TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
DEMANDANTE: FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, venezolano, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº. V- 6.029.839, domiciliado en la Fría, Municipio García de Hevia del Estado Táchira.
APODERADAS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogadas, AUDRYS RAMONA SÁNCHEZ MÁRQUEZ y ANA DOLORES GARCÍA CORZO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 84.815 y 48.495 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ y SOCORRO PEDRAZA DE ROJAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V- 12.749.875 y V- 13.162.397 respectivamente, domiciliados en la Fría, Municipio García de hevía del Estado Táchira.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado JORGE ORLANDO CHACÓN CHÁVEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.917.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA DE PRIMER GRADO.
PARTE NARRATIVA
En fecha 10 de abril del 2003 (fl. 1 al 5), el ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, asistido por las abogadas AUDRYS RAMONA SÁNCHEZ MÁRQUEZ y ANA DOLORES GARCÍA CORZO, identificadas en autos, demandó, por cobro de bolívares mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, a los ciudadanos REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ y SOCORRO PEDRAZA DE ROJAS, para que pagaran dentro del término de de Ley, la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 9.864.143,20) suma esta que comprende el capital de plazo vencido; los intereses moratorios comprendidos desde el 23 de octubre del 2.001, hasta el 23 de marzo del 2.003, es decir, 17 meses; los intereses calculados al 5% sobre el capital adeudado, comprendidos desde el 23 de agosto del 2.002, hasta el 23 de marzo del 2.003, así como los intereses que se continuasen causando hasta el pago definitivo de la deuda; el derecho de comisión equivalente a 1/6% del capital adeudado; las costas y costos causados en el presente juicio y honorarios de abogados; solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de los demandados y sobre el cual se constituyo la garantía hipotecaria.
Por auto de fecha 11 de junio del 2003 (fl. 16 y 17), el Tribunal admitió la demanda ordenando darle el curso correspondiente de Ley, para lo cual decreto la intimación de los demandados de autos, indicándoseles que una vez intimado el último, convinieran en pagar dentro del término de tres (3) días, la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 9.864.143,20), suma esta líquida, exigible y de plazo vencido o en su defecto hicieren oposición de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, apercibidos de ejecución; se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado del Municipio García de Hevia, con sede en la Población de la Fría a los efectos de la intimación de los deudores.
En fecha 16 de julio del 2.003 (fl 22), la parte actora confirió poder Apud acta a las abogadas en ejercicio AUDRYS RAMONA SÁNCHEZ MÁRQUEZ y ANA DOLORES GARCÍA CORZO, identificadas en autos.
Corriente del folio 24 al 29 del expediente, corre inserta intimación de los demandados de autos, debidamente cumplida por el Tribunal comisionado.
En fecha 30 de julio del 2.003 (fl 31 al 41), los ciudadanos REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ y SOCORRO PEDRAZA DE ROJAS, parte demandada, opusieron cuestiones previas e hicieron formal oposición a la ejecución de la hipoteca y en la misma fecha confirieron poder apud acta al abogado JORGE ORLANDO CHACÓN CHAVEZ, identificado en autos.
En fecha 13 de agosto del 2.003 (fl 47 y vlto), el apoderado Judicial de la parte demandada procede a consignar escrito de promoción de pruebas relacionadas con la incidencia de las cuestiones previas.
Del folio 49 al 51 del expediente, consta escrito en el cual las apoderadas judiciales de la parte actora, solicitan que se declaren sin lugar las cuestiones previas opuestas.
En fecha 19 de noviembre del 2.003 (fl 56), la ciudadana Juez REINA MAYLENI SUÁREZ, se avocó al conocimiento de la causa.
En fecha 04 de febrero del 2.004 (fl 58 al 63), este Tribunal dicto Sentencia en la que declara sin lugar las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 4to y 6to del artículo 340 ejusdem, al igual que la del ordinal 11 del mencionado artículo 346; por otra parte declaró con lugar la contenida en el ordinal 5to del artículo 340, en concordancia con el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Corriente del folio 64 al 68, consta notificación de las partes efectuada por el Alguacil del Tribunal, relacionada con la Sentencia de cuestiones previas, previamente dictada.
En fecha 16 de abril del 2.004 (fl 69 al 74), las apoderadas de la parte actora, proceden a subsanar la cuestión previa interpuesta y declarada con lugar por este Tribunal.
En fecha 27 de abril del 2.004 (fl 75), el apoderado judicial de la parte demandada, se opuso a la subsanación de la cuestión previa.
En fecha 20 de mayo del 2.004 (fl 78), este Tribunal declara subsanada la cuestión previa sobre la cual recayó la oposición de la subsanación.
