REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA SAN CRISTÓBAL, 26 DE JULIO DE 2006 EXPEDIENTE Nº SP01-R-2006-000077 196º Y 147º DEMANDANTE: AMINTA DIAMARY RAMÍREZ ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.174.394 APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: ALÍ CAÑIZALES DÁVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.075. DEMANDADO: Sociedad Mercantil LEÓN COHEN C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de enero de 1962, bajo el N° 23, Tomo6-A, y reformada en fecha 3 de noviembre de 1999, quedando anotada bajo el N° 52, Tomo 305-AS Sgdo. APODERDO JUDICIAL: GERARDO JOSÉ VILLAMIZAR RAMÍREZ y ALBERTO JOSÉ JESURUN ARELLANO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 38.697 y 9.926. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Recibido el presente Recurso por esta superioridad, mediante auto de fecha 08 de mayo de 2006, proveniente del Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante expediente constante de cuatrocientos noventa y cuatro (494) folios útiles, fijándose las nueve (09:00) de la mañana, del décimo segundo día de despacho siguiente al 30 de mayo de 2006, para la celebración de la Audiencia Oral. Sube a esta alzada el presente asunto en virtud del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17 de marzo de 2006, por el abogado ALI CAÑIZALES DAVILA, apoderado judicial de la parte demandante ciudadana AMINTA DIAMARY RAMÍREZ ESCALANTE, así como por el interpuesto por el abogado GERARDO JOSÉ VILLAMIZAR RAMÍREZ, coapoderado judicial de la parte demandada empresa LEON COHEN C.A., GINA SAN CRISTÓBAL, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 13 de marzo de 2006, mediante la cual declaró: Parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana Aminta Diamary Ramírez Escalante contra la Empresa LEON COHEN C.A., GINA (Tienda 36) Sucursal San Cristóbal; Condenó a la referida empresa al pago de la cantidad de Bs. 1.359.166,00 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales así como también la condenó al pago de los intereses compensatorios establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la corrección monetaria. Celebrada la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria y habiendo pronunciado el Juez su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: I DE LA APELACIÓN Indica el representante judicial de la parte demandante recurrente, que apela de la decisión por cuanto el Juez omitió emitir pronunciamiento respecto al pedimento del daño moral así como respecto al lucro cesante, ya que sólo señaló que no se probó fehacientemente el daño moral, lo cual no es factible por cuanto debió valorar todas las pruebas. Señala que la relación de trabajo terminó en el año 1998 y el patrono utilizó un contrato de trabajo sin indicar fecha de inicio y terminación de la relación laboral. Señala que está demostrado que hubo fraude de la Ley, ya que el patrono no podía señalar que la relación de trabajo terminó por vencimiento de contrato. Que el Juez perdió de vista los derechos que le corresponden a la trabajadora según la Ley Orgánica del Trabajo. Que el hecho ilícito fue demostrado por testigos, los cuales el juez a quo consideró contestes. Que el Juez violó el artículo 1.135 del Código Civil. Que fue demostrado que le fueron causados daños y perjuicios a la trabajadora, que hubo lucro cesante al dejar de percibir la actora su salario, así como también se configuró el daño moral por el sufrimiento padecido por la actora. Por último indicó que hubo conducta antijurídica del patrono, ya que siendo la relación de trabajo por tiempo indeterminado, violó dicho derecho al procurarse un contrato de trabajo por tiempo determinado. Por su parte, el coapoderado judicial de la parte demandada recurrente señala que apela por cuanto el Juzgado a quo considero que la relación de trabajo terminó por despido indirecto, establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, obviando la defensa previa de caducidad de ciertos derechos laborales, tales como el preaviso y la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en la contestación se alegó que la actora había firmado un contrato de trabajo por tiempo determinado el día 10 de septiembre de 1997. Alega lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que el mismo debió haber sido invocado por la actora en caso de no estar conforme con el contrato de trabajo dentro de los 30 días siguientes a la firma del mismo, lo cual no hizo y por lo que aceptó las nuevas condiciones laborales. Arguye, que el Juzgado a quo ordenó pagar una antigüedad que no existe en la Ley Orgánica del Trabajo, comprendida desde el 20 de junio