TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, de nacionalidad venezolana, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido el 06/08/1979, casado, taxista, titular de la cédula de identidad N° V-14.984.860, domiciliado en El Mirador, debajo de la Alcabala, casa S/N, antes del paso malo, vía Capacho, Estado Táchira.

DEFENSA
Abogada GILHDA ROSA PEÑA ORTIZ, Defensora Pública Décima Penal.

FISCAL ACTUANTE
Abogado NELSON JOSE MONTERO MERCHAN, Fiscal (A) Tercero del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada GILHDA ROSA PEÑA ORTIZ, con el carácter de defensora Pública Décima Penal del acusado NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, contra la sentencia definitiva dictada y publicada el 14 de noviembre de 2005, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de nueve (9) años de prisión, por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, porte ilícito de arma y falsa atestación.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 07 de febrero de 2006 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 06 de marzo de 2006 y fijó para la sexta audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem; audiencia que se llevó a cabo el 16 de marzo de 2006, con la presencia del acusado NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, asistido por el abogado JUAN CARLOS HERNANDEZ DELGADO, Defensor Público Décimo Octavo Penal, quien en primer término se refirió al quantum de la pena señalado en el escrito de apelación y seguidamente procedió de manera amplia y razonada expresar sus argumentos, ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación interpuesto.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia la presente causa en razón de los hechos ocurridos el 22 de diciembre de 2004, aproximadamente a las 8:45 p.m. cuando se encontraba el ciudadano JOSE ERASMO LOZADA HERNANDEZ, en la calle 4 con carrera 13 de La Guacara, recostado a la puerta del chofer mientras esperaba a su novia TATIANA VARGAS, quien estaba llamando de un teléfono público, cuando llegan dos sujetos, uno de ellos con un arma de fuego, que resultó presuntamente el imputado NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, quien le manifestó que le entregara todo y no pusiera resistencia porque lo iba a matar; que le entregara las llaves del carro. Ante tal circunstancia dicho ciudadano se quita el reloj y se lo entrega al imputado y cuando le iba a entregar la cartera, el celular y las llaves del carro, llegaron dos funcionarios policiales los cuales se pararon por los lados del teléfono donde se encontraba su novia, quien les aviso a la comisión policial actuante de lo que estaba sucediendo. Seguidamente, los funcionarios policiales sacan sus armas de reglamento por medidas de seguridad y se acercaron a donde estaba la víctima, quien manifestó que lo estaban robando, dándole los funcionarios actuantes la voz de alto a los sujetos, sacando uno de ellos un arma de fuego de la cintura y se tiran al suelo, siendo intervenidos policialmente y al proceder a la inspección corporal, se le encontró al mencionado imputado, un reloj dorado marca CITIZEN, identificándose como URIBE PINTO JESUS ORLANDO al portar una cédula de identidad a nombre de este ciudadano y quien además se encontraba en compañía de un adolescente. Posteriormente, las personas presentes en el lugar de los hechos informaron que el imputado y el adolescente habían llegado a bordo del vehículo Taxi, Mazda 323, color blanco, placas EX574T, el cual había dejado estacionado a unos metros del lugar de los hechos.

Durante los días 27 de septiembre, 11, 21 y 31 de octubre del año 2005, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3, de este Circuito Judicial Penal, el juicio oral y público con ocasión de la acusación presentada por las representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra del ciudadano NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, porte ilícito de arma de fuego, falsa atestación y uso de niños o adolescentes para delinquir. Durante la celebración de la audiencia las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de nueve (09) años de prisión, por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, porte ilícito de arma y falsa atestación y lo absolvió de la comisión del delito de uso de adolescente para delinquir, condenándolo igualmente a las penas accesorias de ley. Sentencia que fue publicada el 14 de noviembre de 2005.