Corriente desde folio 79 al 81, consta decisión dictada por este Tribunal, en la que de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, considera llenos los extremos de la oposición y declara abierto a pruebas el presente juicio.
Corriente del folio 84 al 87, consta notificación de las partes efectuada por el Alguacil del Tribunal, relacionada con la decisión de fecha 20 de mayo del 2.004.
En fechas 12, 20 y 21 de julio del 2.004 (fl 88 al 101), los apoderados judiciales de ambas partes, proceden a promover pruebas, las cuales fueron agregadas por parte del Tribunal en fecha 22 de julio del 2.004 y admitidas el 2 de agosto del mismo año, comisionando al juzgado del Municipio García de Hevia de esta circunscripción judicial a los efectos de practicar la inspección judicial, remitiéndose con oficio 0860-1597, de fecha 13 de agosto del 2.004.
Corriente del folio 113 al 140, corre inserta comisión proveniente del Juzgado comisionado.
En fecha 05 de noviembre del 2.004 (fl 143), este Tribunal, acordó dictar auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, consistente en enviar nuevamente los despachos de pruebas al Tribunal comisionado, junto con oficio Nº 0860-2082, para que fuesen evacuados conforme a los asientos del libro diario del mencionado Tribunal .
Corriente del folio 145 al 177, corre inserta comisión debidamente cumplida por el Juzgado comisionado.
En fecha 04 de febrero del 2.005 (fl 179), este Tribunal fijó el décimo quinto día siguiente para que las partes presentaran sus informes.
En fecha 4 de marzo del 2.005 (fl 180 al 190), el apoderado de la parte demandada, presento escrito de informes.
En fecha 15 de marzo del 2.005 (fl 191 y 192), las apoderadas de la parte actora, presentaron escrito de observación de informes de su contraparte.

PARTE MOTIVA
Alega la parte actora, ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, en su escrito libelar, que dio en préstamo al ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ , identificado en autos, la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), al interés del 1% mensual, por un plazo de seis (6) meses contados a partir del veintitrés (23) de octubre del 2.001, prorrogable por tres (3) meses, para lo cual el demandado de autos constituyó Hipoteca de primer grado a su favor, sobre un inmueble de la exclusiva propiedad del demandado, consistente en un lote terreno propio y mejoras sobre el construidas, compuesta por un (1) galpón, ubicado en la calle 7, Nº 17-56 de la Población de la Fría, Municipio García de Hevia del Estado Táchira, cuyos linderos y medidas se encuentran descritos en autos, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia de este Estado, anotado bajo el Nº 97, folios 202 al 205, Protocolo Primero, Tomo II, Primer Trimestre, de fecha veintiuno (21) de febrero de 1.996; aduce que el ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ, no ha cumplido con ninguna de sus obligaciones pactadas, como lo son el pago del capital y pago de los intereses; afirma que el deudor ha perdido contacto con su persona, siendo infructuosas las gestiones extrajudiciales para hacer efectivo el cobro de la mencionada deuda, razón por la cual demanda al ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ obligado principal y a su cónyuge, ciudadana SOCORRO PEDRAZA DE ROJAS identificada en autos, para que paguen la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 9.864.143,20), suma esta que comprende los siguientes conceptos:
1) CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), por concepto de capital.
2) NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs 978.724,oo), por concepto de intereses moratorios, a razón de 17 meses.
3) CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs 167.918,33), por concepto de pago de intereses al 5% sobre el capital adeudado desde el 23 de agosto del 2.002, hasta el 23 de marzo del 2.003 y los que se sigan causando hasta el pago definitivo de la deuda.
4) El derecho de comisión, equivalente a un sexto por ciento sobre el capital adeudado.
5) Las costas y costos del presente juicio y los honorarios de abogados que causare el presente proceso.
