haberse actuado con diligencia.

En este orden de ideas, el constituyente de 1999, en el artículo 49 de la Carta Magna, dispuso que el debido proceso debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas, abarcando en sus ocho numerales la consecuencia directa del debido proceso; en el caso de marras, se evidencia sin duda alguna, que a José Iván Durán Ibarra se le vulneró el debido proceso, por cuanto al no haberle tomado declaración al ciudadano Rito Antonio Romero, se traduce en menoscabo a la defensa y asistencia jurídica, las cuales son inviolables en todo estado y grado de la investigación y el proceso, estando la actuación jurisdiccional fuera del marco previsto en el numeral 1 del artículo 49 y artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Por estas razones para esta juzgadora, por violación de las garantías constitucionales y vulneración a las formas de defensa del imputado, debe anularse el acto conclusivo de la fase preparatoria, emitido por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, como es la acusación realizada en fecha cinco (05) de enero de 2006, contra el ciudadano José Iván Durán Ibarra, y ordenar la remisión de las actuaciones al despacho Fiscal a fin de que efectúe entrevista al ciudadano RITO ANTONIO ROMERO y presente el acto conclusivo que de lugar y así también se decide.

-IV-
DISPOSITIVA

En atención a lo anteriormente expuesto, Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio del Táchira, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:

ÚNICO: Se declara CON LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la defensa, del escrito de acusación Fiscal presentado en el presente asunto por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de este estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1° y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se ordena la remisión de las actuaciones al Despacho Fiscal a fin de que efectúe entrevista al ciudadano RITO ANTONIO ROMERO y presente el acto conclusivo que de lugar.

Déjese copia debidamente certificada, remítase la causa al despacho Fiscal vencido el lapso de ley.

ABG. CLEOPATRA DEL VALLE AVGERINOS PINEDA
JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

ABG. GEIBBY GARABÁN OLIVARES
Secretaria Penal