TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Dr. JAFETH V. PONS BRIÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO:

SEGUNDO OTONIEL HERNANDEZ, colombiano, titular de la cédula de ciudadanía Colombiana N° 5.328.177 y residenciado en la calle 3 N° 1-25, del Barrio Oriental, Nariño, República de Colombia.

DEFENSA:

Abogada Isley Coromoto Morales Becerra, Defensora Pública Penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Yolanda Elena Parada Arellano,
Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado Segundo Otoniel Hernández y ratificado por la abogada Wilma Castro, en su carácter de defensora del referido acusado, contra la sentencia dictada el día 08 de noviembre del año 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual lo condena a cumplir la pena de nueve (09) años presidio, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Transporte Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Así mismo lo condenó a las penas accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 21 de noviembre del año 2005, designándose como ponente al Juez Jafeth Vicente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 08 de diciembre de 2005, de conformidad con el artículo 450 ejusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL JUICIO:
Se da inicio a la averiguación penal, en fecha 29 de mayo de 2003 cuando siendo aproximadamente a las 3 y 45 minutos de la tarde, se hizo presente una persona en las instalaciones de la empresa de envíos y recepción de encomiendas denominada MRW, ubicada en la localidad de San Antonio del Táchira, presentando para ser consignada y ser retirada en los Estado Unidos, una caja de cartón color marrón, en esos momentos funcionarios del Comando “Anti-Drogas”, cumpliendo funciones de control en la mencionada empresa, procedieron a efectuar una inspección de la encomienda, la cual consistía en una caja de cartón contentiva en su interior de varias prendas de vestir para infantes y un álbum para fotografías, al cual se le apreciaron que en las hojas donde se adhieren las fotografías se encontraba otra hoja de color marrón, que al desprenderlas emanaba un olor fuerte, no común con este tipo de material, continuando con el procedimiento y procediendo a sustraer la totalidad de estas, dando una cantidad de 30 hojas que presentaban las mismas características, inmediatamente después en presencia de los testigos procedieron a efectuarle una prueba denominada “Narco Test” que es de orientación, y la misma una vez efectuada arrojó como resultado una coloración violeta, que indicó que era positivo para heroína.”

En fecha 18 de octubre del 2005, se llevó a cabo el juicio oral y público por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, siendo culminado el juicio el día 28 de octubre del mismo año y en tal oportunidad se decidió lo siguiente:
“…Primero: CONDENA al ciudadano SEGUNDO OTONIEL HERNANDEZ, de nacionalidad Colombiano, con cédula de Ciudadanía N° 5.328.177, mayor de edad, de 55 años de edad, nacido el 10 de Julio de 1.950, de profesión u oficio obrero, de religión Católico, de estado civil soltero, hijo de Otoniel Alvear e Inés Hernández, residenciado en la calle 3 N° 1-25, del Barrio Oriental en Nariño República de Colombia, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION, por encontrarse culpable en la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, así mismo se condena a la penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal y las contenidas en el artículo 61 numeral 1 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias…”. Sentencia que fue leída y publicada el día 08 de noviembre del 2.005.

En escrito presentado el día 09 de noviembre del año 2.005, el acusado Segundo Otoniel Hernández, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 08 de noviembre del año 2005, siendo ratificado dicho recurso en escrito debidamente fundamentado de fecha 22-11-2005 suscrito por la abogada Wilma Zulay Castro, en su condición de defensora del referido acusado, fundamentando dicho recurso en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En fecha 15 de noviembre de 2005, la abogada Yolanda Elena Parada Arellano, en su carácter de Fiscal Octavo (encargada) del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación, de conformidad con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El 31 de enero de 2005, se realizó la audiencia oral y pública fijada por esta Corte, con la presencia del acusado SEGUNDO OTONIEL HERNÁNDEZ, y su defensor CARLOS JAVIER RANGEL, quienes ratificaron extensamente el recurso de apelación interpuesto, manifestando igualmente que la sentencia recurrida se funda en una prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del Juicio oral y público toda vez que el 5 de junio de 2003 se celebró la verificación de la sustancia estupefaciente, con la presencia de la abogada defensora y sin la presencia del imputado, violándose el principio constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa, solicitando se declare con lugar el recurso interpuesto, sea anulado el fallo y se ordene la celebración de otro juicio.