Los ciudadanos REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ y SOCORRO PEDRAZA DE ROJAS, parte demandada en esta causa, al efectuar formalmente oposición al pago intimatorio, lo hacen aduciendo que el documento Protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Autónomo García de Hevia, anotado bajo el Nº 90, Protocolo Primero, Tomo I, de fecha treinta (30) de octubre del 2.001, consignado por el demandante junto con su escrito libelar, no contiene constituida la garantía hipotecaria de primer grado por una cantidad determinada de dinero, incumpliendo así, los requisitos establecidos en los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, siendo que el documento fundamental del presente proceso no, cumple con los requisitos establecidos en el nombrado Código Civil; alegan que la demanda incoada en su contra no debió ser admitida por cuanto, el documento no cumple con los extremos legales previstos en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no es viable la utilización del presente procedimiento, toda vez que la hipoteca es un derecho real de garantía, que confiere al acreedor hipotecario el derecho de hacer ejecutar la cosa para satisfacción de su crédito, con derecho de preferencia para cobrarse del producto del remate de la cosa hipotecada y el derecho de persecución para ejecutarla en manos de quien se encuentre; afirma que la hipoteca como contrato solemne y accesorio a la obligación garantizada, presupone la existencia de una obligación principal valida; aduce su especialidad, supone un triple punto de vista, es decir, solemnidad del registro, no puede subsistir sino sobre bienes predeterminados o especialmente designados y por una cantidad de dinero determinada para garantizar la obligación, requisitos exigidos por el artículo 1.879 del Código Civil; aduce que la exigencia de un límite en la cantidad de dinero determinada, tiende a proteger el crédito del constituyente o deudor hipotecario, al permitirle demostrar hasta que cantidad de dinero está especialmente afectado el bien hipotecado para el acreedor correspondiente, afirma en ese sentido que el incumplimiento de este triple requisito, hace que la hipoteca no subsista como tal y que no puede ejecutarse por la vía de ejecución de la hipoteca, sino por otra también señalada por la ley adjetiva; afirma que la parte actora en su escrito libelar expresa textualmente “… a fin de que con el producto del remate del inmueble hipotecado anteriormente descrito me sea cancelada la cantidad de ….”, y al efecto señala que el diccionario de la lengua española, edición décimo novena del año 1.970, página 241, indica y define cancelación como efecto de cancelar, anular, hacer ineficaz un instrumento público, una inscripción en el registro, una nota o una obligación que tenía autoridad o fuerza; afirma que el Diccionario de Derecho usual, Tomo I, editorial Heliasta, Guillermo Cabanellas, novena edición, páginas 327, 328 señala: CANCELAR. Anular, quitándole la autoridad, algún documento público un registro oficial, una obligación, una nota con fuerza jurídica. Abolir, derogar; alega respecto a CANCELACIÓN DE HIPOTECAS, que el artículo 3.199 del Código. Arg. señala: “La hipoteca y la toma de razón se cancelaran por consentimiento de las partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada” “los Tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal o cuando el crédito fuere pagado” (art. 3.200); afirman que como la parte actora solicitó la cancelación de la cantidad demandada, se presume extinguido el derecho a que se refiere el documento, en consecuencia al ser demandados para que con el producto del remate del inmueble hipotecado, le sea cancelada la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 9.864.143,20) y siendo que tal pedimento es intuitu personae, es por lo que procede y es su voluntad dar por cancelada de forma expresa, la suma antes mencionada y los conceptos que ello comprende, puesto que el demandante en el escrito libelar, no los intimó para que pagaran ninguna cantidad de dinero liquida, exigible y de plazo vencido; afirma en lo negocios donde se dan en préstamo sumas de dinero, éstas puede garantizarse no sólo la obligación principal, sino también sus accesorios, pero es necesario determinarlos así expresamente; afirma que la hipoteca constituida para garantizar el pago de una suma de dinero, no garantiza el pago de los intereses que corresponda, si no hay estipulación expresa; alega que en el documento corriente en autos y contentivo del préstamo, no subsiste ninguna hipoteca como lo expresó anteriormente, aduce que tampoco están expresamente establecidos, convenidos, determinados o especificados los intereses de mora que se produzcan durante el procedimiento instaurado, afirma que no especifica el porque del 5% del capital adeudado y tampoco si es mensual o anual; alega que no fundamentó el origen del derecho de comisión de 1/6% sobre el capital adeudado, ni mucho menos las costas y costos del juicio, por lo tanto expone, que las imprecisiones lesionan su derecho a la defensa; afirma que no es posible constituir hipotecas generales, en nuestra legislación Civil.
La parte demandada efectuo formal oposición al pago de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5to del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que pagaron al demandante de autos, la cantidad de TRESCIENTOS MIL
BOLÍVARES (Bs 300.000,oo) en dinero efectivo, por concepto de abono de los intereses convenidos en el préstamo el día 02/09/2.002, cuya prueba es el recibo de egreso Nº 0585, que el demandante confiesa recibir, el cual supuestamente firmó de su puño y letra; también afirman que en fecha 12/05/2.003, efectuaron un abono al préstamo, por la suma de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 200.000,oo), cuya prueba es el recibo de egresos Nº 0589, que el demandante aparentemente firmó; aducen que en fecha 17/03/2.003, efectuaron un abono al capital dado en préstamo por la cantidad de UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs 1.000.000,oo), depositado en la cuenta de ahorros Nº 01050118100118086049 del Banco Mercantil, según depósito Nº 000000172422738.
