BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSÉ JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS PENADO MARCOS GALVIZ MORA, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, nacido el 25/11/1.962, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.680.989, residenciado en Sector San Josecito, Barrio Los Próceres, calle 3 vereda 2, casa N° 5-6, Municipio Torbes y actualmente recluido en el Centro Penitenciario de Occidente, Estado Táchira. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de revisión interpuesto por el penado Marcos Galviz Mora, quien se encuentra recluido en el Centro Penitenciario de Occidente, cumpliendo la pena que le fuera impuesta de diez (10) años de prisión, al resultar culpable de la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ya derogada). Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en sala el 17 de diciembre de 2005 y se designó ponente a la Juez CARMEN DEISY CASTRO INFANTE, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien se encontraba temporalmente cumpliendo las funciones del Juez JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS, a quien se le reasigna la presente causa y con tal carácter suscribe el presente fallo. DE LA COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 470, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones la competencia para conocer y decidir sobre el presente recurso de revisión, toda vez que fue interpuesto según lo previsto en el artículo 473 ejusdem y en vista de que dicho recurso cumple con las exigencias del artículo 472 Ibidem, esta Alzada lo admitió el 15 de febrero pasado, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 en concordancia con el artículo 474, ambos del referido Código, ya que éste ha sido interpuesto en virtud de la promulgación de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé en su artículo 31 una reducción en la pena por la que fuera condenado el recurrente. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE REVISIÓN INTERPUESTO En fecha 10 de febrero de 2.004, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó sentencia mediante la cual condenó al ciudadano Marcos Galviz Mora, a cumplir la pena de diez años de prisión, por encontrarlo culpable en la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Contra dicha sentencia, estando definitivamente firme y habiendo sido derogada la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la promulgación de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el penado interpuso recurso de revisión, solicitando rebaja de la pena que le fuera impuesta. DE LA SENTENCIA RECURRIDA La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos señala lo siguiente: “… (Omissis) En virtud de que la presente causa seguida contra los acusados MARCOS GALVIZ MORA y …, se tramita por el procedimiento especial abreviado decretada la calificación de flagrancia y la aplicación de este procedimiento especial por el Tribunal de Primera Instancia en función de control nuecero diez de este Circuito Judicial Penal, en audiencia celebrada el 30 de Noviembre de 2003, ante la admisión de los hechos efectuada en forma libre y espontánea y sin coacción por el acusado MARCOS GALVIZ MORA, para la imposición inmediata de la pena, acogiéndose al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, como medida alternativa a la prosecución del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal, este Tribunal procede a imponer inmediatamente la pena al referido acusado, para lo cual observa: Que de la acusación fiscal presentada junto con las pruebas ofrecidas y admitidas la responsabilidad por el acusado al admitir los hechos, resulta procedente declarar que el mismo es autor del delito atribuido como es el Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho ocurrido el día 28 de noviembre de 2003, aproximadamente a las cinco y media de la tarde, cuando transportaba en un vehículo perteneciente a la empresa Expresos Río Frío, placa AB-755X, control N° 118, conducido por su hermano OSCAR GALVIZ MORA, la cantidad de nueve envoltorios contentivos los cuatro primeros, de clorhidrato de cocaína en un peso de tres kilos con seiscientos setenta y cuatro gramos , porcentaje de pureza 36,74% y los cinco restantes tres kilos con quinientos cuarenta y un gramos de cocaína base libre, porcentaje de pureza 76,72%, los cuales fueron hallados en el compartimiento trasero destinado a las herramientas, dentro de tres bancos de madera, conforme al procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Cabo Segundo Wilfredo Sepúlveda Vivas y Distinguido Ángel Pareles (sic) Gutiérrez, adscritos al Punto de Control de la Guardia Nacional con sede en la Pedrera, Municipio Libertador, Estado Táchira. Sanciona el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con pena de prisión de 10 a 20 años, la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, tiene un término medio de 15 años de prisión que sería la pena aplicable. Ahora bien, por cuanto el imputado ha admitido los hechos, se hace merecedor de una rebaja especial por acogerse a la sentencia anticipada, que hace este tribunal en un tercio en razón de la gravedad del delito atribuido, esto es, cinco años, por lo que la pena definitiva a imponer es de DIEZ AÑOS de PRISION más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, así como la condena en costas, por haber resultado condenado, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 en relación con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis) IV …PRIMERO: CONDENA, al acusado MARCOS GALVIZ MORA…por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, A CUMPLIR LA PENA DE DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, A CUMPLIR LAS PENAS ACCESORIAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 16 DEL CODIGO PENAL Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 en relación con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis) DEL RECURSO INTERPUESTO El recurrente señala en el escrito contentivo del recurso de revisión lo siguiente: “Yo, Marcos Galviz Mora, titular de la cédula de identidad N° 5.680.989, actualmente recluido en el centro penitenciario de occidente Santa Ana Estado Táchira; en calidad de penado; con una sentencia definitivamente firme a 10 años de prisión por la comisión del delito de Transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas (ya derogada) tal y como puede evidenciarse en el expediente N° 100 y 2092. Muy respetuosamente me dirijo a su noble, digna y competente autoridad, según el derecho que me otorga el artículo 137 primera parte del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 471 Ejusdem, Bajo el amparo del artículo 26 y artículo 51 de la constitución Nacional de la República Bolivariana De Venezuela; para interponer formalmente: El presente recurso de revisión de Condena, con base en el artículo 21 y artículo 470 encabezamiento del COOP (sic); y según el mejor proceder en derecho, fundamento en el ordinal 6 del artículo 470 Ejusdem con perfecta armonía en el artículo 24 de la carta Magna y artículo 2 del código penal por lo que a continuación expongo y fundamento: Siguiendo lo indicado en el artículo 472 de la ley penal adjetiva; cuando dice que el recurso de Revisión se interpondrá por escrito que contenga la referencia concreta en los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables, acato: Es el caso honorables magistrados que recientemente se Promulgo La Nueva Ley de drogas entrando en vigencia el día 05 de octubre de 2005, según publicación en gaceta oficial; y como el artículo 34 de la extinta ley, paso a ser el artículo 31 en la novísima ley de la materia, el cual en su contenido, especifica una condena entre 4 y 6 años de prisión para aquellas personas que cometan el delito de transporte, utilizando su cuerpo, obviamente dicha condena es mucho menor a la señalada en el artículo 34 de la extinta ley…(Omissis)” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la sentencia recurrida, como del escrito contentivo del recurso de revisión, esta Corte para decidir previamente hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: El recurrente señala en su solicitud, que se encuentra recluido en el Centro Penitenciario de Occidente, cumpliendo con una sentencia definitivamente firme, habiendo sido condenado a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ya derogada), como puede evidenciarse en el expediente N° 100 y 2092-1E del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, solicitando en conclusión que le sea rebajada dicha pena, en virtud de la promulgación de la nueva Ley Penal sobre la materia, por ser ésta mas favorable, conforme a lo dispuesto en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a estos alegatos, la Corte observa que ciertamente, en autos, cursa copia certificada de la sentencia definitiva y firme, dictada el 10 de febrero de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 5, este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al ciudadano Marcos Galviz Mora, a cumplir la pena de diez años de prisión, por encontrarlo culpable en la comisión del delito de Transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado para esa fecha en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actualmente derogada). SEGUNDA: El encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita cuando, lejos de perjudicar, beneficia a las personas. De allí que en materia penal, las leyes que reduzcan una pena o eliminen o modifiquen un tipo delictivo, deben tener siempre efecto retroactivo, porque ese efecto beneficia al acusado o penado; casos en los que debe proceder la revisión de la sentencia, a objeto de que se dicte una nueva, que reduzca la pena a su justo límite o que ordene la libertad de quien haya sido condenado por la comisión de un delito, cuyo tipo delictivo fue suprimido en la nueva ley. Tal regulación se encuentra igualmente contenida en Instrumentos Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, específicamente la establecida en la disposición novena de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual fue ratificado por Venezuela el 14 de julio de 1.977 según Gaceta Oficial N° 31.256 y que contempla el llamado “PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD”, cuando beneficie a las personas, en la parte final del artículo 9, dejó establecido “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. El aludido principio de retroactividad se encuentra igualmente contemplado en el numeral 1° del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual fue ratificado por Venezuela el 28 de enero de 1978 según Gaceta Oficial N° 2.146, y que resulta de obligatorio cumplimiento al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de aplicación inmediata y directa por los Tribunales de Justicia. Con base en lo anterior, el legislador patrio, en el Libro Cuarto, Título V, en los artículos 470 al 477, ambos inclusive, del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el recurso de revisión contra la sentencia firme. En este mismo orden de ideas la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 232 de fecha 10-03-05 en el Exp. 04-2602, y sentencia del 03-07-03, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha dejado sentado lo siguiente: “…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley, y como