Analizados los fundamentos de la apelación, así como también la sentencia recurrida, y del escrito de contestación, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa:

PRIMERO: La decisión recurrida refiere lo siguiente:
“Procedemos a analizar las pruebas debatidas en el juicio oral y público realizado en la presente causa penal, así encontramos que de la declaración del funcionario de la Guardia Nacional MORANTES NIÑO JOSE RODRIGO, dijo que en la fecha de los hechos se encontraba de SERVICIO EN LA EMPRESA MAW de San Antonio, que esa tarde llegó el ciudadano, refiriéndose al acusado Segundo Otoniel Hernández presente en sala, para hace un envío de una caja, que él junto a otro funcionario y el testigo, procedieron a revisar la caja y encontraron ropa de bebe, útiles personales y álbum de fotografía, que revisaron el álbum y al chequear sus páginas constataron que iban hojas de color marrón, más gruesas de lo normal, que avisaron al comando y les enviaron la prueba de Narco-Test, que realizaron la prueba y arrojó positivo para heroína, que posteriormente dicho testigo a las preguntas que se le realizaran, dijo que la persona que llevaba la caja, por ende que iba a enviar la misma al exterior estaba en sala e identificó sin titubeos al acusado Segundo Otoniel Hernández, que afirmó que se encontraba en compañía de otros efectivos, así también reafirmó que le hicieron la prueba de narco test a las hojas del álbum y arrojó positivo para heroína, dicha declaración debemos adminicularla a lo sostenido por el funcionario de la Guardia Nacional ROJAS PEÑA MARCOS JOSE, quien sostuvo en la sala que ese día se encontraba de servicio en MRW, donde prestaba el servicio para el comando antidrogas, cuando en el transcurso de la tarde llegó un ciudadano a colocar una encomienda, al cual se la solicitó para revisársela delante de testigos, que luego que fueron tomados los datos de la guía, revisó la mercancía y observó ropa de bebe, álbum de fotografías y dijo que con autorización del ciudadano procedieron abrir una de las hojas por el centro, ya que notó que tenía unas hojas de color marrón, que le hicieron la prueba de narco test y dio positivo para heroína, más adelante a preguntas. El testigo Rojas Peña, a la pregunta si el ciudadano al cual se le había identificado en esa oportunidad estaba en la sala, dijo que sí y señaló con la cabeza y la mirada el acusado presente en la sala Segundo Otoniel Hernández, dijo también que el olor era inusual al que huele un álbum, que el envío de la caja, si más no recordaba era para Nueva York, que la muestra para la prueba de campo la tomo de una de las hojitas marrón que estaba en el medio de las hojas blancas y se introdujo en Narco test y que dicha prueba arrojó positivo para Heroína. Que los álbumes eran como de matrimonio, de 26 a 29 hojas, que realizó la prueba en presencia de testigos y el distinguido Rojas y dio Positivo para Heroína, que el procedimiento fue después de las tres de la tarde, que va despejando el camino y consolidándose la efectiva participación de Segundo Otoniel en la comisión del hecho.
En el orden de ideas que se trae, va siendo severamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia de que gozaba el acusado Segundo Otoniel Hernández, por ello lo anteriormente expuesto, debemos concatenarlo con lo dicho por la experto HERRERA SANCHEZ MARIA LOURDES, especialista en Drogas adscrita al Laboratorio del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional, quien sostuvo que recibió un álbum fotográfico color beige, en el cual le encontró en forma oculta tiras y laminas de color marrón, que se encontraban impregnadas de una sustancia de color marrón, de olor fuerte y penetrante, de aspecto homogéneo, a la cual le practicaron la prueba de orientación con el reactivo Marquis, dando coloración violeta que indicaba la presencia de Heroína, que luego se procedió a la extracción de dichas hojas de papel, obteniendo una cantidad de 284 gramos, que sería el peso neto calculado, que tomaron 0,1 gramo de la sustancia extraída de los trozos de papel impregnados, utilizando equipo especializado, arrojando bandas de absorción de 279 nanometros, que según la experto era la características del clorhidrato de heroína, con un 79% de pureza. En el desarrollo de su exposición, la experto sostuvo que las muestras analizadas fueron las marcadas de la 01 a la 27, que ratificaba en todas sus partes la experticia que realizó la prueba en el Laboratorio Científico de la Guardia Nacional, que la muestra la tomó del álbum, finalizando con que a diario sí se le hacía mantenimiento a los utensilios, debiendo adminicular dicha declaración especializada con lo dicho por el deponente MENDEZ GONZALEZ JOSE GREGORIO, quien sostuvo que recibió una llamada de MRW, de San Antonio para que llevara los reactivos hacía dicho establecimiento, y que se acercó al sitio con los reactivos donde ya tenían al ciudadano