REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, dieciséis de marzo de dos mil seis.
195° y 147°
DEMANDANTES: Ana Isabel Portilla de Morales, Emma Gloria Portilla Manosalva, Milena Portilla Manosalva, Marisol Portilla Manosalva, Carlos José Portilla Manosalva y Leslly Ifigenia Portillo de González, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.792.093, V-3.999.038, V-4.634.026, V-5.024.032, V-5.024.045 y V-9.217.011, en su orden.
APODERADOS: Feliz Alexis Camargo López y Beatriz Zuleima Portilla Manosalva, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.368 y 63.457, respectivamente.
DEMANDADO: Martha Nayibe Portilla Manosalva, Gilberto Ramírez García y Alcides Ocampo Franco, venezolanos la primera y el último, extranjero el segundo, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-9.233.888, E-82.069.149 y V-9.355.669, respectivamente.
MOTIVO: Simulación de venta. (Apelación a auto de fecha 10 de octubre de 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).
Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Beatriz Zuleima Portilla Manosalva, coapoderada judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 10 de octubre de 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual negó la solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 23 de septiembre de 2005.
Apelada dicha decisión, el Juzgado de la causa acordó oír el recurso en un solo efecto y remitir copias certificadas de las actuaciones que conforman el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 38).
En fecha 01 de febrero de 2006, se le dio entrada al presente expediente y el curso de Ley correspondiente. (Fls. 143, 144).
En fecha 16 de febrero de 2006, este Juzgado Superior dejó constancia que siendo el décimo día que señala el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de los informes en la presente causa y habiendo concluido las horas de despacho, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho. (F.45).
A los folios 1 al 2 corre copia certificada del auto de fecha 04 de mayo de 2005 dictado por el Juzgado de la causa, mediante el cual admitió la demanda interpuesta por los ciudadanos Ana Isabel Portilla de Morales, Emma Gloria, Milena, Marisol, Carlos José Portilla Manosalva y Leslly Ifigenia Portillo de González, contra los ciudadanos Martha Nayibe Portilla Manosalva, Gilberto Ramírez García y Alcides Ocampo Franco, por simulación de venta; y acordó el emplazamiento de los demandados para la contestación a la demanda. En cuanto a la medida solicitada, acordó providenciar por auto y cuaderno separado que ordenó abrir al efecto. (Fls. 1 y 2).
En fecha 25 de mayo de 2005, el a quo a los fines de resolver sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de demanda, acordó abrir por “aplicación analógica del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil” una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho sin término de distancia a objeto de que la parte solicitante compruebe al Tribunal los elementos concatenados y dependientes, establecidos en los artículos 585 y 588 eiusdem. (Fls. 3 al 5).
En fecha 06 de junio de 2005, la abogada Beatriz Zuleima Portilla Manosalva actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas. (Fls. 6 al 8). Anexos (Fls. 9 al 17).
Por auto de fecha 06 de junio de 2005, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, admitió las pruebas promovidas por la abogada Beatriz Zuleima Portilla Manosalva. (Fl. 18).
En fecha 08 de junio de 2005, el Juzgado de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, acordó diferir la sentencia para el primer día de despacho siguiente a dicha fecha. (Fl. 19).
En fecha 22 de junio de 2005, el a quo dictó decisión por medio de la cual declaró con lugar la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar efectuada por la parte actora, y decretó dicha medida sobre el bien inmueble consistente en un lote de terreno propio, ubicado en La Pedrera, jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Táchira, propiedad del codemandado Alcides Ocampo Franco, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Libertador y Fernández Feo del Estado Táchira, el 25 de mayo de 1995, bajo el N° 179, folios 967/970, Protocolo Primero, Tomo IV.
Por diligencia de fecha 11 de julio de 2005, la abogada Beatriz Zuleima Portilla con el carácter de autos se dio por notificada de la decisión dictada, y solicitó el libramiento del oficio correspondiente al Registrador Subalterno Jurisdiccional. (Fl. 26).
Al folio 28 corre copia del oficio N° 476 de fecha 13 de julio de 2005, remitido por el a quo al Registrador Subalterno de los Municipios Libertador y Fernández Feo del Estado Táchira, notificándole la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.
Por diligencia de fecha 19 de julio de 2005, la abogada Beatriz Zuleima Portilla Manosalva consignó oficio N° 4.248-078 de fecha 18 de julio de 2005, dirigido al a quo por la Oficina de Registro Inmobiliario con Funciones Notariales de los Municipios Autónomos Libertador y Fernández Feo del Estado Táchira, donde acusa recibo de oficio relacionado con el decreto de la medida. Así mismo, manifestó que por cuanto ha sido imposible practicar la citación personal de los demandados Gilberto García y Alcides Ocampos Franco, solicita al Tribunal se practique la citación por carteles de los mencionados ciudadanos según lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (Fl. 30,31, 32).
