TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES

En fecha 12/08/2004, se recibió escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por el ciudadano José Bernabé Calderón Suezcun, titular de la cédula de identidad N°V-3.310.989, mayor de edad, actuando en su carácter de Presidente de la Empresa INVERSIONES CALDERÓN S.R.L, según se evidencia del Acta Constitutiva inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 29, Tomo 46-A, de fecha 24/10/1988, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N°J-09025252-5 con domicilio en la Carrera 10, N° 4-20, La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, actuando debidamente asistido por el abogado Manuel Gerardo Grazia Bonilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.580, contra la Resolución del Recurso Jerárquico GJT/DRAJ/2005/667 de fecha 31 de marzo de 2005, emitida por la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 16/09/2005, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal de la Fiscalía 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F. 81 al 87)
En fecha 15-12-2005, se hizo presente en este despacho la abogada Maria del Carmen Bustamante Porras, titular de la cédula de identidad N° V-10.160.959, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.381, actuando en su condición de co apoderada judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CALDERÓN S.R.L., quien presentó Instrumento Poder que le acredita el carácter que se atribuye y escrito de reforma del recurso. (F-105 al 112) En la misma fecha este despacho dictó sentencia admitiendo la reforma. (F-113 al 116)
En fecha 17/01/2006, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F.120 al 123)
En fecha 03/02/2006, se hizo presente en este tribunal la abogada Nelly Claret Leal Mora, titular de la cédula de identidad N° V-5.673.316, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°59.564, quien presentó escrito de promoción de pruebas e Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela (F-125 y 129)
En fecha 03/02/2006, la apoderada judicial de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas (F-130 al 162)
En fecha 17/02/2006, este tribunal dictó auto de admisión de las pruebas promovidas (F-163)
En fecha 23/03/2006, la apoderada judicial de la República presentó escrito de evacuación de pruebas (F-163 al 259)
En fecha 18/04/2006, apoderada judicial de la República presentó copia certificada del expediente administrativo. (F-262 al 1344)
En fecha 20/04/2006, la representante judicial de la recurrente presentó escrito de informes (F-1345 al 1351) En la misma fecha la representación fiscal presentó escrito de informes. (F-1352 al 1365)
En fecha 10/05/2006, este tribunal dijo vistos. (F-1366)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1.- El recurrente alega la prescripción de la obligación tributaria correspondiente al ejercicio fiscal de 1997 de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente ratione temporis, realizando el siguiente computo:”1.- En fecha 02 de marzo de 2001 la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT dicta Resolución N° RLA-DSA-2001-00037, la cual fue notificada a mi representada en fecha 08 de marzo de 2001 se interrumpió la prescripción y comienza a contarse nuevamente el lapso de prescripción.
2.-En fecha 16 de abril de 2001 se interpuso Recurso Jerárquico, produciéndose una decisión tacita del mismo, con ello suspendió la prescripción (había transcurrido 1 mes y siete días) por un lapso de 120 días, es decir, el lapso de la prescripción se reanudo el 16 de agosto de 2001.
3.-El 12 de julio de 2005 se notificó a mi representada la Resolución N° GJT-DRAJ-2005-667 de fecha 31 de marzo de 2005, donde decide el Recurso Jerárquico interpuesto. Hasta esta fecha transcurrieron 3 años 10 meses y 26 días, que sumado al lapso acumulado hacen mas de 4 años, por lo que la obligación tributaria para el momento que se notificó la Resolución que aquí se recurre, ya estaba prescrita, y así debe ser declarado por el tribunal”
2.- En cuanto a la multa por defraudación aplicada a la empresa Inversiones Calderón S.R.L., de conformidad con lo establecido en el articulo 93 y 94 del Código Orgánico Tributario de 1994, la parte actora señaló que no aparece en el expediente administrativo circunstancias y elementos que presupongan engaños, artificios, o maniobras para procurar una disminución de los ingresos del fisco nacional. A tal efecto, afirma que la infracción que se le imputa a su representada, referente al incumplimiento del deber u obligación de ingresar el tributo, encuadra en la infracción tipificada en el artículo 97 ejusdem, es decir, la contravención. Señala asimismo la actora, que el problema de la omisión de ingresos se debió al desorden que para el año 1997, se mantenía en la empresa en cuanto a la facturación, y que existían dudas en cuanto a cual era la facturación de debía utilizarse, así como la circunstancia de que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de manera pública y notoria había manifestado que los contribuyentes podían seguir utilizando sus facturas y viejas, hasta que agotaran su existencia y no es sino hasta el 28 de diciembre de 1999, cuando se dicta la Resolución N° 320 del Ministerio de Finanzas, donde se establece de manera clara, cual es la forma de facturar, por tal motivo la recurrente alega el error de hecho y derecho excusable establecido en el articulo 79 del Código Orgánico Tributario, literal C, como circunstancia eximente de la responsabilidad penal.
3.- Destaca la recurrente, el carácter confiscatorio de la multa aplicada por la cantidad de Bs. 73.234.512,oo, lo cual considera se desprende del análisis del objeto de la compañía, así como de su capital de trabajo, pues el Acta Constitutiva de establece como capital social de la empresa Bs. 2.000.000,oo, alegando pues la violación de lo establecido en el articulo 317 de la Constitución.
4.- Aduce asimismo, la existencia del vicio del falso supuesto del que presuntamente adolece la Resolución GJT-DRA-2005-667 de fecha 31 de marzo de 2005, por cuanto considera que el fundamento de la Resolución recurrida es una situación de hecho y de derecho que no ocurrió, en virtud de que se estableció que su representada había cometido supuestamente, la infracción de defraudación, situación que no aparece probada en ninguna parte del expediente administrativo y que no encuadra en los parámetros que establecen los articulo 93 y 94 del Código Orgánico Tributario.