detenido, junto al álbum y las demás cosas, y que se efectuó la prueba de campo, arrojando la presunta sustancia de color beige a marrón que es presunta heroína, así mismo agregó el declarante, observó algunos álbumes, que sí había visto a la persona detenida y señaló con el dedo de su mano en sala a la persona que se encontraba junto a la defensa y se corresponde con el acusado Segundo Otoniel Hernández, que al llegar a la se de MRW, se encontraban los testigos, los funcionarios y el detenido, continuó diciendo en respuestas a las preguntas de las partes, que la muestra la tomaron de una lamina de color marrón, que si vio el álbum y que el resultado de la prueba arrojó positivo para heroína. Todo lo citado, nos permite ir construyendo el edificio de la sentencia, con la certera afirmación, que efectivamente el día 3 de Mayo de 2003, en la población de San Antonio del Táchira, en el lugar conocido como oficinas de la empresa de encomiendas MRW, el acusado de autos Segundo Otoniel Hernández llegó con una caja de cartón que contenía ropa de bebe y entre otras cosas, un álbum de fotografías, que por la pericia de los funcionarios de la Guardia Nacional, despertó sospechas, más aún cuando la encomienda iba para la ciudad de Nueva Cork, y las hojas que contenía eran fuera de lo normal, que son coincidentes y contestes los testigos, que el acusado Segundo Otoniel Hernández es la misma persona que llegó a las citadas oficinas de la empresa de encomiendas MRW con una caja de cartón que a la postre, resultó contener un álbum de fotografías, que en sus hojas llevaba la sustancia de tráfico prohibido como lo es la Heroína, causante de males y estragos en nuestra población juvenil, que atenta contra la salud y el futuro de la propia población mundial.
Así las cosas, debe solidificarse las bases de la sentencia, por lo que a lo anteriormente expuesto por los testigos, debemos sumarle lo dicho por el testigo VANEGAS GUALDRON JULIO CESAR, quien si bien es cierto, primeramente dijo que no se acordaba de nada, también es cierto que posteriormente dijo que el día que se agarró la sustancia, que allí los casos son frecuentes (de agarrar droga), más que todo en los envíos internacionales, que había semanas donde 2 o 3 veces caía droga y a ellos les tocaba ser testigos, que dijo no recordar bien, pero que para el año 2003, trabajaba como recepcionista de operatividad en la empresa de encomiendas MRW, que si recibía encomiendas, que recibió cajas y que el funcionario que estaba presente revisaba las cajas, que han intentado enviar droga a través de libros y que habían agarrado juegos didácticos, permitiendo establecer con esta declaración, la certeza de que efectivamente ocurrió un procedimiento en las oficinas de la empresa de encomiendas MRW ubicada en San Antonio del Táchira, por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, que despachaba la carga y la recibía, por lo que considera quien aquí decide que, en el presente caso quedó plenamente demostrada la existencia del objeto material, parte del cuerpo del delito, como lo es la sustancia que finalmente y después de realizados exámenes científicos, arrojó que se trataba de HEROÍNA con un 79% de PUREZA, que el sujeto activo, definido como aquella persona de quien emana el comportamiento señalado como típico, se identificó plenamente como SEGUNDO OTONIEL HERNANDEZ, siendo la actividad desarrollada por éste punible, por ser contraria a la norma previamente señalada, como lo es el Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Finalmente, muy a pesar de lo sostenido y esgrimido por el propio acusado, el mismo se limitó a explanar en su declaración aspectos relacionados con el desarrollo de la audiencia preliminar, así como lo referente a la apelación que realizará a la negativa de otorgamiento de la medida cautelar y la constitución del Tribunal como unipersonal, pero nada absolutamente nada señalando sobre los hechos por los que se encontraba en juicio, por ello no quedó duda de que fue posible realizarle el juicio de reproche a la conducta externa, desarrollada por Segundo Otoniel Hernández, que la dirigió a buscar evadir los sistemas de control para enviar al exterior una sustancia que resultó ser Heroína, que nada condujo a la existencia de causal alguna de inimputabilidad, siendo el mencionado acusado al momento de la comisión del hecho mayor de edad y mentalmente normal, se logró establecer la relación de causalidad entre la conducta exteriorizada (comportamiento) de Segundo Otoniel Hernández y el hecho de Transportar Sustancias Prohibidas, y estando a años luz de distancia de causas de justificación alguna, cuales no tienen cabida, por lo que debe concluirse en fuerza de lo dicho, que SEGUNDO OTONIEL HERNANDEZ, es culpable y responsable de la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, debiendo ser la sentencia necesariamente CONDENATORIA. Así se decide…” (La negrilla es de la Corte).