Mediante diligencia de fecha 20 de septiembre de 2005, la coapoderada actora solicitó al Tribunal que efectúe la corrección del contenido del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, en el sentido de que la misma se extienda no sólo al inmueble a que hace referencia el contenido de dicho decreto, sino a lo explícitamente señalado en el capítulo III del libelo de la demanda. (Fl. 33).
Por auto de fecha 23 de septiembre de 2005, el Juzgado de la causa negó por improcedente la solicitud de corrección del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, hecha por la parte actora, por considerar que los lapsos para el ejercicio de los recursos legales contra dicha decisión se encuentran vencidos, toda vez que la coapoderada actora se dio por notificada de la misma en fecha 11 de julio de 2005.
Mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2005, la abogada Beatriz Zuleima Portilla Manosalva con el carácter de autos, solicitó de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, se revoque por contrario imperio el auto de fecha 23 de septiembre de 2005, por cuanto el Tribunal incurre en error al considerar que la parte actora o demandante está sujeta a algún plazo o lapso para solicitar la corrección o ampliación del decreto de fecha 22 de junio de 2005, donde el Tribunal acuerda la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar. (Fl. 35).
Luego de lo anterior aparece el auto apelado. (Fl. 36).
La Juez para decidir observa:
La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra el auto de fecha 10 de octubre de 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual negó la solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto dictado por ese Tribunal el 23 de septiembre de 2005, por considerarlo de mero trámite.
Señala textualmente dicha decisión:
Vista la diligencia de fecha 29 de septiembre de 2005, suscrita por la abogada BEATRIZ ZULEIMA PORTILLA MANOSALVA, con el carácter acreditado en autos, el Tribunal decide:
1.-Ratifica el contenido del auto de fecha 23 de septiembre de 2005.
…Omissis…
3.- que (sic) por auto de fecha 23/09/2005 es un auto de mero trámite, en el que por demás se Informa (sic) a la solicitante la situación jurídica que debe conocer cual es que están vencidos los lapsos procesales para ejercer los recursos contra la decisión de fecha 22 de junio del presente año.
4.-Que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
…Omissis…
Recalca esta Juzgado que la Coapoderada (sic) de la parte actora, se dio por notificada 11 días hábiles luego de dictada la sentencia respectiva, por que (sic) dentro del lapso contemplado bien en el artículo 252 o 298 del Código de Procedimiento Civil, desde el 12/07/2005 al 18/07/2005 ambos inclusive, tuvo la oportunidad de ejercer los recursos correspondientes.
5.- En todo caso, y a todo evento la sentencia dictada en fecha 22/06/2005, se encuentra suficientemente motivada con argumentos de hecho y de derecho para haber declarado con lugar la solicitud, y decretado la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble sobre el cual recayó la misma, el Tribunal no incurrió claramente en la sentencia mencionada, motivando su decisión, esto es, motivando el hecho de que la Medida (sic) recayera sobre el inmueble que recayó, ateniéndose sólo a lo alegado y probado en autos.
En mérito de las precedentes consideraciones, se niega la solicitud de revocatoria por Contrario (sic) Imperio (sic) realizada por la parte actora en diligencia de revocatoria no habrá recurso alguno, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.
Conforme a lo expuesto, esta alzada considera necesario puntualizar lo dispuesto en el referido artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 310.- Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo.
Al respecto, nuestro procesalista Ricardo Henríquez La Roche señala:
1.- Como hemos dicho, a propósito del artículo 289, la apelabilidad de una providencia no depende de su finalidad inmediata en el proceso ni de su forma, o de la brevedad de su contenido; dependerá del gravamen que cause y de la irreparabilidad del mismo. La carencia de este efecto gravoso es lo que señala a la providencia como de mero trámite.
La negativa de revocatoria por contrario imperio no tiene apelación porque el gravamen provendría, propiamente, de la decisión que se pretende revocar, y no de la negativa a revocarla; en forma que el agraviado debería impugnar la providencia cuya revocatoria pide. Si se trata de una providencia de mero trámite, de sustanciación o dirección del proceso, no causa gravamen irreparable por definición, según lo dicho, y por ende es inapelable. Es por ello que este artículo 310 señala en su parte final que “contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno…” Pero sí es admisible, por el contrario, según añade la norma, la apelación contra el auto revocatorio por contrario imperio, desde que la reorientación del trámite del proceso puede producir un agravio insubsanable por la definitiva.
(Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Ediciones Liber, Caracas 2004, p.495)
Igualmente, el Dr. Arístides Rengel Romberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, expresa referente a los autos de sustanciación lo siguiente:
En su sentido doctrinal y propio, los autos son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a ese funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.
…Omissis…
Lo que caracteriza a estos autos de sustanciación, es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son en consecuencia inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez.
(Resaltado propio).
(Obra cit., Tomo II, Organización Grafica Carriles C.A., Caracas, 2001, ps. 151 y 152)
En el auto apelado, el a quo señala que el auto de fecha 23 de septiembre de 2005 corriente al folio 34, por el cual negó por improcedente la solicitud formulada por la parte actora en el sentido de corregir y ampliar la decisión mediante la cual decretó de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada el 22 de junio de 2005, por encontrarse vencidos los lapsos para que la parte ejerciera los recursos contra ésta, constituye un auto de mero trámite, indicando que “en diligencia de revocatoria no habrá recurso alguno de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil”
Al respecto aprecia quien decide que, efectivamente, el referido auto de fecha 23 de septiembre de 2005, es un auto de sustanciación o de dirección del proceso, por lo que es inapelable. Sin embargo, de existir razones de mérito hubiera podido ser revocado por contrario imperio, de oficio por el Juez o a instancia de parte, conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, por cuanto de la revisión de las actas procesales se aprecia que la parte demandante se dio por notificada el 11 de julio de 2005, de la decisión de fecha 22 de junio de 2005, mediante la cual se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble en ella indicado, dejando transcurrir en demasía el lapso previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil para solicitar la ampliación de dicho fallo, así como el establecido en el artículo 298 eiusdem para interponer el recurso de apelación que hubiere podido corresponder, esta alzada considera improcedente por extemporánea la solicitud de ampliación de la referida decisión, planteada por la apoderada judicial de la parte actora mediante la diligencia de fecha 20 de septiembre de 2005 y, en consecuencia, niega la solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 23 de septiembre de 2005, quedando confirmado de esta manera, con distinta motivación, el auto apelado de fecha 10 de octubre de 2005. Así se decide.
Al margen del fallo, llama la atención de esta alzada el procedimiento que empleó el tribunal de la causa para resolver la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar hecha por la parte demandante, concretamente la articulación probatoria que ordenó abrir por aplicación analógica del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 25 de mayo de 2005, con el objeto de de que la parte demandante comprobara a ese tribunal los elementos establecidos en los artículos 585 y 588 eiusdem, para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
En este sentido, cabe destacar que el Código de Procedimiento Civil prevé un procedimiento específico respecto de las medidas preventivas, contenido en los artículos 601 al 606, destacando respecto del presente caso el contenido del artículo 601 que es del tenor siguiente:
Artículo 601.- Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.
Así mismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, sentó criterio respecto al trámite que debe dársele a la solicitud de medida cautelares, en los siguientes términos:
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:
…Omissis…
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
…Omissis…
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente:
…Omissis…
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.
Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo.
No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del
fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor.
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.
…Omissis…
La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.
(Expediente AA20-C2004-000805)
Conforme a las normas legales que rigen la materia y al criterio jurisprudencial expuesto, una vez que la parte demandante solicita el decreto de medidas cautelares debe acreditar un medio de prueba que constituya presunción grave de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, pudiendo el juez de acuerdo con lo previsto en el artículo 601 eiusdem, si la encontrare deficiente, mandar a ampliarla sobre el punto de insuficiencia, con el objeto de otras dicha petición.
Así las cosas, mal podía el a quo como erradamente lo hizo ordenar abrir una articulación probatoria por aplicación analógica del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para resolver sobre la solicitud de la medida preventiva, cuando la materia cautelar tiene establecido su propio procedimiento, y la referida norma está prevista para resolver éstas incidencias, surgidas en el proceso con ocasión del reclamo de alguna providencia por una de las partes debido a la resistencia de la otra en cumplir una medida legal, por abuso de un funcionario o por alguna necesidad del procedimiento, y lógicamente siempre que esté establecido el contradictorio.
En consecuencia, esta alzada insta al a quo a que en lo sucesivo tramite las solicitudes de medidas cautelares conforme al procedimiento específico establecido al efecto, pues la apertura de articulaciones probatorias no previstas en la ley también subvierte el debido proceso.
Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante mediante diligencia de fecha 13 de octubre de 2005.
SEGUNDO: CONFIRMA con distinta motivación el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 10 de octubre de 2005, mediante el cual negó la solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto dictado por ese Tribunal en fecha 23 de septiembre de 2005.
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y bájese el expediente en su oportunidad legal.
La Juez Temporal,
Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,
Abog. Fanny Ramírez Sánchez
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. 5402
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