II
RESOLUCIONES RECURRIDAS Y MOTIVACIONES.

El presente es un Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar el Recurso Jerárquico identificado con el N° GJT/DRAJ/2005/667 de fecha 31/03/2005, emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual fundamenta su decisión en los siguientes argumentos:
1.- En cuanto al alegato formulado por el recurrente en su escrito recursivo, sobre la inmotivación de la Providencia Administrativa que faculta al fiscal para practicar la fiscalización, por cuanto no atribuye al funcionario la competencia requerida para que efectué la misma, ni tampoco señala las causales para realizar una determinación de oficio sobre base cierta, la Administración Tributaria estimó: “…Providencia Administrativa N° RLA-DF-SF-99-000024, de fecha 31 de marzo de 1999, de cuyo análisis se desprende el siguiente contenido: nombre del contribuyente (Invercalde S.R.L.), funcionarios autorizados a realizar la investigación fiscal (Alix Vivas y Karina Acosta, titulares de las cédula de identidad Nros. 10.156.303 y 9.342.102) materia sobre la cual recae la misma (Impuesto Sobre la Renta), ejercicios (1996 y 1997). De igual forma se observa que la misma fue notificada en fecha 14-04-99, la cual fue recibida por el ciudadano José Bernabé Calderón, actuando en su carácter de presidente de la contribuyente.” De acuerdo a ello concluyó la Administración, que la mencionada Providencia no adolece del vicio de inmotivación, pues el hecho de que ésta no indique los supuestos de procedencia de la determinación de oficio no la vicia de nulidad.
2.- En relación con el argumento de la recurrente en el cual sostiene que la Administración Tributaria debe considerar un porcentaje de los costos que generaron los ingresos que se están reparando, el Superior Jerarca estimó que en el caso in examine no era posible deducir de los ingresos brutos cantidad alguna, ni por concepto de costos, ni como gastos generales, por cuanto la actividad económica que realiza la contribuyente no esta sujeta en forma alguna a las normas especificas que establece la Ley de Impuesto Sobre la Renta para la determinación de ingresos brutos fiscales, como seria el caso especial por ejemplo de la “construcción de obras”, en la cual los ingresos brutos se determinan en función de la proporción de los costos incurridos dentro de un determinado ejercicio fiscal, en comparación a los cosos totales que se estiman para la construcción total de la obra, presumiéndose de esta forma el ingreso bruto a declarar. En tal sentido se desestimó el argumento del recurrente.
3.- En lo tocante al argumento de la recurrente en el cual manifiesta que no incurrió en el delito de defraudación, ya que en forma alguna emitía doble facturación, pues tenía talonarios viejos que quedaban en la empresa, y según prensa se podían seguir utilizando hasta agotarse su existencia, la administración consideró que se encontraba demostrado en el expediente administrativo que la contribuyente emitía doble facturación, pues así se desprende del análisis comparativo entre las facturas emitidas y entregadas por la contribuyente y las facturas aportadas por terceros, esto significa una disminución ilegitima del Enriquecimiento Neto Gravable y por ende de los ingresos tributarios comprobándose con ello la defraudación, al evidenciarse tres tipos de facturación de ventas y la realización de maniobras engañosas en la realización de las mismas por parte de la contribuyente, por lo cual concluyó que resulta aplicable la sanción impuesta a la contribuyente por defraudación fiscal.
4.- En cuanto a la solicitud de graduación de la sanción impuesta, la Gerencia Jurídica Tributaria señaló que la sanción impuesta es la especifica prevista en el Código Orgánico Tributario de 1994, para ser aplicada en el caso de defraudación y que no existían ni agravantes ni atenuantes que valorar en la determinación de la misma, siendo que ésta fue aplicada en el término medio aplicable.
5.- Finalmente en cuanto a los intereses moratorios, la Gerencia en acatamiento de la decisión jurisdiccional que emitió la interpretación constitucional de la figura de los intereses moratorios regulados en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, contenida en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, publicada en Gaceta Oficial N° 5.441, Extraordinario de fecha 21 de febrero de 2000, procedió a anular la cantidad determinada por dicho concepto.