SEGUNDO: El recurrente en su escrito de apelación, refiere lo siguiente:

“…Del acta de aprehensión y el acta de presentación física, se colige claramente que entre la fecha de aprehensión del suscrito imputado y la fecha de mi presentación física, ante el Juez de Control, se produjo una prolongación ilegal de mi detención, ya que transcurrió un lapso muy superior al término máximo de las 48 horas previstas en el numeral primero (1°) del Art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transgrediendo el mismo tiempo lo establecido por el ordinal 2° del Art. 130 del C.O.P.P, que establece que si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control, para que declare ante él, a más tardar en el plazo de las doce (12) horas, a contarse desde su aprehensión, plazo este que solo puede prorrogarse por otro tanto, cuanto el imputado lo solicita para nombrar defensor, cuestión que no ocurrió en este caso, omitiéndose por parte de la autoridad competente acordar aún de oficio, la nulidad absoluta de la actuación con las consecuencias que dicha declaratoria implica y tomar los correctivos pertinentes.
1.2 El día 18 de octubre de 2005, se inicia la audiencia de juicio, en la que el imputado entre otras cosas expresa que se abstiene de declarar por estimar que se ha violado el debido proceso y el derecho de defensa, haciendo énfasis al recurso de apelación interpuesto el 27 de julio de 2005, contra el auto de primera instancia que niega la libertad por vencimiento de los (2) años, un (1) mes y veintitrés (23) días, suprime el tribunal mixto y lo convierte en unipersonal. Debo advertir que el día viernes 21 de octubre de 2005, la corte de apelaciones notifica al imputado del auto interlocutorio que decide el recurso de apelación ordenado (sic) al Juez de Juicio conceder en beneficio del imputado SEGUNDO OTONIEL HERNANDEZ, una medida sustitutiva de libertad con condiciones de posible cumplimiento, dispone proseguir el juicio unipersonal y reseña que la demora no es atribuible al imputado ni a la defensa de éste, sino al tribunal que fijó (6) audiencias, para efectos de la conformación del tribunal mixto. El suscrito imputado estima que el tribunal de juicio debe dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Corte de Apelaciones, no solo a la continuación del juicio en forma unipersonal, sino también en lo que respecta a la concesión de la medida sustitutiva de libertad con unas condiciones de posible cumplimiento como sería la caución juratoria prevista en el artículo 259 del C.O.P.P., que exime al imputado de prestar caución cuando se encuentre como en mi caso concreto en imposibilidad manifiesta de presentar fiadores, no tenga bienes muebles e inmuebles, o no tenga la capacidad económica para ofrecer la caución en unidades tributarias. Ahora bien, si revisamos la legislación venezolana, en materia penal no existe ninguna norma legal, ni especial que prohíba o limite la aplicación de la caución juratoria para que se materialice la libertad sustitutiva del imputado, en estos procesos, ni en ningún otro caso penal. El imputado dentro de la mencionada audiencia del 18 de octubre de 2005, planteó que la acusación no puede sostenerse sin pruebas, toda vez que en la audiencia preliminar, el juez atendiendo a la petición de la defensa pública, dictó auto en el que ordenó excluir la prueba relacionada por la fiscalía del Ministerio Público, con aplicación al Art. 339 del C.O.P.P. que prevé que sólo podrá ser incorporada por lectura, las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada y que cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno. Por nadie es conocido que los autos que se dictan tanto en el desarrollo de las audiencias, como en el curso de la investigación y del juicio constituyen ley del proceso y por lo tanto son de orden público y de estricto cumplimiento para los funcionarios y funcionarias judiciales y los sujetos que intervienen en el proceso penal; cabe advertir que los autos que decidan cualquier controversia, así como la sentencia que ponga fin al proceso, debe estar basada en la prueba legal y regularmente allegada al proceso; la misma suerte ocurre con la acusación que debe estar sustentada en lo medios de prueba incorporados en forma legal, regular y oportunamente al proceso y habiéndose excluido en la audiencia preliminar la prueba relacionada por la fiscalía del Ministerio Público, a este funcionario o funcionaria de la Fiscalía, no le quedaba otra alternativa, obrando en justicia, que solicitar el sobreseimiento del imputado, con fundamento en el numeral 4° del