de 1996 hasta el 20 de junio de 1997, la cual estimó en 45 días calculados en base a Bs. 2.500 diarios, lo cual es inaceptable, además de que el salario para ese entonces era inferior. Del mismo modo ocurre con la antigüedad del año 1997 al 1998 la cual estimó en 60 días siendo lo correcto 45 días; igual ocurre con la antigüedad fraccionada según la cual otorga 15 días siendo lo correcto 10 días, ya que el corte es desde el 19 de junio de 1997. Igualmente, el Tribunal valoró todas las pruebas promovidas por la parte demandada incluso la contenida en el folio 428, sin embargo no dedujo lo que de ella se desprende ordenando su pago. Que la antigüedad y la transferencia fueron pagadas, lo cual fue probado según se evidencia de los anexos A1 y A2, sin embargo el juez ordena su pago. Con respecto a las vacaciones del año 1997 a 1998 se demostró que el Bono Vacacional fue pagado, no obstante a ello se ordenó su pago. En relación con las utilidades se ordenó el pago de 15 días, cuando lo correcto son 10 días correspondientes a los 8 meses laborados el último año. Por último, indicó que se valoraron las pruebas y sin embargo no se realizaron las deducciones por los pagos efectuados a la trabajadora e insistió en la caducidad de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. II SINTESIS DE LA CONTROVERSIA La materia cuyo conocimiento corresponde conocer a esta alzada se circunscribe en primer término a la inconformidad de la parte demandante con la omisión de pronunciamiento del Tribunal de la causa respecto a los pedimentos de daño moral y lucro cesante, aún cuando a su decir fue demostrado el hecho ilícito; y en segundo término se refiere a la disconformidad de la parte demandada con la declaratoria por parte del Juez respecto a que la terminación de la relación laboral se hubiese debido a un despido indirecto, así como por cuanto fue obviada la defensa previa de caducidad de algunos derechos laborales reclamados por la actora y los pagos que le fueron efectuados a aquella por diversos conceptos laborales, los cuales fueron demostrados, y cuyo pago ordenó nuevamente el Juez de la causa en la sentencia recurrida, aún cuando le otorgó valor probatorio a todas las pruebas promovidas por la parte demandada, las cuales demuestran su cancelación. En este orden de ideas y a los fines de determinar como quedó trabada la litis en la presente causa, procede este juzgador a realizar un resumen de la demanda y de la contestación, de la siguiente forma: Señala la parte actora en su libelo que la empresa León Cohen C.A., (Tienda 36) en documento confesó judicialmente que la relación de trabajo se inició realmente el 01 de julio de 1993 y terminó el día 10 de septiembre de 1998, pretendiendo desvirtuar ilícitamente la existencia por tiempo indeterminado de la relación de trabajo mediante un ilícito contrato de trabajo por tiempo determinado de 1 año, celebrado el 10 de septiembre de 1997, en perjuicio de la trabajadora, que en el presente caso no existe causal alguna de las establecidas en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo para la existencia de un contrato de trabajo por tiempo determinado, por lo cual la relación de trabajo debe considerarse a tiempo indeterminado de acuerdo al tiempo de servicio personal de manera permanente y continua desde el 01 de julio de 1993 hasta el 10 de septiembre de 1998, habiendo devengado la trabajadora un último salario de Bs. 3.3333,33 diarios, es decir Bs. 100.000,00 mensuales. Indica que en virtud de la relación de trabajo que mantuvo con la empresa demandada desde el 01 de julio de 1993 hasta el 10 de septiembre de 1998, le corresponden los siguientes conceptos: Corte de prestaciones sociales desde el 01 de julio de 1993 al 19 de junio de 1996: 2 años y 11 meses = 90 días x Bs. 500 diarios = Bs. 45.000,00; Bono de transferencia: 2 años x Bs. 500 = Bs. 45.000; Antigüedad: Del 20 de junio de 1996 al 20 de junio de 1997 = 45 días x Bs. 2.500,00 = Bs. 112.500,00; del 20 de junio de 1997 al 20 de junio de 1998 = 60 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 200.000,00; 3 meses año 1998 = 15 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 50.000,00; Fideicomiso individual de antigüedad = Bs. 155.750,00; Salarios retenidos: 10 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 33.333,33; Bonificación por vacaciones: 17 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 56.666,66; Utilidades año 1998 = 15 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 50.000,00; Despido injustificado: Preaviso: 60 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 200.000,00, Antigüedad: 150 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 