III
INFORMES
La abogada Maria del Carmen Bustamante Porras, titular de la cédula de identidad N° V-10.160.959, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.381, presentó escrito de informes en nombre de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CALDERÓN S.R.L., por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica los argumentos expuestos en el escrito recursivo, de allí que resulte innecesario un análisis más minucioso de los mismos.
La abogada Nelly Claret Leal Mora, titular de la cédula de identidad N° V-5.673.316, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.564, presentó escrito de informes actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, del análisis del mencionado escrito se desprende que la representante del fisco contradice los alegatos expuestos en el primer escrito recursivo, sin tomar en cuenta que en fecha 15 de diciembre de 2005, se presentó escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido por sentencia de esa misma fecha y sustituye enteramente el escrito presentado en fecha 10 de agosto de 2005. Así, visto que no coinciden los informes presentados con los argumentos expuestos en la parte actora, éstos no serán valorados en la presente decisión.
IV
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

A los folios 33 al 61, se encuentra original del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil Inversiones Calderón S.R.L. (INVERCALDE S.R.L), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 24 de octubre de 1988, N° 29, Tomo 46-A, y actas de asamblea siguientes, de los cuales se desprende el carácter con que actúa el ciudadano José Bernabé Calderón Suezcún, titular de la cédula de identidad N° V-3.310.989, presidente de la antes descrita Sociedad Mercantil.
Al folio 62, se encuentra copia simple del Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CALDERÓN S.R.L.
Al folios 58 y 59, se encuentra copia simple de la Providencia Administrativa N° RLA/DF/SF/99-000024 de fecha 31 de marzo de 1999, de la cual se desprende la fecha de inicio de la investigación fiscal.
A los folios 111 y 112, consta en autos original del Instrumento Poder General, conferido por el ciudadano José Bernabé Calderón Suezcún, titular de la cédula de identidad N° V-3.310.929, procediendo con el carácter de Presidente de la Empresa INVERSIONES CALDERÓN S.R.L, a los abogados Maria del Carmen Bustamante Porras y Andrés Oscar Aguilar Avendaño, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.3160.959 y V-9.126.450, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.381 y 98.799, en su orden, a los fines de que ejerzan su representación judicial. Del anterior documento se desprende el carácter que poseen los mencionados abogados.
A los folios 127 al 129, corre inserto en autos copia certificada de Poder Autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital del Distrito Metropolitano (Caracas), en fecha 06 de diciembre de 2005, e inserto bajo el No. 24, del tomo 239, de los libros respectivos, que otorga facultades a la abogada Nelly Claret Leal Mora, titular de la cédula de identidad N°V-5.673.316, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.564, quien actúa en sustitución del Gerente Jurídico Tributario (E) del SENIAT, quien a su vez obra en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, este documento prueba el carácter con que actúa. Se le concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil
A los folios 134 al 162, consta en autos copia simple del Acta de Reparo RLA/DF/SF/2000/092, de fecha 03/02/2000, y la Resolución Culminatoria de Sumario administrativo identificada con el N° RLA/DSA/2001/00037, de fecha 02-03-2001, los cuales son propios para acreditar las fechas de interrupción de la prescripción de la obligación tributaria.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar lo que de ellos se desprende.
A los folios 183 al 259, consta en autos copia de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, en el cual se establece la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual carece de valor probatorio a los efectos de la presente decisión.
A los folios 263 al 1344, se encuentra copia certificada del expediente sustanciado en sede administrativa, contentivo de: Providencia de Administrativa RLA/DF/SF/99-000024, de la cual se desprende la fecha del inicio del procedimiento de fiscalización, Acta de Requerimiento, Acta de Recepción, Acta de Requerimiento, Acta de Recepción, Certificado Provisional de Inscripción en el Registro de Contribuyentes, Registro Mercantil de la Empresa, asientos de los libros llevados por el contribuyente, copia de las facturas emitidas por Inverlcalde S.R.L., Ordenes de Pago y Ordenes de Pedido de la empresa, Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, Informe de Fiscalización, Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, Asientos de Conciliación, Cálculos de reajuste por inflación del capital, Estados Financieros de la empresa, Facturas de Compra y Venta de la Sociedad Mercantil INVERCALDE S.R.L., comprobantes de egresos, Auto de Cierre del Expediente, Auto de Apertura, relación de las facturas emitidas por Invercalde S.R.L., desde