Los demandados, rechazan niegan y contradicen tanto los hechos, alegando que son infundados y temerarios, como el derecho, al igual que el procedimiento de ejecución de hipoteca, por su absoluta improcedencia procesal; rechazan niegan y contradicen por ser supuestamente falso, lo relacionado con la cobranza extrajudicial, afirman que no es cierto que hayan incumplido con alguna de las obligaciones pactadas, por cuanto supuestamente al demandante, no sólo se le pago los intereses de los cuales no extendió recibo alguno, pues exponen que se le pagaron la suma de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 300.000,oo) según recibo de egreso Nº 0585 y en que fecha 17 de marzo del 2.003 pagaron la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs 1.000.000,oo) por dicho concepto, tal como supuestamente se demuestra con el depósito supra indicado; también afirman que efectuaron un abono al préstamo por la suma de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 200.000,oo), según recibo de egresos Nº 0589; aducen que en razón a los anteriores alegatos, las gestiones extrajudiciales realizadas por el actor para hacer efectivo los pagos convenidos no han sido infructuosas; rechazan niegan y contradicen la suma de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 9.864.143,20), por cuanto no se indica de donde surge tal cantidad y por no estar expresa en el documento fundamento de la demanda; rechazan niegan y contradicen la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), por cuanto, alegan que no adeudan por concepto de capital dicho monto; rechazan niegan y contradicen la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES, CON CERO CÉNTIMOS (Bs 978.724,oo), en razón que no se encuentran expresos ni convenidos intereses moratorios en el documento objeto de la acción; rechazan niegan y contradicen la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES, CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs 167.918,33), por concepto de pago de intereses al 5% sobre el capital adeudado desde el 23 de agosto del 2.002, hasta el 23 de marzo del 2.003, toda vez que no se encuentran expresos ni convenidos en el documento objeto de la acción; rechazan niegan y contradicen el derecho de comisión de 1/6% del capital de la deuda, las costas y costos del proceso y los honorarios profesionales del abogado, porque de igual manera afirman que no se encuentran convenidos en el tantas veces mencionado documento. Aduce la falta de cualidad de la parte demandante para intentar el procedimiento de ejecución de hipoteca, toda vez que la supuesta hipoteca no reúne los requisitos legales y procesales que se mencionaron supra y la falta de cualidad e interés de los demandados, por las mismas razones.
La parte deudora esgrimió en su escrito de informes los mismos alegatos contenidos en el escrito de oposición a la demanda.
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a resolver el fondo del asunto planteado es necesario dar solución como punto previo en la definitiva, la defensa opuesta por la parte demandada, al afirmar que la parte actora accionó con un documento que no contiene constituida la garantía hipotecaria de primer grado, por una cantidad determinada de dinero, incumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, razón por la cual aduce que la demanda incoada en su contra no debió ser admitida por no cumplir con los extremos legales previstos en el artículo 661 ejusdem, no siendo posible la utilización del presente procedimiento; ahora bien en relación al mencionado alegato, quien aquí juzga considera prudente citar el contenido de los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, los cuales establecen:
Artículo 1.877: La hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor para, asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.
La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.
Está adherida a los bienes y va con ellos, cuales quieran que sean las manos a que pasen.

Artículo 1.879: La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado, con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero.