Contra dicha sentencia, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el 08 de diciembre de 2005, la abogada GILHDA ROSA PEÑA ORTIZ, Defensora Pública Décima Penal del acusado NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el abogado NELSON JOSE MONTERO MERCHAN, con el carácter de Fiscal (A) Tercero del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como los escritos de apelación y contestación interpuestos, observando lo siguiente:

La sentencia recurrida, en el aparte intitulado “Punto Previo”, declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa, relativa a la admisión de pruebas complementarias ofrecidas conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, al sostener:

“En fecha 27-09-2005 se dio inicio a la audiencia de juicio oral y público en la causa penal que nos ocupa, y en el curso de la misma luego que a (sic) Fiscal del Ministerio Público expusiera sus alegatos de apertura, el defensor privado abogado BALDASSARE ALESANDRO PIAZZA ORTIZ, al momento de su oportunidad para exponer sus alegatos de apertura, solicitó oralmente al Tribunal admitiera la declaración como testigos de los ciudadanos MERCEDES SIERRA DE ISARRA, NELSON PEREZ PEREZ, ELIODIGNO ROA BARRERA, y JASMIN NOELY BORERRO GARCIA. La Fiscal del Ministerio Público se opuso a dicha solicitud, y el Tribunal vista la incidencia planteada por las partes resolvió no admitir las pruebas ofrecidas por el prenombrado abogado, difiriendo la motivación de la misma como punto previo a la decisión al fondo de la causa, y la motivación de la misma es la siguiente:
El artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar”. El defensor privado abogado BALDASSARE ALESANDRO PIAZZA ORTIZ fundamentó su solicitud de admitir las pruebas complementarias, en virtud de haber tenido conocimiento de las mismas con posterioridad a la Audiencia Preliminar. Tal fundamento a criterio de este Juzgador, es totalmente erróneo, puesto que el espíritu, propósito y razón de dicha norma adjetiva penal, se refiere a las partes y si entendemos a éstas como centro de intereses, quiere decir, a cualesquier persona que se le impute un hecho punible, la persona que figure como defensor, el representante del Ministerio Público, y en su caso la víctima o el querellante, son quienes deben manifestar su voluntad de ofrecer las pruebas que les favorezcan o que inculpen a una u otra parte.
En este sentido, si en cada causa que se nos presente, un imputado tiene un defensor en la fase preparatoria o Intermedia, y posteriormente cambia de defensor en la fase de Juicio Oral y Público, y éste lógicamente va a tener conocimiento de todo lo referente a la causa de su defendido con posterioridad a la Audiencia Preliminar, entonces debemos preguntarnos ¿Si en todas y cada una de las causas en que un nuevo defensor sea nombrado o designado con posterioridad a la audiencia preliminar, se tendrá que admitir las pruebas que éste ofrezca?, a criterio de este Juzgador, NO, no se debe interpretar una norma para favorecer intereses particulares, porque cómo sería el caso en contrario, si la fiscal del Ministerio Público abogada Reina Elizabeth Zambrano Pérez hubiere ofrecido otras pruebas diferentes a las que promovió en la Audiencia Preliminar y que fueren desfavorables al acusado, alegando que tuvo conocimiento de ellas con posterioridad a la referida audiencia, en este caso, estoy seguro que el abogado defensor BALDASSARE ALEJANDRO PIAZZA ORTIZ hubiera hecho oposición enérgica para que el Tribunal no admitiera dichas pruebas.
Por todo lo anterior el Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud del defensor privado abogado BALDASSARE ALEJANDRO PIAZZA ORTIZ, en cuanto a la admisión de la declaración como testigos de los ciudadanos MERCEDES SIERRA DE ISARRA, NELSON PEREZ PEREZ, ELIODIGNO ROA BARRERA, y JASMIN NOELY BORRERO GARCIA, de conformidad con lo establecido e el artículo 343 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide”.

En este orden de ideas, la recurrente fundamenta su apelación en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término, la violación de la ley por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que según la recurrente, violentó principios de orden público como el debido proceso, finalidad del proceso, contradicción y derechos fundamentales como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, aduciendo que la recurrida incurrió en violación de la ley cuando declaró:

“SIN LUGAR la solicitud del defensor privado abogado BALDASSARO ALEJANDRO PIAZZA ORTIZ, en cuanto a la admisión de la declaración como testigos de los ciudadanos MERCEDES SIERRA DE ISARRA, NELSON PEREZ, ELIODIGNO ROA BARRERA Y JASMIN NOELY BORRERO GARCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 343 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Al respecto aduce la recurrente, que la recurrida negó la admisión de las pruebas complementarias promovidas por la defensa con fundamento en razonamientos particulares y subjetivos, los cuales se encuentran fuera de toda consideración legal puesto que se basa en el hecho que, no admite las nuevas pruebas de la defensa, pues razona que, si hubiere sido el Ministerio Público quien hubiere promovido nuevas pruebas en contra del acusado, la defensa se hubiere opuesto a su admisión y en su particular criterio, no puede un defensor nombrado con posterioridad a la audiencia preliminar, aportar nuevas pruebas a una causa cuyo juicio oral y respectivo debate aún no se realiza; que la negativa de la admisión de las pruebas complementarias, impidió que las mismas pudieran ser objeto de contradicción y en consecuencia, durante el debate del juicio oral sólo se evacuaron las pruebas que promovió el Ministerio Público; que si detallan los dichos tanto de la víctima como de la testigo presencial del hecho, ellos no hacen en ningún momento un señalamiento directo en contra de su defendido, puesto que la ciudadana TATIANA VARGAS CACERES, solamente señaló que la persona que amenazó con un arma a su novio “FUE LA QUE SE PARECE AL ACUSADO”, dicho que fue precedido por su afirmación respecto que “NO RECORDABA LAS CARACTERÍSTICAS FISICAS DE LA PERSONA QUE ROBO A SU NOVIO”.

Así mismo, denuncia la recurrente que la recurrida incurrió en contradicción en la motivación de la sentencia y que con lo cual violentó principios de orden público como el debido proceso, finalidad del proceso, y derechos fundamentales como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando de manera inexplicable decide, aun cuando da por igual pleno valor probatorio a las deposiciones orales de los funcionarios actuantes en el proceso, desechar los dichos de uno de ellos a favor de los dichos del otro, sin tomar en consideración que tales declaraciones eran fundamentales para determinar la verdad de los hechos; que esta contradicción radica en el hecho mismo que, cuando ambos funcionarios relatan lo referente a la cédula con la cual supuestamente se identificó su defendido, aun cuando ambos están de acuerdo en afirmar que el mismo se identificó con una cédula que no le pertenecía al detenido, el funcionario JOSE ALFREDO CORONADO CELIS, expone que: “YO ME DI CUENTA QUE ESA CEDULA NO LE PERTENECÍA AL ACUSADO PORQUE LO VERIFIQUE CON EL SISTEMA Y LA CEDULA LE PERTENECÍA A UNA PERSONA QUE ESTA MUERTA”; que en tanto el funcionario JOSE GREGORIO OLIVARES BAUTISTA al respecto expone: “EN EL COMANDO NOS DIJO QUE ESA NO ERA LA CEDULA DE ÉL Y QUE SU VERDADERO NOMBRE ERA NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA”; que la recurrida, aún cuando estos dos funcionarios se contradijeron de manera evidente en sus exposiciones, les da pleno valor a ambas, y que a la hora de pronunciarse sobre la responsabilidad del ciudadano NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, en cuanto al delito de falsa atestación, para fundar su decisión, solo toma en consideración lo expuesto por el ciudadano JOSE ALFREDO CORONADO CELIS, sin mencionar para nada lo expuesto por el ciudadano JOSE GREGORIO OLIVARES BAUTISTA.

Por su parte el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, aduce que durante el desarrollo de la audiencia oral y pública, la Fiscalía manifestó al defensor que por favor indicara como había tenido conocimiento de las pruebas, pues ciertamente existe un principio de índole probatorio procesal denominado comunidad de pruebas, el cual explica que las pruebas que le favorezcan a una de las partes, puede ser tomado por la otra en todo aquello que le sea favorable, siempre y cuando hubieren sido obtenidas de manera lícita; que dicha diatriba se presentó porque el abogado defensor para la fecha manifestó que tuvo conocimiento de la existencia de los testigos gracias a un “investigador privado que él contrató”; que la representación Fiscal le pidió los datos del nombrado investigador, toda vez que si él había contratado a una persona supuestamente experta para que realizara la investigación, no lo debió haber hecho a espaldas del ente encargado por el Estado Venezolano para ejercer la acción penal; que tal cuestión resulta grave, en cuanto lo delicado de los asuntos penales, cuyas investigaciones incluso a veces requieren de autorización de los jueces de control, que garanticen un velo de legalidad en las cuestiones penales; que si quería que las nuevas pruebas se tomara en consideración, era solicitar ante un juez, la juramentación del investigador como un consultor técnico que lo ayudara en las investigaciones y haberlo llamado después a juicio.