artículo 318 del Código C.O.P.P. En la misma audiencia verificada el 18 de Octubre de 2005, rindieron declaración los tres miembros activos de la Guardia Nacional, el primero de éstos asegura que es una caja de zapatos; el segundo de los uniformados manifestó tener el rango de distinguido y que la muestra se tomó de una cosa blanda; el tercero de los uniformados quien dijo tener el rango de cabo de la Guardia Nacional, expresó de que se trata de los dos álbumes, uno de 29 hojas y otro de 25 hojas o folios, entre otras expresiones que no corresponden a la realidad procesal, de donde se desprende que no son concordantes entre sí, estos declarantes y que la ciudadana representante del Ministerio Público, se vio precisado a preguntar si la persona detenida o aprehendida en el operativo se encontraba presente y que se vio obligada a repreguntar casi dicha pregunta fue insinuante para que cada uno de los uniformados en forma titubeante, con dubitaciones y dudas, indicaran al imputado en la sala de juicio. Esto no lo hicieron de manera espontánea, denotando incertidumbre, lo que indica que no existe certeza probatoria. Esta diligencia fue suspendida para continuarla, en posterior fecha que el tribunal señaló, dentro de la misma audiencia.
1.3 El día 28 de Octubre de 2005, se continúa la audiencia, no se logra la presencia del otro testigo; el ciudadano juez con aplicación de lo dispuesto por el Art. 357 Ejusdem, prescinde de la prueba y concede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expresa que existen los elementos para dictar sentencia. En uso de la palabra, la defensora pública, exhibe una caja de zapatos y un álbum ilustrando al ciudadano juez para que se percatara de que el álbum no cabe en la caja de zapatos acostado, como erróneamente lo afirmó el primero de los uniformados en su declaración, explica cada una de las incongruencias expresadas por cada uno de los uniformados que rindieron declaración y la falta de coherencia y concordancia entre los mismos; aduce que el testigo de MRW, dijo no recordar el hecho y que al imputado no lo ha visto en la oficina de MRW y concluye que no se encuentra demostrado que su defendido tenga conocimiento, ni que sea transportador de sustancias estupefacientes y pide se dicte sentencia absolutoria. Por su parte el suscrito imputado en uso de la palabra, expresa que respeta los planteamientos de la Fiscal del Ministerio Público, pero que no los comparte, porque a lo largo del proceso ha conservado el derecho fundamental de inocencia, de la cual no he sido despojado, por no haber logrado la Fiscalía del Ministerio Público, demostrar con la prueba de cargos, la responsabilidad del imputado en el hecho objeto de esta investigación; enfatizando de que el suscrito imputado, cuando fue, presentado ante el Juez de Control dentro de la audiencia, dio el nombre del remitente y la dirección, ya que éste le entregó la supuesta encomienda y que este dato idóneo y suficiente indicio, d lugar a que se lo declare exento de pena, conforme a lo previsto en el ordinal 1° del Art. 68 de la ley orgánico sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas , vigentes para el año 2003; y deja constancia que tanto el procedimiento ordinario como la práctica de la prueba anticipada, permiten la presencia física de las partes, en especial de quien solicita la prueba; esgrimiendo de que la prueba pericial la solicito el suscrito imputado en la primera audiencia, en la que se decretó y acordó mi detención preventiva no por narcotraficante, ni menos por transportador de sustancias estupefacientes, sino porque era extranjero. Así las cosas, como lo mencioné en la mencionada audiencia de juicio, era imprescindible la presencia física del suscrito imputado en la práctica de la experticia, por ser ésta una prueba anticipada, para la cual no fui citado ni trasladado desde el Centro Penitenciario de Occidente, al lugar donde se realizó la experticia, efectuándose la prueba a mis espaldas, sin que exista razón jurídica que justifique esta omisión y restringió las garantías y derechos mínimos consagrados en la constitución y la ley, para hacer reclamaciones, observaciones y objeciones, sobre la calidad, color, tipo y peso de la supuesta sustancia a impugnar la experticia el mismo día de su presentación o al día siguiente ante el Juez de control. Por lo tanto la experticia adolece de un grave vicio sustancial procedimental insanable e inconvalidable., que no es susceptible de saneamiento.