el N° de Control 0512 al 0638, facturas obtenidas por terceros en virtud del cruce de información con terceros (clientes); Gobernación del Estado Táchira, Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Constructora Lupasa S.A, Instituto Tecnológico Agroindustrial de los Andes, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Agropica, Zona Educativa Táchira, Carbosuroeste, Universidad de los Andes, Auto de Cierre del Expediente, Luis Eduardo Huérfano ”Lepakar”, Mundiequipos C.A, Distribuidora Sarelys C.A; Acta de Reparo, Acta de Retenciones, Informe Fiscal, Auto de Cierre del Expediente y Resolución Culminatoria de Sumario. De todo lo anterior se desprende los detalles del procedimiento de investigación aplicado al recurrente, y es valorado de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Tributario.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la validez de la Resolución identificada GJT/DRAJ/2005/667, de fecha 31 de marzo de 2005, emitida por la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y notificada en fecha 12 de julio de 2005, contra dicho acto administrativo alega el recurrente en primer lugar, la prescripción de la obligación tributaria determinada por la Resolución Culminatoria de Sumario N°RLA-DSA-2001-00037, de fecha 02 de marzo de 2001, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.
De acuerdo con lo anterior, debe este órgano judicial darse a la tarea de revisar la procedencia de dicho argumento, a la luz de los siguientes razonamientos:
La prescripción en sentido amplio, puede ser definida como la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo. En materia tributaria la prescripción constituye un modo de extinción anormal de las obligaciones fiscales, así como la perdida de la acción en general para hacer valer ese derecho. En este sentido se entiende, que en materia tributaria solo se puede hablar de prescripción extintiva o liberatoria, que comprende: “un medio no satisfactivo de extinción de las obligaciones, mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinados requisitos previstos en la ley” (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo I. Publicaciones UCAB. Caracas 2000. Pág. 490)
La prescripción como institución se encuentra íntimamente vinculada al principio general de seguridad jurídica, pues al circunscribir las obligaciones dentro de un límite temporal previamente determinado, se obliga al acreedor a exigir tempestivamente el cumplimiento de la obligación, castigando su inercia prolongada en el tiempo con la desaparición del derecho y de la acción que una vez poseyó. Ello, como garantía-derecho del deudor de no ser atado indefinidamente al cumplimiento de una obligación, si el titular de ese derecho carece de interés en exigirlo. En este sentido se ha pronunciado la doctrina, explicando:
“La acción administrativa destinada a imponer cargas y obligaciones debe desarrollarse dentro de un ámbito temporal específico, pues así lo reclama el principio general de seguridad jurídica. Constituye un derecho inviolable del administrado, la posibilidad de saber durante cuanto tiempo puede estar sujeto al cumplimiento de una obligación o a la imposición de una sanción. Lo contrario supone un estado de incertidumbre insoportable que no puede ser tolerado en un Estado de derecho.” (Fraga Pittaluga, Luis. La defensa del Contribuyente frente a la Administración Tributaria. FUNEDA. Caracas 1998. Pág. 67)

Con tal fundamento puede entonces concluirse que el derecho de invocar la prescripción es una consecuencia de la seguridad jurídica que tienen los administrados, frente a acciones provenientes de actos administrativos que imponen o crean obligaciones, a oponerse a su cumplimiento por el transcurso del tiempo. (Araujo, Juárez. José. Principios Generales del Derecho Administrativo Formal. Vadell Hermanos Editores. Valencia 1993. Pág. 132)
Con respecto a la prescripción de la obligación tributaria el Código Orgánico Tributario de 1994 vigente en razón del tiempo establecía:
Artículo 51
La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.
Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

El lapso de prescripción previsto por el legislador es de cuatro (4) años, pero excepcionalmente, y en los casos específicamente enumerados en la norma, dicho lapso se extenderá a seis (6) años. En el caso sub judice, se observa que no se verificaron los supuestos excepcionales que extienden a seis años el lapso de prescripción, por lo que ha de computarse la prescripción de cuatro años.
Ahora bien, a los efectos de que se verifique la prescripción debe también analizarse los supuestos de interrupción y suspensión previstos en el Código Orgánico Tributario de 1994:
Artículo 54
El curso de la prescripción se interrumpe:
1º. Por la declaración del hecho imponible.
2º. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.
3º. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.
4º. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.
5º. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.
6º. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.
Parágrafo Único:
El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