Expresa el representante de la Fiscalía que el juez no solo valoró los dichos de la víctima y de su novia, sino además un cúmulo de acervo probatorio que se elevó a su conocimiento y que fue sometido a contradictorio; que si la defensa no supo como desvirtuar la tesis de la Fiscalía, esto tampoco puede ser endosado al Ministerio Público, pues nos convertiría en Fiscales y Defensores; que además la defensora pide de las víctimas tener memoria de cámara filmadora sin estimar el tiempo que ha transcurrido entre el instante en que ocurrió el hecho y el lapso de tiempo transcurrido para la celebración del juicio, ya que dice que una de los testigos manifiesta que fue el que se le parece al acusado, pero que no describe en su apelación que esta misma testigo refiere que se encontraba a una distancia considerable y que además era de noche; que ciertamente la víctima dijo que no recordaba las características exactas de las personas que lo robaron, desconociendo que esta víctima manifestó que las personas se le colocaron de lado y le esgrimieron un arma que él pensó que era de fuego; que recordar las características exactas de alguien que no se tiene en frente sino de lado es muy difícil, aunado al hecho del temor que se debe sentir al estar bajo una amenaza de alguien que se encuentre manifiestamente armado.

En cuanto a la contradicción en la motivación de la sentencia, expresa el representante Fiscal que no la observa, que la defensa omitió en su escrito decir que ambos funcionarios policiales fueron contestes en señalar que en el momento de los hechos, el imputado se identificó con una cédula que no le pertenecía, agregando el funcionario JOSE OLIVARES, que la cédula estaba a nombre de ORLANDO URIBE PINTO; que esto es perfectamente evidenciable leyendo el texto del acta de juicio en donde están las deposiciones de ambos funcionarios; que si ella hubiere estado presente en el desarrollo del debate se hubiese dado cuenta que lo que agregó cada funcionario en su declaración, en donde uno buscó los datos de la cédula por el sistema y al otro el imputado le dijo cual era su verdadero nombre, son circunstancias aisladas presentadas en otro contexto temporal, cuando los funcionarios ya no se encontraban presentes en el sitio del suceso, sino en el Comando haciendo las diligencias urgentes y necesarias.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

En primer orden, aborda esta Sala la denuncia interpuesta por la defensa, relativa a la violación de ley por errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que ello violenta principios de orden público, como el debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la tutela judicial efectiva; en un todo conforme a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre el particular debe precisar la Sala, el evidente error en la formalización de la presente denuncia por parte de la defensa pública, al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuando, donde, y quien debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

En efecto, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, el legislador patrio lo sanciona con la nulidad de la sentencia y consecuencial celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, con base a las anteriores consideraciones, y frente al actual contexto patrio del Estado Social, de Derecho y de Justicia, siendo el proceso jurisdiccional su instrumento de realización, además, en ningún caso podrán prevalecer las formalidades no esenciales para frustrar el ideal de Justicia, como objetivo de la República, a tenor de los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, entiende la Sala que la intención de la Recurrente, en cuanto a esta primera denuncia relativa a la presunta violación al derecho de defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, frente a la negativa expresa de la recurrida de admitir las pruebas complementarias ofrecidas, fue la de denunciar el quebrantamiento de forma sustancial de un acto que en su opinión le causó indefensión, establecido en el numeral 3° y no en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, así se decide.

Ahora bien, observa la Sala que el punto controvertido de esta denuncia, gira en torno a la omisión expresa del Juzgador a quo, de admitir las pruebas complementarias ofrecidas por la defensa del acusado en fecha 21 de septiembre de 2005, invocando la disposición adjetiva contenida en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece:

“Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar”.

Tal disposición adjetiva de naturaleza legal, resguarda el principio constitucional del derecho de prueba, como derecho humano intangible que también forma parte del derecho a la defensa, cuya tutela permite garantizar el desenvolvimiento de un proceso debido, con plenitud de garantías de igualdad y contradicción. En efecto, las partes no sólo tiene el derecho de ser oídas dentro de un plazo razonable, por un juez imparcial, independiente, competente y preexistente para el momento en que cometió el hecho a ser juzgado, sino además, a permitírsele su intervención en el proceso, con la plenitud de los derechos y garantías que le ofrece el sistema jurídico.