Como se pude observar, para que la hipoteca surta efectos debe estar registrada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.879 ejusdem, y su subsistencia depende de la individualización del bien o bienes hipotecados y la determinación de una cantidad de dinero constituida como garantía, siendo que en el caso de autos, la hipoteca fue protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia de este Estado, anotado bajo el Nº 90, folios 427 al 430, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre, de fecha treinta de (30) de octubre del 2.001, tal y como se evidencia en el instrumento fundamental de la demanda corriente a los folios 8 y 9 del presente expediente, también el bien hipotecado está determinado, es decir, la hipoteca se constituyó sobre un inmueble de la exclusiva propiedad del demandado, consistente en un lote terreno propio y mejoras sobre el construidas, compuesta por un (1) galpón, ubicado en la calle 7, Nº 17-56 de la Ciudad de la Fría, Municipio García de Hevia del Estado Táchira, cuyos linderos y medidas se encuentran descritos en autos, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia de este Estado, anotado bajo el Nº 97, folios 202 al 205, Protocolo Primero, Tomo II, Primer Trimestre, de fecha veintiuno (21) de febrero de 1.996 y del propio instrumento se evidencia hasta que monto se constituyo la mencionada garantía hipotecaria, siendo que el ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ, en el aludido documento expresa textualmente lo siguiente:
“..Recibo en este acto del ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES…” “…la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (5.757.200,oo Bs) en dinero efectivo, a mi entera satisfacción, a título de préstamo, al interés del (1%) mensual, por el plazo de Seis (06) meses, contados a partir del 23 de octubre de 2.001…” “…Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, constituyo a su favor FIPOTECA DE PRIMER GRADO sobre un inmueble un inmueble consistente en …”(subrayado del Tribunal) ,

Ahora bien, quien aquí juzga, para el analizar el segmento trascrito, hace suyo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual establece:

Artículo 12: Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez deberá atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de la experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atenderán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. (Subrayado del Tribunal)

En uso del artículo trascrito para la interpretación del contrato objeto de la presente acción, es evidente que la voluntad de las partes, específicamente del deudor hipotecario, fue la de constituir hipoteca de primer grado a favor del demandante de autos, hasta por la cantidad dada en préstamo, es decir, CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), pues aunque no fue expresamente dicho, de la lectura del contrato se infiere, que fue hasta por esta suma de dinero que se determinó o constituyo la hipoteca, por lo que se concluye que el contrato constitutivo de la hipoteca, si contiene un monto determinado de dinero y por lo tanto reúne los requisitos para intentar la demanda por vía del procedimiento de ejecución de hipoteca. Así se decide.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
La parte demandante procedió a promover las siguientes pruebas:
De conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se pasan a valorar las pruebas de la siguiente manera:
1.-) En cuanto al merito favorable de los autos que ampliamente favorezca al demandante, no se trata de un medio de prueba de los contemplados en nuestra legislación, por lo que no procede su valoración.
2.-) Documentales: Contrato constitutivo de hipoteca de primer grado, otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia de este Estado, anotado bajo el Nº 90, folios 427 al 430, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre, de fecha treinta de (30) de octubre del 2.001, corriente del folio 8 al 12 del expediente, este Tribunal, en razón de no haber sido impugnado por el adversario, en su oportunidad procesal, sino por el contrario lo reconocen, lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, el cual sirve para demostrar que efectivamente el ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, dio en préstamo al ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ, la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), para lo cual éste constituyó garantía hipotecaria a favor del prestamista, con la debida autorización de su cónyuge ciudadana SOCORRO PEDRAZA DE ROJAS; consistente en hipoteca convencional de primer grado, por la cantidad dada en préstamo, por un lapso de seis (6) meses prorrogables por tres (3) meses más, sobre un inmueble propiedad de los demandados, consistente en un lote terreno propio y mejoras sobre el construidas, compuesta por un (1) galpón, ubicado en la calle 7, Nº 17-56 de la Ciudad de la Fría, Municipio García de Hevia del Estado Táchira, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia de este Estado.
2.1) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia de este Estado, anotado bajo el Nº 97, folios 202 al 205, Protocolo Primero, Tomo II, Primer Trimestre, de fecha veintiuno (21) de febrero de 1.996, no consta en autos dicho instrumento, por lo cual, no procede su valoración.
3.) En cuanto a la inspección judicial, practicada por el Juzgado del Municipio García de Hevia de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día 18 de noviembre del 2.004, corriente en copia certificada del folio 157 al 160 del presente expediente, este Tribunal la valora, el cual sirve para demostrar lo que el Tribunal constató, es decir, que el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, funciona un taller de soldadura, cuya denominación comercial es INROYVAL C.A, donde labora el ciudadano DANY ROJAS PEDRAZA, identificado en autos y el demandado REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ y tres (3) personas mas, de las cuales uno (1) es soldador y los otros ayudantes; también sirve para demostrar que los ocupantes del inmueble señalado son trabajadores y que en el taller se hacen reparaciones en general de quinta ruedas, alargadas, y reforzadas de chasis y todo lo relacionado con la soldadura de transporte pesado.
La parte demandada, promovió pruebas:
1.) Documentales: Recibo de egresos Nº 0585 de fecha 2 de septiembre del 2.002, corriente al folio 41, este Tribunal, en razón de no haber sido objetadas por el adversario en su oportunidad procesal, la valora de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, el cual sirve para demostrar que el ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, recibió de manos del ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ, propietario y responsable del fondo de comercio “TALLER DE SOLDADURA RE-RO-GO”, la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 300.000,oo), por concepto de abono a intereses del préstamo.