2.1 Discrepo de la sentencia condenatoria de marras, ya que el Tribunal de primera instancia con aplicación del Art. 37 del Código penal, suma los dos límites, esto en 8 mas 10 años y saca el promedio, fijando la pena a imponer, a (9) nueve años de prisión, sin tener en cuenta que en esta investigación no existe la prueba de responsabilidad contra el imputado e impone la pena máxima promedio, omitiendo dar cumplimiento a las circunstancias que excluyen y atenúan la pena; como es el hecho de que el imputado es la primera vez que se encuentra vinculado a un proceso penal; que no tiene antecedentes policivos, ni menos judiciales; que desconocían que la supuesta encomienda tuviera alguna sustancia ilícita y que obviamente el legislador previó esta circunstancia en el ordinal 1° del Art. 61 del código sustantivo, al establecer que nadie puede ser castigado como reo de delito, no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que le constituye, como sucede en mi caso particular y concreto que yo en ningún momento he tenido la intención de infringir la ley penal venezolana y menos de cometer ningún delito y como desconocía el hecho que originó esta investigación, no se puede atribuir el ilícito por acción u omisión, ya que con el acervo probatorio no se ha logrado acreditar que el imputado SEGUNDO OTONIEL HERNANDEZ, haya tenido ni tenga conocimiento del hecho delictual, y menos que este sea transportador de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual lo exime de toda responsabilidad, debido a que la prueba no ofrece certeza del hecho investigado; no se encuentra demostrado el hecho dañino para la sociedad. De igual manera no existe dentro de este proceso, la prueba de responsabilidad que comprometa la conducta del acusado; de ahí que no entrándose reunidos los requisitos esenciales para dictar sentencia condenatoria, da lugar a un sobreseimiento o al pronunciamiento de una sentencia absolutoria como producto de la falta de certeza probatoria a incertidumbre y con aplicación del in dubio pro reo, esto es que toda duda beneficia al imputado.
Es de elemental conocimiento que la carga de la prueba corresponde a quien acusa y nunca al titular del derecho de inocencia. Por ello el Art. 281 del C.O.P.P. estatuye que el Ministerio Público en el curso de la investigación, hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle; en este caso particular y concreto de la revisión minuciosa del expediente, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, obró parcialmente, toda vez que solo adujo los hechos en que fundamente la inculpación del imputado y omitió sin justificación alguna, hacer constar los hechos y circunstancias que sirven para exculpar al acusado.
2.3 Como lo expongo en los numerales 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 de este escrito, , en este proceso se ha violado el debido proceso, el derecho a la defensa y amenazado y vulnerado las garantías constitucionales y derechos mínimos establecidos por la constitución y la ley, sin que haya existido el control judicial de que trata el Art. 282 del Código adjetivo que prevé que corresponde a los jueces controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código, en la constitución de la República; al respecto el juez está facultando (sic) “como protector de la constitución”, para calificar los hechos que constituyen la violación del derecho y las garantías constitucionales, aun por encima de las peticiones efectuadas por la parte acusadora, en virtud de que no es vinculante para el juez lo que pide el acusador, por consiguiente, puede cambiar la calificación jurídica plasmada por el Ministerio Público y aplicar la figura jurídica, restaurando la situación jurídica infringida con premisas legales distintas a las esgrimidas por la parte accionante o acusadora, en consideración de que el hecho de que el imputado no admita hechos y por el contrario sensu se vaya a juicio, en actitud defensiva no constituye agravante de la pena, sino que ejerce su derecho de defensa como lo consagra la constitución y la ley.
3.1 Con base en lo planteado en los numerales que anteceden, me permito solicitar al tribunal Primero Penal de Juicio, conceder el Recurso de apelación que interpongo contra la sentencia de primera instancia y acordar remitir el expediente en copias certificadas con este escrito original a la Honorable Corte de apelaciones, para que sea esta corporación judicial, la que examine, revise y acuerde declarar con lugar este recurso, revoque la sentencia recurrida y en su lugar se pronuncie sobre la violación del debido proceso, el derecho de defensa, la amenaza y vulneración de las garantías constitucionales…”.