Artículo 55
El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, basta sesenta (60) días después de que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.
Suspende también el curso de la prescripción, Ia iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

En cuanto a la forma de computar el lapso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2001, en el caso Chiclets Adams C.A. explicó:
“… Ahora bien, acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por esta Sala Político Administrativa en fechas 2/11/95 y 7/4/99, con ocasión de los casos Ron Santa Teresa y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente, se pueden colegir los siguientes criterios.
a) Que la prescripción como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: -la inactividad o inercia del acreedor; - el transcurso del tiempo fijado por la Ley; -la invocación por parte del interesado; -que no haya sido interrumpida; y –que no se encuentre suspendida.
b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que opere la misma, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación, alguno de los hechos o actos a los cuales la Ley otorga igual efecto.
c) Que el lapso de transcurso ininterrumpido, necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, está contemplado en el artículo 52 del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso en razón de su vigencia, en los siguientes términos:
“ La obligación tributaria y sus accesorios prescribe a los cuatro (4) años.
Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros permanentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que esté obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho”.
Bajo estas premisas la Sala observa, que una vez acaecido, dentro del lapso legalmente establecido, alguno de los supuestos calificados por el Código Orgánico Tributario como actos que suspenden la prescripción, el tiempo transcurrido con anterioridad a dicha suspensión deberá computarse como tiempo útil una vez que se reanude el referido lapso por haber cesado la causa que motivó tal suspensión.”

…omisis…

Efectivamente, el referido dispositivo prevé que la prescripción se suspende por la interposición de los recursos administrativos, correspondientes, hasta sesenta días después que la administración tributaria adopte la Resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.
Ahora bien, de la norma antes citada, se desprende que el legislador patrio incluyó además de la decisión expresa al acto tácito, el cual se origina, una vez que haya transcurrido el lapso previsto para decidir el recurso jerárquico sin que la Administración se hubiere pronunciado.

…omisis…

De las actas que conforman el expediente, se desprende que efectivamente se materializó el acto tácito, por cuanto la administración tributaria no decidió el recurso jerárquico en el lapso que el Código Orgánico Tributario le otorgaba – cuatro meses -, iniciándose en consecuencia el término de sesenta (60) días que señala el artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 1982, para que una vez culminado éste se reinicie el lapso de prescripción que había sido suspendido con la interposición del recurso jerárquico.(Resaltado del Tribunal)