500.000,00; Daños y perjuicios: Lucro cesante: Bs. 9.900.000,00, Daño moral: Bs. 80.000.000,00. Para un total general de Bs. 91.348.249,99. Arguye de conformidad con lo previsto en los artículos 1185, 1191 y 1196 del Código Civil derivados de los hechos ilícitos del abuso del derecho en el despido de la trabajadora por parte del patrono o representante legal se incurrió en un daño causado a la trabajadora al excederse la parte patronal en el ejercicio de su derecho por la injusticia del representante legal en el despido de la trabajadora, al pretender ilícitamente dar por terminada la relación de trabajo mediante un ilegal contrato por tiempo determinado de un año, cuando en la realidad la relación de trabajo se mantuvo por tiempo indeterminado desde el 01 de julio de 1993 hasta el 10 de septiembre de 1998, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, así como al ser contratada se le exigió firmar un contrato de trabajo sin indicar el salario, ni la fecha de inicio y de terminación de la relación de trabajo, ni la fecha de celebración del mismo, habiéndole efectuado la representación patronal agregados en perjuicio de la trabajadora, lo cual determina un hecho ilícito, el cual es nulo para pretender calificar el despido como justificado por terminación del contrato, ya que los contratos de trabajo por tiempo determinado son de manera restringida y para casos limitados y no para este caso como lo aspira la parte patronal para perjudicar a la trabajadora, excediéndose en el abuso de derecho, lo que conduce a los daños y perjuicios sufridos por la trabajadora, con motivo del hecho ilícito cometido por el patrono, mediante su representante legal. En razón de ello se reclama el lucro cesante de los hechos ilícitos correspondiente al salario dejado de percibir desde el 11 de septiembre de 1998 al 11 de abril de 2003: 55 meses en razón del salario mínimo de Bs. 6.000,00 = Bs. 9.900.000,00, por la pérdida sufrida del salario como medio licito de vida. Así mismo se reclama el daño moral por la conducta ilícita de la parte patronal, el cual estima en la cantidad de Bs. 80.000.000,00. Por su parte, la demandada al dar contestación a la demanda indicó que como puede pretender la demandante que se le califique su despido como injustificado si ya hubo una decisión o fallo que no le favoreció y contra la cual no ejerció los recursos que la ley le otorgaba, por lo que la misma quedó firme y es cosa juzgada y que determinó que nunca hubo despido, la cual pretende obviar de la manera mas absurda y temeraria. Señala como hechos no controvertidos: El cargo de vendedora desempeñado por la extrabajadora, el último salario de Bs. 3.333,33, que la relación de trabajo se extinguió por cumplimiento de término del contrato de trabajo por tiempo determinado celebrado entre la empresa León Cohen- Gina San Cristóbal (Tienda 36) y la ciudadana Aminta Diamary Ramírez Escalante, dichos hechos no pueden ser controvertidos en razón de la sentencia dictada en el Juicio de Estabilidad Laboral el día 29 de julio de 2002 por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la cual quedo definitivamente firme. Indica como hechos controvertidos que la extrabajadora pretenda demandar jurídicamente el cobro de prestaciones sociales por despido injustificado, otros conceptos laborales y presuntos daños y perjuicios, por cuanto los mismos no son objeto de la presente controversia, ya que fueron debatidos en Juicio de Estabilidad Laboral, cuya sentencia quedó definitivamente firma. Niegan que haya existido simulación del contrato de trabajo por tiempo determinado, pretendiéndose alterar la estabilidad laboral de la actora, ya que nunca existió despido injustificado lo que se dio fue la extinción del contrato de trabajo. Señala que la relación de trabajo empezó el día 01 de julio de 1993 y concluyó el 10 de septiembre de 1998 por cumplimiento de término de contrato de trabajo por tiempo determinado. Niega que se haya pretendido desvirtuar la existencia por tiempo indeterminado de la relación laboral, mediante contrato por tiempo determinado, ya que el mismo fue convenido por voluntad de ambas partes no haciendo uso la demandante de los artículos 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega que existiese ilícito alguno por parte de la empresa demandada, ya que el referido contrato fue suscrito y firmado por la actora sin que procediera contra el mismo dentro del término establecido en el artículo 101 eiusdem. Respecto a las presuntas ilicitudes alegadas por la actora referente al contrato de trabajo, no alegó ni hizo objeción alguna del mismo, dichas ilicitudes se encuentran establecidas