excepción su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conductas de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal mas favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito…” TERCERA: De esta manera y en virtud de que la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela promulgó en fecha cinco de octubre dos mil cinco, una ley especial que disminuye la pena establecida para el delito por el cual fue condenado el ciudadano Marcos Galviz Mora, dispositivo legal este publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.287, denominado Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, del cual se ordenó su reimpresión, publicándose esta última en Gaceta Oficial No 5789, de fecha 26 de octubre de 2005, en la que se tipifica y sanciona en el encabezamiento del artículo 31, Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previendo una pena de ocho a diez años de prisión, de donde se infiere que esta nueva Ley, en comparación con la anterior (Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que establecía una pena de diez (10) a veinte (20) años, la reduce para el referido delito. CUARTA: Por todas estas razones, pasa esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira a considerar si en este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya que ahora es posible aplicar el principio de la proporcionalidad a los juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con pequeñas cantidades, ya que con nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la conducta delictuosa del que actúa con pocas o grandes cantidades de droga, recibirá una pena proporcional a la actividad desplegada y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal de defender el orden social y protegerá a la sociedad. En Justicia, es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad, esta implica ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad. La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un hecho punible. En conclusión, ante la violación de las leyes surge la imperiosa necesidad de una reacción estatal, lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, la soberanía y el estado de derecho mismo. Por ello, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad. En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942). La nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es propicia para ejercer la equidad y proporcionalidad, ya que sería injusta y apartado de toda ecuanimidad que un traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado estos delitos. Por consiguiente, opina esta Corte que debe disminuirse la pena impuesta en fecha 10 de febrero de 2.004, en que fue sentenciado el ciudadano Marcos Galviz Mora, para lo cual, se estima, que al encontrarse definitivamente firme la sentencia en la que fue condenado el referido ciudadano y en virtud de la reciente promulgación de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que en el encabezamiento del artículo 31, tipifica y sanciona con prisión de ocho (8) a diez (10) años el transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuyo delito fue condenado dicho ciudadano a la pena de diez años, conforme a lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ahora derogada), lo procedente en este caso, es rebajar dicha pena, en la proporción correspondiente, para lo cual debe tomarse en cuenta la cantidad de droga incautada al penado, la cual resultó ser nueve envoltorios, los cuales se encontraban distribuidos dentro de tres trozos de madera, arrojando un peso total neto de siete kilos con doscientos quince gramos, y al ser sometidas a los respectivos análisis resultó ser clorhidrato de cocaína y cocaína base; y las rebajas efectuadas por el juzgador, partiendo del término medio establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena queda en nueve años de prisión y conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal en razón de haber admitido los hechos, a ocho (08) años de prisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 473 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando íntegro el resto del dispositivo de la decisión. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de revisión, interpuesto por el penado MARCOS GALVIZ MORA, plenamente identificado en autos. SEGUNDO: SE REBAJA, la pena que le fuera impuesta al ciudadano MARCOS GALVIZ MORA, en la sentencia definitiva y firme, dictada el 10 de febrero de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 5 de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual fuera condenado a cumplir diez (10) años de prisión, por encontrarlo culpable en la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en esa fecha, en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ahora derogada); pena que en definitiva le queda en OCHO (08) AÑOS DE PRISION, en virtud de la reciente promulgación de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que contempla el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el encabezamiento del artículo 31, quedando íntegro el resto del dispositivo de la decisión, por imperativo del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 470, numeral 6°, 473, único aparte y 475 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dos días del mes de marzo del año dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación. Los Jueces de la Corte, JOSÉ JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS Juez Presidente-Ponente JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ GERSON ALEXANDER NIÑO Juez Juez JERSON QUIROZ RAMIREZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. JERSON QUIROZ RAMIREZ Secretario 1-Rr-833-2006-drm