TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.
DENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: DIMAS ATILIO OVALLOS ESCALANTE, venezolano, mayor de edad, casado, productor agropecuario, titular de la cédula de identidad N° 9.194.156, domiciliado en Coloncito Municipio Panamericano Estado Táchira.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada JANETH DEL CARMEN MONTOYA PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº. V-9.354.954, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 38758, domiciliado en Coloncito, Estado Táchira.
PARTE DEMANDADA: SERGIO JOSE COLMENARES BOTTARO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.529.229, y domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO, ALEJANDRO BIAGGINI MONTILLA, GERARDO CHAVEZ CARRILLO, JULIO PEREZ VIVAS, ANA KARIN BUSTAMANTE GUTIERREZ Y LUIS GERARDO GALVIS VILLAMIZAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.199, 12922, 28365, 28440, 89789 y 97692, todo en su respectivo orden.
MOTIVO: PROCEDIMIENTO DE INTIMACION
En fecha 04 de noviembre del 2002 (fl. 1 al 17), el ciudadano DIMAS ATILILO OVALLOS ESCALANTE, representado por la abogada JANETH DEL CARMEN MONTOYA PEREZ, identificados en autos, demandó, por procedimiento de intimación al ciudadano SERGIO JOSE COLMENARES BOTTARO, para que una vez intimado convinieran en pagarle dentro del término de ley la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 11.424..420,oo) suma esta líquida, exigible y de plazo vencido, que comprende monto contenido en el instrumento cambiario (cheque), protestó las costas y costos del presente juicio, las cuales estimó en la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES (Bs. 2.856.105,00) solicitó también la indexación monetaria.
Por auto de fecha 21 de noviembre del 2002 (fl. 18 y 19), el Tribunal admitió la demanda ordenando darle el curso correspondiente de Ley, decretando la intimación del demandado de autos y de conformidad con lo solicitado se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles descritos en el libelo de demanda, por su situación y linderos, oficiado en la misma fecha lo conducente, al Registrador Subalterno Jurisdiccional.
En fecha 04 de febrero de 2003, (fl.24), el Alguacil de este Juzgado informó que se trasladó en varias oportunidades a la dirección indicada por la abogada Janeth del Carmen Montoya Pérez, con la finalidad de intimar al ciudadano SERGIO JOSE COLMENARES BOTTARO, acto que no logró llevar a cabo ya que no contacto en forma personal con dicho ciudadano.
En fecha 11 de febrero de 2003 (fl.25), la abogada Janeth del Carmen Montoya, apoderada de la parte demandante, solicitó la citación por carteles.
A los folios 26 al 41, corren actuaciones relacionadas con la citación, del demandado de autos.
En fecha 07 de abril de 2003 (fl. 42), la Secretaria del Juzgado, presentó diligencia en la que hace constar que en fecha 04 de abril de 2003, se trasladó al Sector Sabana Larga de Pueblo Nuevo, y fijó el cartel de intimación para el ciudadano Sergio José Colmenares Bottaro, de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 30 de abril de 2003, (fl. 43), la abogada Janeth del Carmen Montoya, apoderada de la parte demandante, solicita el nombramiento de Defensor Ad-litem.
En fecha 06 de mayo de 2003 (fl.49), este Tribunal dictó auto en el que nombró como defensor Ad-litem del demandado Sergio José Colmenares Bottaro, a la abogada Doratris Millan, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 90.559.
En fecha 09 de mayo de 2003, (fl. 45) el ciudadano SERGIO JOSE COLMENARES BOTTARO, asistido por el abogado FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26199, se dio por intimado en el presente juicio.
En fecha 09 de mayo del 2.003 (fls 46 y 47), el ciudadano SERGIO JOSE COLMENARES BOTTARO, parte demandada confiere poder apud-acta a los abogados FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO, ALEJANDRO BIAGGINI MONTILLA, GERARDO CHAVEZ CARRILLO, JULIO PEREZ VIVAS, ANA KARIN BUSTAMANTE Y LUIS GERARDO GALVIS VILLAMIZAR.
En fecha 22 de mayo del 2.003 (fl 48), el abogado FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO, con el carácter acreditado en autos, se opuso formalmente al decreto de intimación y solicitó se deje sin efecto el decreto de intimación y se continúe por los tramites del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el 652 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de mayo del 2.003 (fl 49 al 52), el abogado FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO, con el carácter de autos, procede a dar contestación de la demanda, siendo agregado al expediente por parte del Tribunal, en la misma fecha.
En fecha 20 de junio del 2.003 (fl 55 al 56), el abogado FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO, con el carácter de autos, mediante escrito, procede a promover pruebas; las cuales fueron agregadas mediante auto de fecha 01 de julio de 2003 (fl. 57)
En fecha 01 de julio del 2.003 (fl 58 al 76), la abogada JANETH DEL CARMEN MONTOYA PEREZ, con el carácter de autos, mediante escrito, procede a promover pruebas de conformidad con el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil; y consignó constante de 18 folios útiles anexos. Y en fecha 01 de julio de 2003, fueron agregadas mediante auto dictado por este Tribunal en la misma fecha (fl. 77).