Asimismo en cuanto a la interrupción de la prescripción, la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal ha expresado que: “es necesario para interrumpir la prescripción la existencia de alguna de las causales establecidas en el aludido articulo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, entre las cuales se incluyen cualquier actuación administrativa del conocimiento formal del sujeto pasivo, que de una u otra forma este relacionada con el reconocimiento, regulación, inspección, valoración, comprobación, liquidación o recaudación del tributo con fundamento en la ocurrencia del hecho imponible” (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 01/10/2002, Caso: Avón Cosmetics de Venezuela C.A. Ponencia Magistrada Yolanda Jaimes)
En el caso de autos se verificaron los siguientes hechos:
La administración tributaria fiscalizó los ejercicios correspondientes a 1996 y 1997, de modo que el inicio del lapso de prescripción se daba el 01/01/1997 para el primer ejercicio y 01/01/1998 para el segundo ejercicio, según lo establecido en el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994. Ahora bien, dado que los reparos fiscales se formularon solo en el ejercicio fiscal de 01/01/1997 al 31/12/1997, el cómputo de la prescripción solicitada se verificará sólo en cuanto a dicho ejercicio.
En fecha 31 de marzo de 1999, la Administración Tributaria inició un procedimiento de fiscalización a la contribuyente Inversiones Calderón S.R.L., y posteriormente en fecha 03 de febrero de 2000, se emitió acta de reparo identificada con el N° RLA/DF/SF/2000/092, notificada a la contribuyente en esa misma fecha, acto por medio del cual se interrumpe la prescripción, que debe nuevamente iniciar su cómputo a partir del 04/02/2000.
En fecha 08 de marzo de 2001, se notificó la Resolución Culminatoria de Sumario RLA/DSA/2001-00037, acto por medio del cual se interrumpe nuevamente la prescripción, que debe iniciar su cómputo a partir del 09/03/2002.
En fecha 16/04/2001, se interpuso el recurso jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario RLA/DSA/2001-00037, suspendiendo así el transcurso del lapso de prescripción, de conformidad con lo establecido en el articulo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994.
En concordancia con el criterio expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, la suspensión de sesenta días debe ser contada una vez que vence el lapso de cuatro meses establecido en el articulo 170 ejusdem, en este sentido se tiene que a partir del 16/04/2001 (fecha de interposición del recurso jerárquico) debe adicionarse los cuatro meses antes señalados, que vencían en fecha 16/08/2001 a ello debe sumarse los sesenta (60) días previstos en el articulo 55 ibidem, que a su vez vencían para el 16/10/2001, y no es sino a partir de 17/10/2001, que empieza a computarse el lapso de cuatro años de prescripción, que se llegaba a termino el 17/10/2005, fecha en la cual operaba efectivamente la prescripción. No obstante, del análisis de los documentos que constan en autos se evidencia que la Resolución del Recurso Jerárquico N°GJT/DRAJ/2005/667 fue notificada en fecha 12/07/2005 (F-11), fecha palmariamente anterior a la fecha de verificación de la prescripción, lo que determina que la obligación tributaria contenida en el acto recurrido en la presente causa no se encuentra prescrita, y así se decide.
Una vez desechado el anterior argumento, debe el jurisdicente proceder a resolver los restantes argumentos defensivos expuestos por el recurrente, iniciando con lo referente a la multa por defraudación aplicada a la empresa Inversiones Calderón S.R.L., de conformidad con lo establecido en el articulo 93 y 94 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto al cual la parte actora señaló la ausencia de pruebas en el expediente administrativo que demuestren la existencia de circunstancias y elementos que presupongan engaños, artificios, o maniobras para procurar una disminución de los ingresos del fisco nacional. Alegando como eximente de responsabilidad penal el error de hecho y derecho excusable establecido en el articulo 79 del Código Orgánico Tributario, literal C, pues según expuso, el problema de la omisión de ingresos se debió al desorden que para el año 1997, se mantenía en la empresa en cuanto a la facturación, y que existían dudas en cuanto a cual era la facturación de debía utilizarse, así como la circunstancia de que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de manera pública y notoria había manifestado que los contribuyentes podían seguir utilizando sus facturas viejas, hasta que agotaran su existencia.
En este punto es prudente acotar que, la defraudación es definida por la Real Academia Española como acción y efecto de defraudar, entre las acepciones del término se encuentra: “eludir o burlar el pago de impuestos o contribuciones”. En sentido amplio, se habla de defraudación tributaria ante cualquier acción u omisión tendiente a evitar, reducir o retardar el cumplimiento de la obligación tributaria, sin que sea relevante la licitud o ilicitud de los medios utilizados.
El concepto de esta figura ha sido delimitado por la doctrina nacional, en los siguientes términos:
“…la defraudación tributaria se produce cuando a través de cualquier medio se engaña o induce a error al ente exactor, los fines de evitar fraudulentamente el cumplimiento de la obligación tributaria, cuando ésta ya ha nacido como consecuencia de la materialización del hecho imponible, todo con el propósito deliberado de obtener un beneficio económico ilegitimo, para sí o para un tercero, a expensas o en detrimento de los derechos del Fisco.” (Viloria, Monica. Sánchez, Salvador. Fraga, Luis. La Factura Fiscal Régimen Jurídico. Fraga, Sánchez y Asociados. Caracas 2003. Pág. 159)

Existen también distintas figuras que se relacionan con la defraudación, y que pueden ser consideradas como modalidades de la misma, a saber: el fraude tributario, el fraude a la ley tributaria (abuso de formas), economía de opción, evasión y elusión tributaria. Cada una posee características específicas, pero en todas se presenta como común denominador la ocultación de la renta o su declaración inexacta, como modo de disminuir el ingreso fiscal. En este sentido, puede decirse que el fraude tributario consiste en una vulneración directa de la norma tributaria, pues se produce el hecho imponible, surge la deuda del contribuyente, pero éste oculta a la administración su existencia o cuantía. Se trata en conclusión, de un engaño en perjuicio del erario público.
El Código Orgánico Tributario de 1994, al respecto establece:

Artículo 93
Comete defraudación el que mediante simulación, ocultación, maniobra, o cualquier otra forma de engaño, obtenga para sí o para un tercero, un provecho indebido a expensas del derecho del sujeto activo a la percepción del tributo.
Es agravante la circunstancia de que la defraudación se cometa con la participación del funcionario que, por razón de su cargo, intervenga en los hechos constitutivos de la infracción.