en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegatos que resultan extemporáneas de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 eiusdem. Señala que la sentencia dictada en el juicio de estabilidad laboral determinó que el vínculo laboral se extinguió por el cumplimiento del término del contrato de trabajo a tiempo determinado. Niega que se haya simulado un contrato de trabajo por tiempo determinado. Niega que se le adeude a la actora Bs. 45.000,00 por concepto de antigüedad causada desde el 01 de julio de 1993 al 19 de junio de 1996, equivalente a 2 años y 11 meses así como que se le adeude el Bono de Transferencia de Bs. 45.000,00, fundamenta dichas negativas en el hecho de que dichos conceptos se pagaron correctamente conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 10 de septiembre de 1997. Niega el concepto de antigüedad causada desde el 20 de julio de 1996 al 20 de junio de 1997, ya que dicho concepto es inexistente en la legislación venezolana, y el salario para dicha época era de Bs. 500,00 no de Bs.2.500,00. Niega la antigüedad acumulada desde el 20 de junio de 1997 al 20 de junio de 1998 calculada en base a Bs. 3.333,33 por cuanto para dicha época el salario era de Bs. 2.500,00. Niega lo reclamado por los tres meses de antigüedad ya que sólo son dos meses, es decir 10 días. Niega la pretensión de que se le pague Fideicomiso individual de antigüedad, ya que recibió en su momento cantidades de dinero por concepto de intereses sobre la antigüedad. Niega que se le adeude bonificación por vacaciones por cuanto la misma le fue cancelada. Niega lo reclamado por concepto de utilidades del periodo económico 1998. Niega lo reclamado por concepto de preaviso así como la indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega los presuntos daños y perjuicios. Niega que la demandada haya incurrido en hechos ilícitos de abuso de derecho y menos por despido alguno. Niega que se haya incurrido en daño alguno por haberse excedido la empresa en ejercicio de derechos, al despedir a la demandante, lo cual es falso, ello con fundamento en la sentencia dictada en el juicio de estabilidad laboral antes referida. Niega que la actora haya sido despedida injustificadamente. Niega que cuando fue contratada la actora se le hubiese exigido firmar contrato de trabajo alguno sin indicar salario o remuneración, ni inicio, ni presunta terminación de la relación de trabajo, ni fecha de celebración, y menos aún que se le hubiesen hecho agregados que determinen hechos ilícitos, por cuanto el contrato de trabajo por tiempo determinado se suscribió y firmó el día 10 de septiembre de 1997, tal y como se demostró en el juicio de estabilidad. Que la trabajadora suscribió y firmó el día 10 de septiembre de 1997 y fue a tiempo determinado, por lo cual no es nulo. Niega la pretensión de lucro cesante por presuntos salarios dejados de percibir desde el día 11 de septiembre de 1998 al 11 de abril de 2003, ya que la misma trabajadora determinó que la relación de trabajo se extinguió el día 10 de septiembre de 1998 por cumplimiento de contrato de trabajo. Niega los presuntos daños morales por la presunta conducta ilícita de la demandada. Ahora bien, por cuanto la apelación interpuesta está referida en primer término a la improcedencia de lo reclamado por la actora por concepto de daño moral y lucro cesante y en segundo término respecto a la consideración de que la relación de trabajo terminó por despido indirecto y la condenatoria a pagar algunos conceptos laborales que ya fueron cancelados a la trabajadora; razones por las cuales pasa este juzgador a valorar las pruebas promovidas por ambas partes, para de este modo determinar lo que será en definitiva la decisión en la presente causa, ya que respecto al daño moral ha sido criterio reiterado por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, que la carga de la prueba del mismo, corresponde a la parte actora, debiendo ésta probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre éstos. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: Merito favorable y valor jurídico de las actas procesales: No es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición de parte, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación alguna, y al no tratarse de un medio probatorio como tal, no es susceptible de ser analizado. Confesión: De la parte demandada al aceptar la existencia de la relación laboral entre la ciudadana Aminta Diamary Ramírez Escalante y la sociedad mercantil León Cohen C.A., así como que la misma se inició el 01 de julio de 1993 y terminó el 10 de septiembre de 1998. Dicha probanza se valora conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se evidencia que fue reconocida la existencia de relación laboral entre la actora y la empresa demandada. Documentales: -Planilla forma 14-02, consistente en Registro de Asegurado expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 30 de agosto de 1994, se valora según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que la actora se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como trabajadora de la empresa León Cohen C.A., indicándose en dicha planilla como fecha de ingreso a la empresa el día 17 de junio de 1994, así como que desempeñaba el cargo de vendedora. -Legajo de tarjetas de servicios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se valora conforme al artículo 444 eiusdem, evidenciándose de éstas que la actora se encontraba afiliada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. -Tarjeta de ahorro habitacional expedida por la entidad de ahorro y préstamo Miranda, de fecha 01 de octubre de 1993, se valora conforma al artículo 444 eiusdem y de la misma se desprende que la trabajadora Aminta Ramírez, como trabajadora de la empresa León Cohen C.A., cotizaba el ahorro habitacional en la referida institución. -Copia simple de hoja de vida de la trabajadora Aminta Diamary Ramírez Escalante con la empresa León Cohen C.A., no se valora por cuanto no contribuye a dilucidar la presente causa. -Copia del contrato individual de trabajo celebrado entre la empresa León Cohen C.A., y la ciudadana Aminta Diamary Ramírez Escalante, no se le otorga valor probatorio por cuanto fue impugnado por la parte demandada, en razón de que el mismo no fue suscrito por su parte y no es el contrato que fue celebrado con la actora. Exhibición de documentos: Solicita la exhibición de los siguientes documentos: -Planilla de registro de asegurado expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 30 de agosto de 1994, respecto a dicha exhibición señala que la copia al carbón de la misma riela al folio 374 del expediente con firma original de la empresa León Cohen C.A., concretamente del ciudadano Marco Márquez. -Contrato individual de trabajo elaborado por la empresa León Cohen C.A., y la trabajadora Aminta Diamary Ramírez, no fue exhibido por cuanto el mismo no está suscrito por la empresa demandada y su original fue anexado por la propia demandante en su escrito de promoción de pruebas, además de que el mismo fue fabricado por la actora y es muy distinto al que fue celebrado entre las partes. Inspección Judicial: -Solicita al Tribunal se constituya en la sede del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de practicar Inspección Judicial en el expediente N° 3344-98 de Estabilidad Laboral, lo cual se llevó a cabo en fecha 14 de enero de 2004, dejándose constancia de lo siguiente: Que al folio 29 del expediente se encuentra un documento con la denominación hoja de vida de la ciudadana Aminta Ramírez Escalante, en la que consta como fecha de ingreso el 01 de julio de 1973; en la contestación de la demanda consta que la relación de trabajo terminó el 10 de septiembre de 1998 por ser un contrato a tiempo determinado. Testimoniales: -Sheyla Maryuri Gómez, declaró: Que conoce a la actora por cuanto trabajó con ella en la tienda, como vendedora desde el 01 de julio de 1993 en forma continua y permanente hasta el año 1998, que se le exigió que firmara un contrato sin fecha de ingreso ni de terminación, que la empresa Gina pretende desnaturalizar la estabilidad en el trabajo de la trabajadora, siendo su relación de trabajo a tiempo indeterminado, que la trabajadora firmó el referido contrato. A repreguntas respondió: Que trabajó durante dos años para la empresa León Cohen C.A., Gina San Cristóbal como vendedora, específicamente del año 1992 a 1994, que no sabe si la trabajadora perdió un juicio de estabilidad laboral. Dichas declaraciones son apreciadas por este juzgador de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. -Jhonathan Aqueiben Duarte: No se valora por cuanto no aporta hechos que coadyuven a la resolución de la presente causa. -Omaira Bustamante: No se valora por cuanto de sus declaraciones no se evidencia que tenga pleno conocimiento del trabajo desempeñado en forma continua y permanente por la actora. -Jesús Esteban Hernández: No se valora por cuanto no da fe a este juzgador sobre los hechos declarados. -Edith Maritza Botello: No se valora por cuanto no da fe a este juzgador sobre sus declaraciones. -Robinsón Ulises Escalante, Thais Mildrey Maldonado, José Humberto Duque, Erika Yoseline Bustamante, Lisbeth María Alvarado y Norma Marisol Chacón: No comparecieron a rendir declaración. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Documentales: -Copia certificada del expediente N° 9.268-2002 de Estabilidad Laboral, se le otorga valor probatorio según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. -Recibos de pago de los conceptos contemplados en el artículo 666, literales “A” y “B” de la Ley Orgánica del Trabajo así como del pago de intereses, correspondientes a la ciudadana Aminta Diamary Ramírez Escalante, consistentes en los pasivos causados al 19 de junio de 1997 y la compensación por transferencia, el primero de dichos conceptos equivalente a 120 días y el segundo a 90 días, de fechas 15 y 30 de septiembre de 1997, dichas probanzas se valoran conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que le fue cancelado a la trabajadora lo correspondiente al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo así como los intereses devengados por dichos conceptos. -Informe sobre antigüedad e intereses, de fecha 10 de julio de 1995: No se valora por cuanto no aporta hechos que contribuyan a la resolución de la presente causa. -Instrumentos que corren desde el folio 76 al 83 del expediente del juicio de Estabilidad Laboral N° 9.286-2002, no se valoran por cuanto de los mismos no se evidencia que a la trabajadora se le haya hecho cancelación alguna por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, además que algunos de dichos documentos no se encuentran suscritos por la trabajadora. -Instrumentos que rielan a los folios 61 y 73 del expediente N° 9.286-2002 del juicio de Estabilidad Laboral, no se valoran por cuanto de los mismos no se desprenden hechos que coadyuven a la resolución de la presente causa, además de que no se encuentran suscritos por la actora. Informes: -Solicita al Tribunal se sirva oficiar al Departamento de Archivo General del Banco de Venezuela, ubicado en la Avenida Universidad, esquina de Sociedad, Edificio Banco de Venezuela, piso 13, Vicepresidencia División de Fideicomiso, Caracas 1010. Del cual se recibió respuesta en fecha 17 de mayo de 2004, mediante oficio N° 6105-2004, de fecha 06 de mayo de 2004, informándose lo siguiente: Que la empresa León Cohen C.A, apertura un fideicomiso con la institución; que la ciudadana Aminta Diamary Ramírez Escalante, portadora de la cédula de identidad N° V- 10.174.394, laboraba con la empresa antes mencionada; que el monto retirado fue por la cantidad de Bs. 179.447,33 en fecha 16 de octubre de 1998 a través del cheque de gerencia N° 00036664 y anexan documentación relacionada con el fideicomiso antes mencionado, la cual riela a los folios 428 al 435 del expediente. No obstante a lo señalado por la referida institución financiera respecto al cobro por parte de la actora de lo correspondiente al fideicomiso que le tenía constituida la empresa demandada, la parte actora señaló mediante diligencia de fecha 07 de junio de 2004, que rechazaba y negaba haber retirado la cantidad señalada, a través de cheque de gerencia, por cuanto a su persona no se le hizo entrega del referido cheque como lo señala el Memorandum del Banco de Caracas de fecha 19 de octubre de 1998, y que no existe Voucher ni recibo del cheque debidamente firmado por ella como beneficiaria del pago de sus prestaciones sociales. Dicha información se valora conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR: Valoradas como han sido las pruebas aportadas por las partes, pasa este juzgador a emitir sus conclusiones, no sin antes determinar la distribución de la carga de la prueba, la cual en la presente causa corresponde a la parte demandada, al haber admitido la existencia de la relación laboral con la ciudadana Aminta Diamary Ramírez Escalante, pero únicamente en lo relacionado con la relación de trabajo, exceptuándose de ser probado por su parte, lo relativo al daño moral y al lucro cesante, ya que la carga de la prueba de dichos conceptos corresponde a la parte demandante, quien debe demostrar el hecho ilícito del patrono, la existencia del daño y la relación de causalidad entre ambos; respecto a esto último la doctrina y la jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso del derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así mismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces por el derecho, por sus fuentes, la costumbre y los principios generales del derecho, que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás y ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización; pero para que se produzca ese hecho ilícito deben constituirse ciertos elementos necesarios para su procedencia los cuales tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan como: el incumplimiento de una conducta preexistente; el carácter culposo