En fecha 09 de julio del 2.003 (fl 80 y 81), este Tribunal agregó al expediente, sendos escritos de promoción de pruebas consignados por las partes.
En fecha 23 de septiembre del 2003, (fls. 83 al 85) el abogado Francisco Rodríguez Nieto, con el carácter acreditado en autos, presentó escrito de informes, constante de tres folios útiles.
En fecha 03 de junio de 2004 (fl. 88) la Juez de este Tribunal REINA MAYLENI SUAREZ SALAS, se abocó al conocimiento de la presente causa, y fijó un lapso de 10 días para la reanudación de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil; y tres días a los fines del artículo 90 ejusdem. En la misma fecha este Tribunal libró las boletas de notificación.
En fecha 20 de octubre de 2004, (fls. 91 y 92), el Alguacil de este Despacho informó que la boleta de notificación le fue firmada por la abogada Ana Karin Bustamante co-apoderado del demandado.
En fecha 22 de octubre de 2004, (fls. 93 y 94), el Alguacil de este Despacho informó que la boleta de notificación le fue firmada por la abogada Janeth del Carmen Montoya Pérez, apoderada del demandante.

SOBRE TODO LO ANTERIOR EL TRIBUNAL OBSERVA:
Alega la parte actora, ciudadana JANETH DEL CARMEN MONTOYA PEREZ, apoderada judicial del ciudadano DIMAS ATILIO OVALLOS ESCALANTE, en el escrito libelar, que es acreedor de plazo vencido del ciudadano SERGIO JOSE COLMENARES BOTTARO, quien es venezolano, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira, residenciado en apartamento duplex denominado Sabana Larga de Pueblo Nuevo, Avenida Guayana, Sector Los Kioscos, cruce con calle acceso al antiguo Aeropuerto, detrás de Quinta Iramar, Jurisdicción del Municipio San Juan Bautista, Distrito San Cristóbal del Estado Táchira, en virtud de ser tenedor y beneficiario legítimo de un cheque el cual está signado con el N° 21301348, emitido en fecha 21 de marzo de 2000, a favor de su representado, por la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 11.424.420,00), en contra del Banco Provincial, Agencia Central, Caracas Distrito Capital, perteneciente a la cuenta bancaria N° 027-43613-A; de la cual es titular el mencionado Sergio José Colmenares Bottaro. Que presenta el precitado cheque en original con su respectivo protesto, para su vista confrontación y devolución en su lugar pide que se deje copia fotostática certificada, a los fines de intentar la acción penal pertinente. Que es el caso que el día 14 de abril del 2000, su mandante se traslado hasta la oficina del Banco Provincial a fin de hacer efectivo el cheque antes mencionado, pero lamentablemente le fue devuelto con una hoja anexa con la mención de dirigirse al girador, motivo por el cual posteriormente se dirigió escrito a la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Federal a fin de que se levantara el respectivo protesto, en el cual hace constar el funcionario de dicha Institución Bancaria que el cheque se le presenta no puede ser pagado porque para esa fecha y hora no posee fondos para hacerlo efectivo y que dicha cuenta corriente en las mismas condiciones se encontraba para el día de la emisión del cheque, como para el día en que fue presentado a su cobro. Razón por la cual decidió dirigirse personalmente Sergio José Colmenares Bottaro, a fin de que hiciera efectivo el pago el cheque instrumento fundamental de la presente acción, pero este se ha negado a pagarlo en todas las oportunidades en que se le ha exigido, al extremo que han sido infructuosas e inútiles las gestiones realizadas para obtener el pago por vía amigable y extrajudicial. Fundamenta la presente demanda en el artículo 491 del Código de Comercio y en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Que por lo antes expuesto, es por lo que demanda formalmente al ciudadano SERGIO JOSE COLMENARES BOTTARO, en su carácter de librador o girador del cheque antes descrito a fin de que convenga en pagar o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal a las siguientes cantidades: PRIMERO: La suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 11.424.420,00) que es el monto del cheque impagado. SEGUNDO: Las costas y costas procesales, incluidos los correspondientes honorarios de abogados los cuales estimó en la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES (Bs. 2.856.105,00). Solicitó se pronuncie en la oportunidad legal correspondiente sobre la compensación dineraria o indexación de la presente causa.
Pidió que la presente demanda fuese tramitada por el procedimiento intimatorio de conformidad con las previsiones del artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y para garantizar las resultas del presente proceso de acuerdo a lo establecido en el artículo 646 ejusdem, solicitó al Tribunal se decretará medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un apartamento descrito en el libelo de demanda por su situación y linderos.
Estimó la demanda en la cantidad de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 14.280.525,00).
El abogado apoderado de la parte demandada hizo oposición al decreto de intimación, por lo que el juicio continúo por la vía del procedimiento ordinario.
Alega el Apoderado Judicial del la parte demandada, abogado FRANCISCO RODRIGUEZ NIETO, con el carácter identificado en autos, en su escrito de contestación a la demanda, rechaza, y contradice, en todas y cada una de sus partes la demanda por ser contraria a la verdad tanto en los hechos como en el derecho.