TERCERO: Igualmente la abogada Wilma Zulay Castro, ratificó el escrito de apelación interpuesto por el acusado de autos, aduciendo lo siguiente:

Que su defendido no fue trasladado desde su lugar de reclusión hasta la sede del Laboratorio Central N° 1 Batalla de Carabobo del Comando de la Guardia Nacional, lugar en el que se realizó la verificación de la sustancia estupefaciente para presenciar dicho acto y hacer efectivo el control y contradicción de la prueba y así ejercer su derecho a la defensa, negándosele la oportunidad de hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, tal como lo ordena el tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que es deber del juez ordenar su citación para que concurra a ejercer el control y contradicción de esa prueba; que dichos actos se celebraron en contravención del principio constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución; que la ausencia de su defendido en el acto de verificación de la sustancia, constituye violación del debido proceso y del derecho a la defensa, la violación del artículo 49 de la Constitución y de los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; que la experticia practicada sobre la sustancia incautada, carece de valor probatorio, ya que la misma se deriva del acto de verificación de la sustancia incautada sin la presencia de su defendido y que al no haberse ejercido el control ni el contradictorio sobre la misma, mal puede tener valor probatorio para fundamentar una decisión condenatoria; que el acta que se levantó con ocasión de haberse llevado a cabo la verificación de la sustancia incautada, se realizó sin la presencia de todas las partes, ya que su defendido no fue trasladado para que presenciara dicho acto, convirtiéndose en un acto írrito, en virtud de habérsele negado a su defendido de ejercer el control sobre esa prueba, estimando en consecuencia que la admisión y valoración de dicha prueba resultando el fallo fundamentado en prueba obtenida ilegalmente o incorporada en violación a los principios del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser declarado con lugar el recurso, se anule la sentencia apelada y sea celebrado un nuevo juicio oral y público.

CUARTO: La abogada Yolanda Elena Pernía, en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación, aduciendo que el recurso interpuesto por el acusado, fue interpuesto un día antes de la publicación de la sentencia, por lo que debe considerarse como extemporáneo, conforme lo dispone el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal; que el recurso deberá interponerse en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende; que en el supuesto negado que la apelación de sentencia sea admitida, la misma debe ser desestimada; que es evidente de la simple lectura del escrito presentado por el ciudadano Segundo Otoniel Hernández, éste indebidamente lo funda en los artículo 6, 104 del Código Orgánico Procesal Penal y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera la representante del Ministerio Público, que no se está en presencia de la violación por parte del Órgano Jurisdiccional de los principios de la oralidad, inmediación, concentración ni publicidad, durante el desarrollo del juicio; que tampoco existe contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia; que tampoco existen evidencias que las pruebas que fundan el fallo hayan sido obtenidas ilegalmente o incorporadas al debate violando los principios del juicio oral y público; que tampoco hay evidencia que indique que se quebrantó u omitió durante el juicio oral y público formas sustanciales que causen indefensión y menos aún se evidencia la violación por errónea aplicación o inobservancia de la ley; que el tribunal concluyó con una sentencia fundada y motivada en razonamiento lógicos, permitiendo en todo momento el ejercicio del derecho a la defensa por ambas partes y aplicando correctamente la ley y las normas jurídicas relacionadas con el juicio oral y público.
En el petitorio solicita la representante fiscal que se declare inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el acusado Segundo Otoniel Hernández y que en el supuesto negado que sea admitida se desestime por motivada e infundada y que se declare sin lugar.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE
PARA DECIDIR:

Analizados como han sido exhaustivamente, tanto la sentencia recurrida, como el escrito de apelación, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el acusado, sin la asistencia de abogado, debemos tomar en consideración que ya ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el recurso debe ser propuesto con o por abogado, situación que ha sido subsanada en esta causa con la formalización que posteriormente, pero dentro de la oportunidad legal correspondiente, hizo la defensora del acusado en su escrito de fecha 22/11/200.