La configuración de este delito es perfecta cuando logra demostrarse, o se presume razonablemente el dolo del sujeto infractor en la comisión del ilícito, es decir, el elemento intencional en la conducta desplegada por el sujeto activo, en la búsqueda de distorsionar u ocultar la existencia del hecho imponible. Como corolario de lo anterior, no hay defraudación por simple infracción culpable de la ley, pues en estos casos se estará ante un delito de contravención.
Existen una serie circunstancias que el legislador prejuzga como indicios del delito de defraudación, éstas se encuentran enumeradas en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 1994, que establece:
Artículo 94
Se presume la intención de defraudar, salvo prueba en contrario, cuando ocurra alguna de las circunstancias siguientes:
1º. Llevar dos o más juegos de libros para una misma contabilidad, con distintos asientos.
2º. Contradicción evidente entre las constancias de los libros o documentos y los datos consignados en las declaraciones tributarias, cuando perjudique al sujeto activo.
3º. Proporcionar informaciones falsas o emitir documentos falsos relacionados con cualesquiera de los elementos constitutivos del hecho imponible.
4º. No emitir facturas o comprobantes equivalentes que impliquen omisión del pago de tributos.
5º. Presentación o utilización de comprobantes, planillas, facturas especies fiscales u otros documentos falsos.
6º. Producción, importación, falsificación, expendio, utilización o posesión de especies gravadas cuando no se hubiere cumplido con los registros o inscripción que las leyes especiales establecen
7º. El ejercicio clandestino de la industria o comercio del alcohol o de las especies alcohólicas.

De la propia construcción de la norma ut supra transcrita se desprende el carácter iuris tantum de estas presunciones, las cuales pueden ser desvirtuadas por el interesado aportando los instrumentos probatorios pertinentes. En el caso de autos se encuentra que la Administración Tributaria consideró los siguientes hechos, indicios del delito de defraudación:
- La contribuyente emite tres tipos de facturas de ventas.
- La contribuyente tenia doble facturación, lo cual se desprende del siguiente cuadro demostrativo:

SEGÚN FACTURAS APORTADAS POR TERCEROS
FECHA FACTURA N° CLIENTE MONTO
15-12-1997 502 Ministerio de Hacienda 760.000,oo
16-12-1997 503 Zona Educativa 1.467.900,oo
12-12-1997 504 Carbosuroeste 110.282,oo
15-12-1997 505 Ejecutivo Edo. Táchira 167.709,oo
15-12-1997 506 Ejecutivo Edo. Táchira 264.620,oo
15-12-1997 507 I.U.T 510.000,oo
17-12-1997 508 Ministerio de Hacienda 80.600,oo
19-12-1997 509 Constructora Lupasa 41.183,oo
19-12-1997 511 I.U.T 6.950.000,oo
19-12-1997 513 I.U.T 820.000,oo
26-12-1997 515 Ministerio de Hacienda 865.000,oo
26-12-1997 516 Ejecutivo Edo. Táchira 400.000,oo
31-12-1997 517 Ministerio de Hacienda 5.300.000,oo
31-12-1997 518 Ministerio de Hacienda 2.850.000,oo
17-12-1997 522 I.U.T 445.300,oo
29-12-1997 572 Zona Educativa 932.600,oo
29-12-1997 573 Zona Educativa 2.312.400,oo

FACTURAS EMITIDAS Y ENTREGADAS POR LA CONTRIBUYENTE
FECHA FACTURA N° CLIENTE MONTO
Feb-97 502 Apula 4.427,oo
Feb-97 503 Carbosuroeste 14.330.oo
Feb-97 504 Hospital Seguro Social 9.087,oo
Feb-97 505 Anulada 0,00
Feb-97 506 Fundeta 8.738,oo
Feb-97 507 Carlos Cárdenas 1.148,oo
Feb-97 508 Sarelys 9.320,oo
Feb-97 509 Esperanza Jurado 7.549,oo
Mar-97 511 Zona Educativa 8.038,50
Mar-97 513 Carbosuroeste 12.232,50
Mar-97 515 Orfelina Rosales 6.407,50
Mar-97 516 U.L.A 18.640,oo
Mar-97 517 Ejecutivo Edo. Táchira 31.338,50
Mar-97 518 Anulada 0,00
Abr-97 522 Esperanza Jurado 11.366,90
Jul-97 572 Jesús Marciales 17.358,40
Jul-97 573 Zona Educativa 19.805,oo