Que contra la acción cambiaria de regreso intentada en contra de su representado Sergio Colmenares Bottaro, por el ciudadano Dimas Atilio Ovallos Escalante, por la emisión del cheque N° 21301348, del Banco Provincial, librado contra la agencia Central Caracas Distrito Capital el día 31 de marzo de 2000 por la suma de Bs. 11.424.420,00 a la orden de Dimas Ovallos, ha operado la caducidad y eventualmente también prescripción, tal como quedará demostrado con los argumentos que expone seguidamente.
Que el artículo 491 del Código de Comercio determina que son aplicables al cheque las disposiciones a cerca de la letra de cambio, entre otras, sobre el protesto y sobre las acciones contra el librador.
Alega que el artículo 492 del Código de comercio establece el llamado lapso de presentación del cheque para su pago, al respecto dispone que el tenedor de un cheque debe presentarlo al librado en los ocho (8) días siguientes a la fecha de su emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar donde fue emitido, o en los quince días siguientes si es pagadero en un lugar distinto.
Que por otra parte el Artículo 452 del mismo Código consagra el lapso útil para sacar el protesto por falta de pago, y al respecto dispone que el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el dia en que la letra (o el cheque) se ha de pagar, o en uno de los dos días laborables siguientes.
Aplicando las normas dispuesta al caso de autos aduce que:
1°) El cheque fue librado en Caracas contra una agencia bancaria de la misma plaza el día 31 de marzo de 2000, por lo que el lapso para la presentación del cheque para su pago vencía el día sábado 8 de abril de 2000, por lo que siendo un día no laborable el lapso precluyó el día lunes 10 de abril de 2000. El propio actor manifiesta que presentó el cheque para su cobro el 14 de abril de 2000, o sea cuatro días después de haber expirado el lapso para la presentación del cheque para su pago.
2°) Como quiera que el cheque fue presentado para su cobro el viernes 14 de abril de 2000, entonces el lapso útil para sacar el protesto por falta de pago vencía al segundo día laborable siguiente, o sea, el día martes 18 de abril de 2000. Sin embargo como consta en autos el protesto por falta de pago fue sacado por el Notario Público Vigésimo del Municipio Libertador del Distrito Federal el 05 de mayo de 2000, o sea diecisiete días después de precluido el lapso para sacar el protesto.
Concluye alegando que el cheque objeto de la demanda fue presentado para su cobro en forma extemporánea y el protesto por falta de pago del mismo fue sacado también extemporáneamente.
Que las consecuencias legales de esta extemporaneidad son las siguientes:
1°) Caducidad de la acción de regreso
El primer aparte del artículo 479 del Código de Comercio dispone lo siguiente:
“Las acciones del portador contra los endosantes y el librador prescriben al año a partir de la fecha del protesto sacado en tiempo útil.
De la disposición trascrita se desprende claramente que para que exista la acción de regreso contra el librador debe existir previamente el protesto por falta de pago sacado en tiempo útil. En otras palabras no se puede ejercer la acción de regreso sin protesto tempestivo, razón por la cual la acción cambiaria de regreso ejercida en este juicio caducó, por no haberse sacado el protesto oportunamente y así pide sea declarado por el Tribunal en su sentencia definitiva.
2°) Prescripción de la acción de regreso:
Que en el supuesto negado por imposible que el Tribunal desechara el alegato de la caducidad de la acción de regreso, ésta estaría también prescrita. Que el cheque es librado a la vista y por lo tanto debe ser pagado a la fecha de su presentación, dentro de los lapsos indicados en el artículo 492 del Código de Comercio.
Que el artículo 442 dispone que las letras de cambio a la vista son pagaderas a su presentación y deben presentarse al cobro dentro de los plazos fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista. Y el artículo 431 del mismo Código preceptúa que las letras de cambio emitidas a la vista deben ser presentadas dentro de los seis meses siguientes a su emisión. El análisis concatenado de estas disposiciones permite concluir, para la mayoría de los tratadistas que la acción contra el librador de un cheque prescribe a los seis (6) meses de la fecha de su emisión. Sin embargo la costumbre mercantil ha ampliado este lapso hasta un año y la generalidad de los bancos aceptan pagar cheques durante el año siguiente a su emisión.
Alega que cualquiera que sea el criterio que se acoja, esto es, que la acción de regreso contra el librador prescribe a los seis meses o al año de la fecha de emisión del cheque, en el caso de autos la acción estaría evidentemente prescrita pues el cheque fue librado el 31 de marzo de 2000 y la demanda de autos fue presentada al Tribunal distribuidor el 04 de noviembre del 2002, o sea, dos años y siete meses después de librado el cheque y así pide que lo declare expresamente el Tribunal en su sentencia definitiva.
Aduce que en los términos indicados da por contestada la demanda intentada por el ciudadano DIMAS ATILIO OVALLOS ESCALANTE, contra su representado SERGIO COLMENARES BOTTARO, con la formal solicitud de que la misma sea declarada sin lugar, con la natural condenatoria en costas.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
La parte demandante procedió a promover las siguientes pruebas:
1.-) A los folios 8 y 9, cheque, por la cantidad de Once Millones cuatrocientos veinticuatro mil cuatrocientos veinte bolívares (Bs. 11.424.420,00) cuya numeración es 21301348, para ser cobrados en el Banco Provincial y cuya fecha de cobro era el 31 de marzo de 2000.
1.1.-) Protesto del cheque antes descrito, levantado ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 05 de marzo de 2000;
1.2.-) Copia certificada del documento de propiedad del demandado consistente en un apartamento duplex, situado en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.
2.-) Merito favorable de autos
La parte demandada procedió a promover las siguientes pruebas:
Presentó escrito en el que reproduce el merito favorable de los autos; de todo lo que beneficie a su representado. Reproduce el mérito favorable de los autos, en especial el que se desprende del cheque que fue librado en la ciudad de Caracas, que fue acompañado por el demandante como documento fundamental de su acción, el cual tiene fecha de emisión el 31 de marzo de 2000; con el cual prueba que el lapso que tenía el demandado para presentar el cheque para su cobro ante la entidad bancaria correspondiente vencía el día 08 de abril de 2000, pero como ese día no fue laborable el lapso precluyó el día lunes 10 de abril de 2000.
El Tribunal antes de proceder a valorar las pruebas pasa a resolver como puntos previos las defensas de fondo invocadas.
PRIMER PUNTO PREVIO:
Alega el demandado que en el presente caso opero la caducidad de la acción porque del artículo 491 del Código de Comercio determina que son aplicables al cheque las disposiciones a cerca de la letra de cambio, entre otras, sobre el protesto y sobre las acciones contra el librador.
Alega que el artículo 492 del Código de comercio establece el llamado lapso de presentación del cheque para su pago, al respecto dispone que el tenedor de un cheque debe presentarlo al librado en los ocho (8) días siguientes a la fecha de su emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar donde fue emitido, o en los quince días siguientes si es pagadero en un lugar distinto.
Que por otra parte el Artículo 452 del mismo Código consagra el lapso útil para sacar el protesto por falta de pago, y al respecto dispone que el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el dia en que la letra (o el cheque) se ha de pagar, o en uno de los dos días laborables siguientes.
Aplicando las normas dispuesta al caso de autos aduce que:
1°) El cheque fue librado en Caracas contra una agencia bancaria de la misma plaza el día 31 de marzo de 2000, por lo que el lapso para la presentación del cheque para su pago vencía el día sábado 8 de abril de 2000, por lo que siendo un día no laborable el lapso precluyó el día lunes 10 de abril de 2000. El propio actor manifiesta que presentó el cheque para su cobro el 14 de abril de 2000, o sea cuatro días después de haber expirado el lapso para la presentación del cheque para su pago.
2°) Como quiera que el cheque fue presentado para su cobro el viernes 14 de abril de 2000, entonces el lapso útil para sacar el protesto por falta de pago vencía al segundo día laborable siguiente, o sea, el día martes 18 de abril de 2000. Sin embargo como consta en autos el protesto por falta de pago fue sacado por el Notario Público Vigésimo del Municipio Libertador del Distrito Federal el 05 de mayo de 2000, o sea diecisiete días después de precluido el lapso para sacar el protesto.
Concluye alegando que el cheque objeto de la demanda fue presentado para su cobro en forma extemporánea y el protesto por falta de pago del mismo fue sacado también extemporáneamente.
Que las consecuencias legales de esta extemporaneidad son las siguientes:
1°) Caducidad de la acción de regreso
El primer aparte del artículo 479 del Código de Comercio dispone lo siguiente:
“Las acciones del portador contra los endosantes y el librador prescriben al año a partir de la fecha del protesto sacado en tiempo útil.
Que de la disposición trascrita se desprende claramente que para que exista la acción de regreso contra el librador debe existir previamente el protesto por falta de pago sacado en tiempo útil. En otras palabras no se puede ejercer la acción de regreso sin protesto tempestivo, razón por la cual la acción cambiaria de regreso ejercida en este juicio caducó, por no haberse sacado el protesto oportunamente y así pide sea declarado por el Tribunal en su sentencia definitiva.
Ahora bien, en cuanto a la caducidad alegada este Tribunal comparte el criterio que ha venido sosteniendo nuestro Máximo Tribunal en cuanto al plazo en que se debe realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado, así en sentencia de fecha 30 de abril de 1987 dejó sentado que, por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el artículo 491 del Código de Comercio, el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses, tal y como lo prevé el artículo 431 ejusdem; para la presentación de las letras de cambio a la vista; y que la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado.
Que con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 ejusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses.
Establece el Artículo 491 del Código de Comercio lo siguiente:
Artículo 491.- Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:
El endoso.
El aval.
La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.
El vencimiento y el pago.
El protesto.
Las acciones contra el librador y los endosantes.
Las letras de cambio extraviadas (subrayado nuestro)