Así mismo, tiene el derecho de obtener oportunamente un pronunciamiento jurisdiccional, fundado en derecho, independientemente de la pretensión interpuesta, todo lo cual, traduce la existencia de un debido proceso al reunir las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva.

De allí que, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Por ello, dada la relevancia de lo que afecta la limitación al derecho de intervención de las partes en el proceso judicial, más concretamente el sagrado derecho de probar, que fue establecido con rango constitucional en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

A pesar que el Código Orgánico Procesal Penal es de vigencia pre-constitucional, sin embargo, contiene diversas disposiciones que permiten al justiciable acceder a las pruebas y disponer así de los medios adecuados para su defensa.

En efecto, durante la fase preparatoria el imputado y las demás personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso, podrán proponer la práctica de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo el Ministerio Público practicarla si las considera pertinentes y útiles, en caso contrario deberá dejar constancia de su opinión adversa, a los fines subsiguientes, conforme al artículo 305 eiusdem.

Durante la fase intermedia, las partes podrán ofrecer las pruebas que se producirán en el debate oral y público, indicando su pertinencia y necesidad, conforme al artículo 328.7 eiusdem, pero además, podrá ofrecer nuevas pruebas que haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal y obviamente hasta el día de celebración de la audiencia preliminar.

Así mismo, si tiene conocimiento de nuevas pruebas a posteriori de la celebración de la audiencia preliminar y hasta antes de la celebración del juicio oral y público, esto es, durante la preparación del debate, podrá ofrecerlas complementariamente a las ya promovidas, a tenor del artículo 343 eiusdem, indicando su pertinencia y necesidad. En todos estos casos, se aprecia entre otros requisitos procesales de admisibilidad de la prueba, su novedad, es decir, desconocida hasta ese momento por el promovente, lo contrario sería premiar la negligencia o eventual temeridad de las partes en el proceso.

En este mismo sentido, durante el debate también se permiten pruebas nuevas, si surgieren hechos o circunstancias novedosas que amerite su esclarecimiento, conforme al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; sin perjuicio que con ocasión al cambio de calificación jurídica o mediante la ampliación de la acusación, amerite la promoción de nuevas pruebas, conforme lo establecido en los artículos 350 y 351 eiusdem.

De manera que, existe un elenco de posibilidades en materia probatoria, cual está desarrollada en el sistema adjetivo penal venezolano de un modo amplio pero preciso, en plena armonía con los principios procesales de orden constitucional establecidos en los artículos 49.1, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ende, las normas que regulan la actividad probatoria de las partes, deben ser interpretadas en modo extensivo y no restrictivo, a fin de no correr el riesgo y peligro causar indefensión, y luego, cercenar las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva que permiten el debido proceso.

En efecto, si el juzgador priva o limita a alguna de las partes del ejercicio efectivo de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, sea mediante el quebrantamiento o sea mediante la omisión de las formas sustanciales del acto, surge irremediablemente el vicio de indefensión, entendido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 99 de fecha 15 de marzo de 2000, “…cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…”.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3021 de fecha 14 de octubre de 2005, sostuvo:
”…existirá indefensión con efectos jurídicos- constitucionales, cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal…”

Por consiguiente, deberá precisar la Sala si la prueba complementaria ofrecida por la defensa del acusado, relativa a los órganos de prueba testimoniales presentes en el sitio del suceso, de cuyo conocimiento se tuvo lugar ex-post a la celebración de la audiencia preliminar, cumplían o no los presupuestos de admisibilidad que permitieran la viabilidad de su incorporación durante el debate, independientemente de su valoración o apreciación, lo cual es de soberanía exclusiva del Juez de Instancia.