Señala la recurrente como causal de impugnación la prevista en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la sentencia apelada se fundó en la prueba de orientación practicada a la sustancia estupefaciente retenida, acto este de verificación en el cual no estuvo presente su representado conforme lo ordena la decisión de la Sala Constitucional que prevé el procedimiento para tal prueba.

En relación con lo expuesto por la recurrente como fundamento de su denuncia, se hace necesario señalar en este fallo, que la defensa pretende obtener mediante su apelación, la nulidad de la decisión por el hecho de que su representado no fue trasladado en la oportunidad de la verificación de la sustancia incautada, vale decir la heroína hallada entre el álbum de fotos, acto verificado en fecha jueves cinco de junio de 2003, con la presencia del Tribunal de Control, la experto y LA DEFENSORA PÚBLICA QUE PARA ESA OPORTUNIDAD VELABA POR LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.
Efectivamente se desprende de las actuaciones originales remitidas a esta instancia, que el Tribunal de Control no ordenó el traslado del imputado al acto de evacuación de la prueba anticipada (procedimiento por el cual fue evacuada la prueba de orientación en este caso); no obstante, estima esta alzada, que tal omisión no puede ser motivo para la nulidad solicitada, en vista de que la defensora pública que representaba al encausado para esa oportunidad sí estaba presente, velando por su derecho a la defensa y convalidando la inasistencia de su representado, y esto, aunado al hecho de que se evidencia de las actuaciones, que en aquella oportunidad nada dijo la parte defensora de tal omisión, es decir jamás impugnó previamente la falta de comparecencia o traslado de Segundo Otoniel Hernández a ese acto, sino, que viene ahora, después de celebrado el juicio y después de dos años de celebrado aquel acto, a pretender impugnar el fallo por ese motivo; inclusive, observa esta Corte que en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de Marzo de 2004, ni la defensa ni el propio acusado impugnó de alguna forma tal experticia, y si bien en el debate alegó tal circunstancia, el Juez de la recurrida consideró suficientemente demostrado tanto el cuerpo del delito como su responsabilidad penal, además que resultaba inadmisible plantear la nulidad de un acto verificado durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar conforme al último aparte del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es menester acotar que de la regulación de la nulidad contenida en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atacarlos lo más inmediatamente posible <> de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 eiusdem, precisamente mediante una solicitud escrita y un procedimiento breve, expedito, donde incluso se pueden promover pruebas, sino fuere evidente la constatación de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregularidad formal en la conformación de la misma, que afecte el orden constitucional, e inclusive, por la vía del amparo constitucional de conformidad con lo señalado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual no fue hecho oportunamente por la defensa de autos.
A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales no podrán se apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado; en este caso que hoy nos ocupa y como ya señaláramos, la defensa convalidó la ausencia del imputado en la prueba de verificación donde sí estuvo presente su defensora y donde nada en esa oportunidad se dijo al respecto, por lo que resultaría contraproducente que esta alzada lo considerase ahora después de convalidado, írrito, y consecuencialmente nulo el fallo definitivo recaído en las presentes actuaciones por haberse fundamentado en parte la decisión en dicha prueba de verificación. Inclusive se observa que la defensa recurrente solicita en su escrito de apelación la nulidad del fallo condenatorio dictado en perjuicio de su representado y la celebración de un nuevo juicio, juicio en el cual volverían a impugnar la prueba de verificación y así sucesivamente constituyendo lo solicitado una nulidad inútil al haber sido convalidada, concluyendo esta Corte que el recurso interpuesto debe ser desestimado y así se decide.

DECISIÓN:

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el acusado Segundo Otoniel Hernández y ratificado por la abogada Wilma Castro, en su carácter de defensora del referido acusado, contra la sentencia dictada el día 08 de noviembre del año 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de nueve (09) años prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Transporte Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Así mismo lo condenó a las penas accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia dictada el día 08 de noviembre del año 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de nueve (09) años prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Transporte Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Así mismo lo condenó a las penas accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los quince (15) días del mes de Febrero del año dos mil seis. AÑOS: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE,

JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ CUBEROS
PRESIDENTE

JAFETH PONS BRIÑEZ GERSON ALEXANDER NIÑO
PONENTE JUEZ (T).

Refrendado:
EL SECRETARIO,

JERSON QUIROZ RAMÍREZ
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
El Secretario,

JVPB/mc.- Exp. No. 1As-654-2005