1.1.-) Recibo de egresos Nº 0589 de fecha 12 de mayo del 2.003, corriente al folio 42, este Tribunal, en razón de no haber sido objetadas por el adversario en su oportunidad procesal, lo valora de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, el cual sirve para demostrar que el ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, recibió de manos del ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ, propietario y responsable del fondo de comercio “TALLER DE SOLDADURA RE-RO-GO”, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 200.000,oo), por concepto de abono del préstamo.
1.2.-) En cuanto al comprobante de deposito bancario Nº 172422738, de fecha 17 de marzo del 2.003, realizado en la cuenta de ahorros Nº 0118086049 del Banco Mercantil de la Población de la Fría Estado Táchira, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs 1.000.000,oo), a nombre del ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, este Tribunal, en razón de ser un instrumento emanado de una Institución Financiera (Banco Mercantil), autorizada por la Superintendencia de Bancos para efectuar operaciones mercantiles y en vista de poseer el troquelado y respectivo sello de la caja N° 4 del Banco y no haber sido tachado o impugnado en su oportunidad procesal de conformidad con el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, lo valora, el cual sirve para demostrar que el ciudadano JOSÉ ELÍAS RAMÍREZ GUERRERO efectuó dicho depósito por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs 1.000.000,oo), en la cuanta de la parte actora en esta causa.
1.3.-) En cuanto a la copia simple del documento constitutivo del registro del fondo de comercio “TALLER DE SOLDADURA RE-RO-GO”, corriente al folio 93 Y 94 del expediente, protocolizado en la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 13 de diciembre de 1994, bajo el N°. 82, Tomo 19-B, este Tribunal en razón de no ser impugnado por el adversario en su oportunidad procesal de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, el cual sirve para demostrar que el ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ es el propietaria del mencionado fondo de comercio, el cual gira bajo su única responsabilidad.
2.-) En cuanto a la inspección judicial, practicada por el Juzgado del Municipio García de Hevia de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día 18 de noviembre del 2.004, corriente al folio 174, 175 y sus vueltos, este Tribunal la valora, el cual sirve para demostrar lo que el Tribunal constató, es decir, que la cuenta de ahorros Nº 0118086049 del Banco Mercantil, fue abierta el 17 de junio de 1.994, cuyo titular es el ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, quien para la fecha de la inspección sigue siendo el titular de la referida cuenta.
3. -) En cuanto al merito y valor jurídico de la comunidad de la prueba, no se trata de un medio de prueba de los contemplados en nuestra legislación, pues la comunidad de la prueba es un principio y no un medio probatorio, por tanto, no procede su valoración
4.-) En cuanto al merito y valor jurídico de la ratificación del contenido y firma del comprobante de depósito bancario Nº 000000172422730 de fecha 17 de marzo del 2.003, este Tribunal lo valora, en vista de que el ciudadano JOSÉ ELÍAS RAMÍREZ GUERRERO, lo ratifico en su contenido y la firma, según consta en copia certificada del libro diario del Tribunal comisionado, constante al folio 121 del presente expediente, el cual sirve para demostrar que el ciudadano JOSÉ ELÍAS RAMÍREZ GUERRERO en fecha 17 de marzo del 2.003, efectuó depósito bancario Nº 000000172422730 del Banco Mercantil, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs 1.000.000,oo), en la cuenta Nº 0118086049, a nombre de la parte actora.
PARA RESOLVER EN LA DEFINITIVA EL TRIBUNAL OBSERVA:
Quien aquí Juzga evidencia y quedó demostrado de las actas procesales, que efectivamente entre las partes que originan la presente controversia, existe un contrato de préstamo garantizado con hipoteca convencional de primer grado, otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio autónomo García de Hevia de este Estado, anotado bajo el Nº 90, folios 427 al 430, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre, de fecha treinta de (30) de octubre del 2.001, corriente al folio 8 y 9 del expediente, la cual fue constituida por un lapso de seis (6) meses, prorrogables por tres (3) mas, por la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), sobre un inmueble propiedad de los deudores aquí demandados, para así garantizar el cumplimiento de la obligación contraída; ahora bien, en cuanto al alegato de la parte demandada en el que manifiesta que la parte actora solicitó en el escrito libelar, la cancelación de la cantidad demandada, razón por lo cual su voluntad fue la de cancelar la deuda contenida en el instrumento fundamental de la acción; en este sentido para resolver dicho alegato, considera el Tribunal que es muy cierto que el significado de la palabra cancelar hace referencia a extinción de alguna cosa, pero también es cierto que es costumbre constante y reiterada el utilizar dicho término, para hacer referencia al cobro de alguna deuda o solicitud de pago de alguna obligación, siendo evidente que la voluntad de la parte actora cuando expresa y hace referencia al referido concepto (CANCELAR), lo hace con miras y enfocado a que se le cumpla con la obligación asumida por el deudor hipotecario, en este sentido el mencionado error de concepto, no puede ser tomado en cuenta para dejar sin efecto la presente acción, puesto que se violarían flagrantemente los principios de justicia constitucional, que establecen la preeminencia de la justicia sobre los formalismos, razón por la que se desecha el alegato planteado. Así se decide.