Con base a ello, debe examinarse las actas procesales, ex-ante y ex-post a la promoción de la prueba complementaria, a los fines de determinar si cumple con los requisitos de novedad, pertinencia y necesidad, exigidos en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto observa la Sala, que la denuncia interpuesta por la víctima Lozada Hernández José Erasmo, en cuanto a la existencia de otras personas en el sitio del suceso, declaró:

“…el primero de los mencionados saco (sic) de la cintura un arma de fuego y trato (sic) de arremeter contra los funcionarios y como los funcionarios los tenían apuntalando (sic) los mismos se tiraron al suelo, en donde una multitud de personas se acercaron al lugar agrediendo en varias oportunidades a los detenidos; y luego las personas que golpearon a los ciudadanos se dispersaron del lugar y se fueron…”. -Folio 07-

En este mismo orden, el imputado en la oportunidad de rendir declaración durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia y aplicación de medida de coerción personal, sostuvo:

“… estoy esperando para llamar a mi tía y cuando eso se acerca el muchacho que se llama Yorman apuntando con el arma, me apuntó a mi, apunto (sic) a la señora de la bodega, nos apunto (sic) a todos, yo estoy parado esperando la tarjeta de alquiler, y los únicos que estamos parados era un señor que estaba cancelando algo y yo, a él fue que llegó la policía y llegaron me golpearon de una vez, me tiraron al piso, no me dio chance de que les explicara, el arna (sic) me la metieron a mi, no fueron los vecinos que me pegaron fueron los policías…” -Folio 15-.

Conforme se aprecia, de tales declaraciones se infiere el conocimiento cierto de la existencia de otras personas que presuntamente presenciaron los hechos objeto del proceso, es decir, durante la primera fase del proceso, las partes tenían conocimiento de tales órganos de prueba ab initio de la investigación, que en el actual contexto acusatorio caracterizado por la marcada iniciativa probatoria de las partes, con plenitud de igualdad, conforme se estableció ut supra, la defensa técnica debió haber propuesto la práctica de diligencias de investigación tendentes a identificar los órganos de prueba que tuvieron conocimiento personal de los hechos, conforme se lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Situación distinta, si no obstante de haberlo propuesto, fuese negada su incorporación a la investigación penal, caso en el cual, podrá acudir ante el Juez de esta fase a los fines de ejercer el efectivo control judicial, dispuesto en el artículo 282 eiusdem, y ordenar la práctica de tal diligencia de investigación en caso de considerarla pertinente y útil para el esclarecimiento de los hechos. En este mismo sentido, si el órgano jurisdiccional niega indebidamente la práctica de tal diligencia probatoria, indudablemente causa indefensión al justiciable, al limitar el ejercicio efectivo de un derecho expresamente reconocido en el ordenamiento jurídico, como es el derecho de prueba, conforme quedó asentado supra.

De modo que, no le está dado a las partes pretender ejercer actos de investigación fuera del proceso, y por ende, a espaldas del Ministerio Público o de otra cualquier otra parte que se haya válidamente constituido; pues si bien es cierto que existe marcada iniciativa probatoria con plenitud de igualdad en el proceso, cuyo fin es el esclarecimiento de la verdad y la justicia, también es cierto, que ello debe ventilarse sólo por las vías jurídicas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; y fuera de este contexto, resulta al margen de la ley penal.

Con base a lo expuesto, aprecia la Sala la inerte actividad probatoria tanto del imputado como su defensor, al omitir proponer oportunamente ante la representación fiscal, las diligencias de investigación necesarias e idóneas, que permitieran establecer la identidad de los órganos de prueba de cuya existencia conocían ab initio de la investigación; por ello, resulta evidente que falta el primer requisito de admisibilidad de la prueba, como lo es la novedad de la misma; debiendo en consecuencia, desestimarse esta denuncia, y así se decide.

SEGUNDA: Denuncia la recurrente, contradicción en la motivación de la sentencia cual condujo a la violación del debido proceso, conforme lo establece el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas sostiene, que existe contradicción entre la declaración del funcionario José Alfredo Coronado Celis, al afirmar, “YO ME DI CUENTA QUE ESA CEDULA NO LE PERTENECÍA AL ACUSADO PORQUE LO VERIFIQUÉ CON EL SISTEMA Y LA CÉDULA LE PERTENECÍA A UNA PERSONA QUE ESTÁ MUERTA”, con la declaración del funcionario José Gregorio Olivares Bautista, al sostener: “EN EL COMANDO NOS DIJO QUE ESA NO ERA LA CÉDULA DE ÉL Y QUE SU VERDADERO NOMBRE ERA NISSAN MICHAEL SÁNCHEZ GARCÍA”.