Así pues, el ente administrativo estimó que tales hechos constituían prueba suficiente sobre la intención de defraudar de la contribuyente Inversiones Calderón S.R.L., en este sentido se encuentra que en el expediente administrativo reposan tanto las facturas aportadas por la contribuyente durante la fiscalización, como aquellas entregadas por los terceros a requerimiento de la administración, y en un análisis comparativo de dichos documentos, se evidencia que la contribuyente emitió las facturas identificadas con los Nros de control 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 509, 511, 513, 515, 516, 517, 518, 522, 572 y 573, en dos oportunidades distintas y a diferentes compradores, evidenciándose asimismo una sustancial diferencia entre los montos de una y otra factura, del mismo modo, llama poderosamente la atención que los montos declarados por la contribuyente y soportados por medio de factura durante la fiscalización, hayan sido los montos más bajos; todo ello, analizado conjuntamente hace manifiesta la existencia de dolo o intención en los actos del contribuyente, para engañar al ente exactor sobre la cuantía real de su obligación tributaria, configurándose así el delito tipificado en el articulo 93 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo cual excluye de pleno derecho la aplicación de la eximente de responsabilidad penal constituida por el “error de hecho y de derecho excusable”, pues dolo y error, son conceptos que por su naturaleza no pueden conciliarse en una misma situación, y así se decide. En cuanto al vicio de falso supuesto aducido por el recurrente, siendo que he sido efectivamente corroborada la existencia de los hechos que fundamentan la sanción, considera esta juzgadora que tal alegato debe ser declarado sin lugar, y así se declara.
Finalmente, aduce el recurrente la confiscatoriedad de la multa aplicada por la administración en la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 73.234.512,oo) que comprende el 350% del monto del tributo omitido, es decir, la cantidad de VEINTE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs.20.924.146,oo), en virtud de la consideración expuesta por la accionante relativo a que la gravedad de la sanción puede dejar a la empresa sin capital de trabajo, que según el Acta Constitutiva de la empresa comprende la cantidad de BOLÍVARES DOS MILLONES (Bs. 2.000.000,oo) alegando entonces la violación de lo establecido en el articulo 317 de la Constitución.
Al respecto es necesario explicar que toda sanción por su naturaleza posee un marcado carácter intimidatorio, pues como medios coercitivos para lograr el acatamiento de las leyes comportan generalmente un gravamen considerable propio para aleccionar al sujeto infractor, y así evitar un nuevo quebrantamiento del orden legal. Ello se hace más patente en delitos como la defraudación, pues dada la intención dolosa del sujeto activo y el perjuicio causado al Fisco, el legislador opta por una reprimenda severa a tal conducta, representada en este caso por la multa en un trescientos cincuenta por ciento (350%) del tributo omitido, que comprende el término medio de la sanción aplicable, establecida en el articulo 95 del Código Orgánico Tributario 1994. Así pues, considera esta juzgadora que “en principio las multas no son susceptibles de declaración de confiscatoriedad, salvo su extrema irracionalidad, ya sea por su cuantía o por su falta de adecuación con la gravedad de la infracción sancionada” (Villegas, Héctor. Derecho Constitucional Tributario. Editorial Desalma. Buenos Aires 1994). Sin embargo en el caso de autos, encuentra quien decide, que el capital social de la empresa señalado en el acta constitutiva, no refleja la realidad económica de la contribuyente, que excede en mucho al monto de Dos Millones de Bolívares, lo cual se demuestra ostensiblemente de las facturas de ventas que corren insertas en el expediente, de allí que la sanción aplicada resulta adecuada en su cuantía con la infracción cometida, y así se declara.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis Resaltado del Tribunal.
En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Sin Lugar, debe haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente y considerando que a juicio del juzgador no existe motivos para eximir a la parte perdidosa de tal condenatoria. Por todo lo anterior las costas procesales son procedentes y equivalen a un cinco por ciento del monto en que se estima la demanda, la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 4.707.932,9) y así se decide.
VI
DECISION

De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
1.- Se confirma la Resolución del Recurso Jerárquico N° GJT-DRAJ-2005-667, en consecuencia se declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano José Bernabé Calderón Suezcun, titular de la cédula de identidad N°V-3.310.989, mayor de edad, actuando en su carácter de Presidente de la Empresa INVERSIONES CALDERÓN S.R.L, según se evidencia del Acta Constitutiva inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 29, Tomo 46-A, de fecha 24/10/1988, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N°J-09025252-5 con domicilio en la Carrera 10, N° 4-20, La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, actuando debidamente asistido por el abogado Manuel Gerardo Grazia Bonilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.580, contra la Resolución del Recurso Jerárquico GJT/DRAJ/2005/667 de fecha 31 de marzo de 2005, emitida por la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
2.- SE CONDENA EN COSTAS a la Sociedad Mercantil INVERSIONES CALDERON S.R.L. por la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 4.707.932,9) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
3.- De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los diecisiete días del mes de mayo de Dos Mil Seis, año 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERON SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA

En la misma fecha siendo las una y media de la tarde se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se registro con el N° , se libró oficio Nro.9581, 9582

LA SECRETARIA.

Exp N° 0898
ABCS/marianna