Artículo 442.- La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista.

Artículo 431.- Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha.
El librador puede reducir este término o estipular uno mayor.
Estos términos pueden ser reducidos por los endosantes.

De lo anteriormente transcrito se evidencia sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 431 del Código de Comercio; Así mismo de conformidad con lo pautado en el Artículo 461 ejusdem, por remisión del artículo 491 ibidem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.
La Sala de Casación Civil en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, señalo lo siguiente:
“En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 ejusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.

En aplicación de lo antes expuesto, quien juzga considera que el protesto realizado por el demandante DIMAS ATILIO OVALLOS ESCALANTE, está dentro del lapso de seis meses que establece el artículo 431 del Código de Comercio, por lo cual se desecha el argumento de la parte demandad de caducidad; en consecuencia se DECLARA SIN LUAR LA CADUCDAD ALEGADA; y así se decide.
SEGUNDO PUNTO PREVIO:
Resuelto como ha sido el punto anterior, esta Juzgadora pasa a resolver sobre la prescripción alegada por la parte demandada fundamentando que la acción deducida estaría evidentemente prescrita pues el lapso útil para ejercerla es de seis meses conforme a lo establecido en los artículos 431, 442 y 492 del Código de Comercio, que en el presente caso el cheque fue librado el 31 de marzo de 2000 y la demanda fue presentada al Tribunal distribuidor el 04 de noviembre de 2002, o sea dos años y 7 meses después de librado el cheque, lo que pone en evidencia que la acción ejercida estaba prescrita para el momento de admitirse la demanda.
Para resolver sobre la prescripción aplicable al cheque como titulo cambiario, es necesario establecer que tipo de acción tiene el tenedor de un cheque contra el librador del mismo, en este sentido es oportuno citar al maestro Goldschmidt quien en su obra Curso de Derecho Mercantil señala:
“La acción contra el librador, incluso la intentada sin haberse observado los términos establecidos, es siempre una acción de regreso, a saber, contrariamente a la opinión de Vivante, no es en esta última hipótesis, una acción de derecho común, civil o mercantil, fundada en la promesa del librador de hacer pagar el cheque, promesa que en este caso, se reduciría a la obligación de hacer el pago que el librado no efectuó…”
De esta forma debemos concluir que la acción que tiene el tenedor del cheque contra el librador es una acción de Regreso.
Así mismo para determinar la prescripción debemos citar el artículo 491 y 479 del Código de Comercio que establece:

Artículo 491.- Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:
El endoso.
El aval.
La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.
El vencimiento y el pago.
El protesto.
Las acciones contra el librador y los endosantes.
Las letras de cambio extraviadas (subrayado del Tribunal)

Artículo 479.- Todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante, prescriben a los tres años contados desde la fecha de vencimiento.
Las acciones del portador contra los endosantes y el librador prescriben al año a partir de la fecha del protesto sacado en tiempo útil, o de la del vencimiento en caso de cláusula de resaca sin gastos.
Las acciones de endosantes los unos contra los otros y contra el librador, prescriben a los seis meses, a contar desde el día en que el endosante ha reembolsado la letra o desde el día en que el mismo ha sido demandado. (subrayado nuestro)

De lo anterior vemos que la prescripción aplicable al cheque es la anual prevista en el primer aparte del Artículo 479 por remisión expresa que hace el 491 del Código de Comercio; con respecto a esto el autor Alfredo Mortes Hernández señala lo siguiente:
“…El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia) y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). “

“El derecho uniforme de Ginebra calificó la acción contra el librador como acción de regreso, para cerrar la discusión doctrinal sobre este punto, al cual se refieren Supino y De Semo de la siguiente manera: “En letra de cambio, el librador es siempre un obligado en regreso, aun en caso de falta de aceptación. En el cheque, donde no se admite la aceptación, la posición del librador no cambia.” Porque si bien el girado no se ha obligado frente al poseedor, retiene normalmente los fondos necesarios par el pago. “

Así mismo la Jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de marzo de 2003, señala:
“Ahora bien, no obstante lo indicado por el formalizante, la Sala, extremando su deber de analizar el problema jurídico de la sentencia, observa, que de acuerdo al cómputo establecido por la sentencia impugnada, no llegó a transcurrir el lapso de prescripción anual que establece el artículo 479 del Código de Comercio, pues el protesto por falta de pago es de fecha 9-10-1997, la demanda fue admitida el 19-2-1998, y su reforma el 15-6-1998, la citación de la parte demandada se produjo 8-6-1998. De tal forma, que no se llegó a cumplir el lapso de un año, entre la fecha del protesto y la citación de la parte demandada. Sin embargo, la denuncia del señalado artículo 479 del Código de Comercio es intrascendente en la suerte de la controversia, al haber operado los dos lapsos de caducidad antes señalados…”

De todo lo estudiado y analizado debemos concluir que la acción que en la presente causa se intentó es una acción de regreso, y que por remisión del artículo 491 del Código de Comercio, se le debe aplicar la prescripción que para las acciones de regreso establece el artículo 479 del Código Civil, es decir, de un año a partir del protesto. De los autos se evidencia que el protesto fue levantado en fecha 05 de mayo de 2000, y la demanda fue admitida en fecha 21 de noviembre de 2002, cuando había transcurrido dos años y seis meses; por lo que es forzoso para quien aquí juzga declarar que en la presente causa la acción está prescrita y en consecuencia extinguido el proceso y así se decide.
En razón de lo expuesto, este Juzgado Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PRESCRITA LA ACCION INTENTADA POR LA ABOGADA JANETH DEL CARMEN MONTOYA PEREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38758, apoderada judicial del ciudadano DIMAS ATILIO OVALLOS ESCALANTE, titular de la cédula de identidad N° 9.194.156, en contra del ciudadano SERGIO JOSE COLMENARES BOTTARO, titular de la cédula de identidad N° 1.529.229, por Procedimiento de intimación; en consecuencia se declara EXTINGUIDO EL PROCESO.
Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. San Cristóbal, catorce de julio de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación

REINA MAYLENI SUAREZ SALAS
JUEZ TITULAR
IRALI J. URRIBARRI D.
SECRETARIA

En la misma fecha se dictó la anterior sentencia y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal, siendo la una de la tarde del día de hoy.

IRALI J. URRIBARRI D.
SECRETARIA

Zulay A.