La recurrida, al valorar tales declaraciones, sostuvo:
“A la declaración del ciudadano JOSE ALFREDO CORONADO CELIS, titular de la cédula de identidad N° 13999713, funcionario adscrito a la Dirección de Seguridad y Orden Público, a quien luego de juramentado e identificado se le puso de manifiesto el acta policial de fecha 22-12-2004 (folio 3), ratificando el mismo el contenido y firma de la referida acta, se le da pleno valor por cuanto fue uno de los funcionarios que realizó la aprehensión de los dos sujetos que habían cometido el hecho delictivo y que se encontraba realizando labores de patrullaje preventivo por el sector de La Guacara, cuando observaron a una señora que les hizo señas, se bajaron en el sitio, la señora les manifestó que a su marido lo estaban robando unos sujetos. Cuando llegaron estaban unos sujetos, él sacó el arma de fuego y le dijo a los sujetos que se tiraran al piso, y uno de ellos le manifestó que los otros sujetos lo estaban robando y que él era el agraviado; él le dije (sic) al señor que se hicieran a un lado y cuando revisaron a los sujetos le encontraron a uno de ellos una arma de fuego y un reloj propiedad del agraviado. Luego se hicieron presentes varias personas que arremetieron físicamente contra la humanidad de los sujetos; ellos los separaron, se llevaron a los sujetos al comando y posteriormente fueron puestos a órdenes del Ministerio Público; la señora que les hizo señas estaba muy nerviosa y decía que a su marido lo estaban atracando. Al principio él no sabía que los sujetos tenían encañonado al señor. Cuando él se acercó, uno de los sujetos le dijo que él era el agraviado. Cuando le hizo la revisión personal a los sujetos le encontró a uno de ellos un arma de fuego; y que la persona que tenía el arma de fuego es el acusado presente en esta sala. En compañía del acusado se encontraba un menor de edad. Aparte el arma incautada, se le había conseguido a uno de los sujetos, un reloj propiedad de la víctima. Al menor de edad no le encontraron nada, solamente le encontraron al acusado el arma de fuego y el reloj de la víctima. Que el acusado se había identificado con una cédula pero no recordada el nombre. Él se dio cuenta que esa cédula no le pertenecía al acusado porque lo verifico con el sistema y la cédula le pertenecía a una persona que esta muerta; es decir, con ello se demuestra la participación en estos hechos delictivos del acusado Nissan Michael Sánchez García” (Folio 308).

“A la declaración del ciudadano JOSE GREGORIO OLIVARES BAUTISTA, titular de la cédula de identidad N° 14492380, funcionario adscrito a la Dirección de Seguridad y Orden Público, a quien luego de juramentado e identificado se le puso de manifiesto el acta policial de fecha 22-12-2004 (folio 3), ratificando el funcionario el contenido y firmas de la referida acta; dándole pleno valor por cuanto él iba con su compañero haciendo patrullaje preventivo por el sector de la Guacara en moto, cuando una ciudadana los llamó, se acercaron y dicha ciudadana estaba llorando, le manifestó a su compañero que unos sujetos estaban robando a su esposo; él apuntó a los ciudadanos con la ametralladora, dos de ellos se tiraron al piso, uno de ellos el acusado tenía un arma de fuego calibre 38; el otro sujeto era un menor, y el otro era la víctima. Posteriormente se fueron para el comando con los sujetos, al menor de edad no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico. Al acusado se le encontró el reloj propiedad de la víctima. Al acusado lo trasladaron al hospital porque estaba lesionado y luego lo llevaron para el comando. En el momento de la detención el acusado, Nissan Michael Sánchez García, se identificó con una cédula con el nombre Orlando Uribe Pinto, y en el comando les dijeron que esa no era la cédula de él, y que su verdadero nombre era Nissan Michael García; es decir, fue uno de los funcionarios que realizó la aprehensión de los sujetos que habían robado al señor Lozada Hernández José Erasmo, quien es víctima en el presente caso, y que el acusado antes nombrado le encontraron un revolver y que se identificó con una cédula que no era del mismo” (Folio 309).