En relación al alegato de la parte demandada, en el que señala que la garantía hipotecaria no garantizó los accesorios, porque eso debe determinarse expresamente y en el caso de autos no se garantizó el pago de los intereses de mora al 5% sobre el capital adeudado, el derecho de comisión de 1/6% sobre el capital, ni mucho menos las costas y costos del juicio; ahora bien, esta Juzgadora observa del propio instrumento fundamental de la demanda, que ciertamente esos montos no están garantizados con la hipoteca, siendo que como se indicó en el punto previo de la presente decisión, se debe tomar como monto garantizado por la hipoteca en la presenta causa, la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), que es la cantidad dada en préstamo y única determinada en el aludido contrato, en consecuencia dicho monto es el exigible por el acreedor hipotecario, en este sentido se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00681, dictada en fecha 25 de octubre del 2.005 en Sala de Casación Civil, expediente Nº AA20-C-2004-000931, cuyo Ponente fue la Dra Yris Armenia Peña de Andueza, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“De manera reiterada la Sala ha establecido que la ejecución de hipoteca es un juicio que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o tercero poseedor, si lo hubiere, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del derecho intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca.
En efecto el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece:…..
Al respecto opina el tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche, lo siguiente:
“….Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito, el juez declarará inadmisible la ejecución. Es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento especifico …
Si el Juez excluye algunos créditos accesorios por considerar que no están constituidos en la hipoteca, según deduzca de la convención contenida en el documento constitutivo de la hipoteca, podrá darle curso a la traba, pero excluyendo de la intimación tales créditos no cubiertos por la garantía. El ejecutante tendrá derecho a apelar en ambos efectos, a tenor del precepto in fine de este artículo 661…”.
Como se dijo anteriormente, en el caso concreto el juez superior declaró la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, por cuanto a su juicio “…el Juez de la causa deberá proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, acordando la exclusión de las partidas que no estén garantizadas con la hipoteca…”
Tal pronunciamiento del Juez de alzada es errado ya que no se corresponde con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el cobro de cantidades no cubiertas con la hipoteca da lugar a la exclusión de esas cantidades más no ha la reposición de la causa al estado de admisión.
Como lo denuncia el formalizante, al haber procedido el Juez de la recurrida de esa manera, lesionó el debido proceso y el orden público y en consecuencia infringió los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, ya que como reiteradamente se ha establecido, no le es dable a las partes ni aun al Juez, alterar las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, lo cual conduce a declara procedente la presente denuncia y en consecuencia, con lugar el recurso de casación propuesto, tal y como se declara de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo…”

De la jurisprudencia trascrita, se desprende que en los juicios de ejecución de hipoteca, sólo podrán incoarse hasta el monto contenido en el contrato constitutivo de la misma, siendo esa la cantidad ejecutable por el acreedor hipotecario, pudiendo garantizarse con la mencionada garantía, los accesorios de la negociación, pero determinando una cantidad que englobe tanto el capital como los accesorios, pues en caso contrario el Juez está facultado para excluir de conformidad con el artículo 661 del Código de procedimiento Civil, las cantidades no cubiertas con la garantia; ahora bien, en el caso de autos sólo se garantizó el capital, no garantizando el pago de otra cantidad que corresponda, pues no hay estipulación expresa y del propio documento contentivo de dicha garantía hipotecaria, solo está expresamente establecida, convenida, determinada o especificada la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), en este sentido este es el monto garantizado a favor del acreedor hipotecario de autos. Así se decide.