del incumplimiento; que ese incumplimiento sea ilícito, que se produzca un daño y sobre todo que exista la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurado como efecto. Pues bien, del acervo probatorio presentado por la actora, no se evidencia el cumplimiento de los referidos extremos para que proceda la indemnización por daño moral ni lucro cesante, puesto que quedó plenamente demostrado que lo que efectivamente ocurrió en el presente caso fue que habiéndose iniciado la relación laboral en fecha 01 de julio de 1993 por tiempo indeterminado, el día 10 de septiembre de 1997, la misma fue modificada, mediante la celebración de un contrato de trabajo por tiempo determinado con un lapso de vigencia de un (01) año, el cual feneció el día 10 de septiembre de 1998. Al respecto, este juzgador basado en el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como también en amparo de la garantía de Estabilidad Laboral establecida en el artículo 93 eiusdem, observa este juzgador que el referido contrato de trabajo por tiempo determinado celebrado entre las partes, existiendo entre ellas relación de trabajo por tiempo indeterminado no se ajusta a lo contemplado en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario vulnera los derechos que legítimamente le corresponden a la demandante, razón por la cual este juzgador considera que dicha modificación a la relación de trabajo efectuada mediante convenio o acuerdo celebrado entre las partes, es nula según el numeral 2 del mencionado artículo 89 constitucional, por lo tanto no puede producir efectos jurídicos, manteniendo esta alzada que la relación de trabajo se desarrolló de manera continua e ininterrumpida a tiempo indeterminado y concluyó por despido injustificado. Así se decide. Ahora bien, en cuanto a la impugnación de la parte demandada, de algunos de los conceptos condenados a pagar a la demandante, considera necesario quien juzga realizar debidamente dichos cálculos, quedando excluido de ser apreciado lo reclamado por Antigüedad y Compensación por Transferencia, previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto quedó demostrado que lo correspondiente a éstos conceptos fue cancelado a la trabajadora, por tanto le corresponden los siguientes conceptos: Fecha de Ingreso: 01 de Julio de 1993. Fecha de Egreso: 10 de Septiembre de 1998. -Prestación de Antigüedad: Del 19/06/1997 al 19/06/1998 = 60 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 199.999,8. Del 19/06/1998 al 10/09/1998 = 10 días x Bs.3.333,33 = Bs. 33.333,3. -Salarios retenidos: 10 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 33.333,3. -Bono vacacional: 23 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 76.666,59. -Bono vacacional fraccionado: 2,1 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 6.999,99. -Utilidades fraccionadas: 10 días x Bs. 33.333,3. -Indemnización por despido injustificado: Indemnización de antigüedad: 150 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 499.999,5. Indemnización sustitutiva del preaviso: 60 días x Bs. 3.333,33 = Bs.199.999,8. Para un total de UN MILLÓN OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.083.665,61), que deberá pagar la demandada a la actora debidamente indexada. IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN intentado por la parte demandante, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 13 de marzo de 2006. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la referida decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana AMINTA DIAMARY RAMÍREZ ESCALANTE contra la Empresa Mercantil LEON COHEN C.A, en consecuencia se condena a la demandada al pago de la cantidad de UN MILLÓN OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.083.665,61), cantidad esta que deberá ser indexada mediante experticia complementaria del fallo, con un solo perito designado por el Tribunal desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la ejecución, es decir hasta la efectiva cancelación, condenándose además al pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha del despido de la trabajadora hasta la efectiva cancelación, así como al pago de los intereses compensatorios establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. CUARTO: SE MODIFICA LA DECISIÓN APELADA. QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con los artículos 60 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN EL JUEZ NIDIA MORENO LA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, veintiséis de julio de dos mil seis, siendo las 02:30 p.m., se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. NIDIA MORENO LA SECRETARIA Exp. No. SP01-R-2006-000077 JGHB/MVB.