Luego, respecto del delito de falsa atestación, estableció:

“Por otro lado, debemos analizar el delito de FALSA ATESTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, el cual reza: (…). Pasamos a analizar las declaraciones de los ciudadanos JOSE GREGORIO OLIVARES BAUTISTA Y JOSE ALFREDO CORONADO CELIS, funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público, ya que manifiestan que iban haciendo patrullaje preventivo por el sector de la Guacara en moto, cuando una ciudadana los llamó, se acercaron y dicha ciudadana estaba llorando, le manifestó a su compañero que unos sujetos estaban robando a su esposo; él apuntó a los ciudadanos con la ametralladora, dos de ellos se tiraron al piso, uno de ellos el acusado tenía un arma de fuego calibre 38; el otro sujeto era un menor, y el otro era la víctima. Posteriormente se fueron para el comando con los sujetos, al menor de edad no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico. Al acusado se le encontró el reloj propiedad de la víctima. Al acusado lo trasladaron al hospital porque estaba lesionado y luego lo llevaron para el comando. En el momento de la detención el acusado, Nissan Michael Sánchez García se identificó con una cédula con el nonbre Orlando Uribe Pinto, y en el comando les dijeron que esa no era la cédula de él, y que su verdadero nombre era Nissan Michael Sánchez García; es decir, fue uno de los funcionarios que realizó la aprehensión de los dos sujetos que habían robado al señor Lozada Hernández José Erasmo, quien es víctima en el presente caso, y que al acusado antes nombrado le encontraron un revolver y que se identificó con una cédula que no era del mismo; así como también la declaración de los funcionarios SIMON ALFREDO MENDEZ SIERRA Y WILSON LEMUS BUSTAMANTE, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes fueron los expertos en realizar el Informe Pericial N° 9700-134-LCT-5174, (Folios 95 al 97), en la cual concluyen: “… la cédula de identidad N° 13.928.104, corresponde a un documento AUTENTICO, con respecto a la calidad de soporte y sus dispositivos de seguridad… es todo”. Dicho documento está a nombre de JESUS ORLANDO URIBE PINTO, y que fue el documento de identidad presentado por el imputado al momento de su aprehensión.
Se evidencia, pues, que el delito de FALSA ATESTACIÓN, cometido por el ciudadano NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal Derogado, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se encuentra corroborado con las probanzas arriba analizadas, que fueron incorporadas legal, regular y oportunamente al proceso, y que le dan la certeza plena y racional a este Juzgador que el prenombrado acusado es el autor del delito que se le atribuye, ya que se encuentran en sus declaraciones en el debate de juicio oral y Público, dándole plena certeza a esta juzgador que cometió dicho hecho por cuanto el acusado al momento de identificarse en aprehensión se identificó con una cédula que no le pertenecía al mismo, lo que desvirtúa así la presunción legal que ampara la condición de inocente del procesado como derecho fundamental, y en consecuencia su conducta debe reprocharse, y así se declara”.

Observa la Sala que tales declaraciones y sobre las que, entre otras pruebas, la recurrida estimó cometido tal punible, no se excluyen entre sí, ni son contradictorias; pues el hecho que uno de los funcionarios haya detectado tal irregularidad por haberlo consultado en el sistema informatizado, en nada excluye la posibilidad que el propio acusado, les haya manifestado que tal documento de identificación no le corresponde, lo cual, lejos de ser contradictorio puede ser complementario, además, en todo caso, tal circunstancia es superflua.

En efecto, háyase determinado la usurpación, mediante la información suministrada voluntariamente por el propio acusado, o por la actividad de investigación del órgano policial, o por ambas circunstancias inclusive, en todo caso, el juzgador de instancia dio por acreditado que el acusado se identificó ante la autoridad policial, con una cédula de identidad que no le corresponde.

Con base a lo expuesto, debe concluirse que no existe la contradicción en la motivación de la sentencia recurrida, debiendo desestimarse la presente denuncia, y así se decide.

Por las razones expuestas, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA, y confirmarse la decisión recurrida.

D E C I S I O N
Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:
1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada GILHDA ROSA PEÑA ORTIZ, con el carácter de defensora Pública Décima Penal del acusado NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA.

2. CONFIRMA la sentencia definitiva dictada y publicada el 14 de noviembre de 2005, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado NISSAN MICHAEL SANCHEZ GARCIA a cumplir la pena de nueve (9) años de prisión, por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, porte ilícito de arma y falsa atestación

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS
Presidente

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ GERSON ALEXANDER NIÑO
Juez Titular Juez (T) ponente

JERSON QUIROZ RAMIREZ
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

JERSON QUIROZ RAMIREZ
Secretario

As-867/GAN/mq