En relación al alegato de la parte actora mediante escrito de fecha 27 de julio del 2.004, en el que manifiesta que el recibo de egresos Nº 0589 de fecha 12 de mayo del 2.003, corriente al folio 42, no indica a que préstamo o deuda se refiere, siendo que es un recibo de egresos de un fondo de comercio denominado RE-GO- GO, cuya fecha es distinta a la fecha en que la parte actora debió cancelar la deuda contenida en el contrato hipotecario, exponiendo que en consecuencia no se le puede imputar al pago del capital adeudado; ahora bien, quien aquí juzga, observa que la parte actora en contravención al artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil no probó que dicho recibo correspondiese al pago de una deuda distinta a la aquí demandada, siendo que tenia la carga de probar sus alegatos en este sentido, de igual forma aunque el hecho de que el instrumento sea un recibo de egresos emanado del fondo de comercio denominado RE-GO- GO, es muy cierto que este tipo de empresas mercantiles giran bajo la única y exclusiva responsabilidad de la persona natural que las constituya, siendo en consecuencia que cualquier acto que efectué el propietario en nombre del fondo de comercio se apareja a que lo hace en nombre propio, toda vez que no existe diferencia alguna, pues como se dijo antes el fondo de comercio gira bajo su única responsabilidad y no tiene personalidad jurídica propia y en el caso de autos el ciudadano REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ, efectuó un abono a capital constante en el recibo N° 0589, quedando demostrado con éste, el pago por concepto de abono del préstamo a favor del ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, parte actora, por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 200.000,oo), aunado al hecho de que la fecha del recibo es posterior a la del contrato hipotecario, por lo tanto se hace forzoso para esta juzgadora, inferir que el recibo de pago antes mencionado, tienen un mismo origen y se corresponde con el abono de la obligación contenida en el contrato de hipoteca objeto fundamental del presente proceso, en consecuencia se debe imputar el monto del instrumento (recibo de egresos Nº 0589), como parte de pago del contrato de préstamo objeto de la demanda. Así se decide.
En cuanto al monto contenido en el Recibo de egresos Nº 0585 de fecha 2 de septiembre del 2.002, corriente al folio 41, emitido por el codemandado de autos, ciudadano REINALDO DEJESUS GÓMEZ ROJAS, propietario del fondo de comercio denominado “TALLER DE SOLDADURA RE-RO-GO”, a favor del ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, parte actora, por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 300.000,oo), por concepto de abono a intereses del préstamo, quien aquí juzga en vista de que los intereses no fueron cubiertos de manera expresa en el en el contrato hipotecario de conformidad con el artículo 1.879 del Código Civil, es por lo que no los imputa como pago al monto garantizado en contrato de préstamo objeto de la demanda. Así se decide.
En cuanto al comprobante de deposito bancario Nº 172422738, de fecha 17 de marzo del 2.003, realizado en la cuenta de ahorros Nº 0118086049 del Banco Mercantil de la Población de la Fría Estado Táchira, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs 1.000.000,oo), a nombre del ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES y del cual, los demandados aducen que forma parte de abono al capital dado en préstamo y garantizado con la hipoteca aquí demandada, esta juzgadora en vista de que quedó demostrado en autos el mencionado depósito a favor del acreedor hipotecario, lo imputa como pago del monto garantizado en el contrato de préstamo objeto de la presente demanda, toda vez que dicho deposito no fue negado por la parte actora y en vista de que el ciudadano JOSÉ ELÍAS RAMÍREZ GUERRERO identificado en autos, lo efectuó reconociendo tal hecho. Así se decide.
Declarada como ha sido la relación existente entre el recibo de egresos Nº 0589, el deposito bancario Nº 172422738, de fecha 17 de marzo del 2.003, realizado en la cuenta de ahorros Nº 0118086049 del Banco Mercantil de la Población de la Fría Estado Táchira, constantes en autos, con el préstamo hipotecario y demostrada como está que la deuda garantizada con la hipoteca es la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), en consecuencia quien aquí juzga deduce de dicho monto la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 1.200.000,oo), incluidos en dichos recibos por concepto de abonos del préstamo contenido en el documento hipotecario, debiendo pagar el demandado al demandante la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 4.557.200,oo), en consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA QUE POR COBRO DE BOLIVARES mediante el PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA, interpuso el ciudadano FRANK ELIEL VIVAS COLMENARES, en contra de los ciudadanos, REINALDO DE JESÚS ROJAS GÓMEZ y SOCORRO PEDRAZA DE ROJAS, suficientemente identificados en autos, en consecuencia se ordena a pagar lo siguiente:
LA CANTIDAD DE CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 4.557.200,oo), cuyo monto es el resultado de deducirle a la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs 5.757.200,oo), la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 1.200.000,oo), que fue el monto abonado a la deuda.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida la parte demandada.
Publíquese, regístrese, NOTIFÍQUESE y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

REINA MAYLENI SUAREZ SALAS
JUEZ TEMPORAL

IRALI JOCELIN URRIBARRI DÍAZ.
LA SECRETARIA
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia siendo la 9:00 de la mañana del día de hoy.

IRALI JOCELIN URRIBARRI DÍAZ.
LA SECRETARIA
Exp-30.009-2.003
C.M