GADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Veintitrés (23) de Febrero de Dos Mil Seis.

195° Y 146°

DEMANDANTE: BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS
ANDES COMPAÑÍA “BANFOANDES”, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Táchira el 03-08-1951, última reforma en el Registro Mercantil el 11-08-1995, bajo el N° 7, Tomo 29-A.

DEMANDADOS: MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA,
titular de la cédula de identidad No. 4.204.724, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FERMOLCA, inscrita en el Registro Mercantil el 13-11-1991, bajo el N° 34, Tomo 9-A, con modificaciones el 23-12-1996, bajo el N° 90, Tomo 15-A, prestataria, y a los ciudadanos MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA e HILDE MARGARITA GUERRERO DE MOLINA, con el carácter de cónyuges y constituyentes de las garantías hipotecarias.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE:
Abogados FREDDY ALBERTO PARADA
VALERO, HUGO ORLANDO GARMENDIA
ARELLANO, inscritos en el Inpreabogado bajo
48.474 y 26.124, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Abogados PATRICIA BALLESTEROS OMAÑA,
GERALDINE CHIQUITO VARELA, DEISSY YAJAIRA MORENO SÁNCHEZ, WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA y ANGGIE MARÍA RIVERO ESTUPIÑAN, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.427, 59.126, 48.404 67.025 y 93.479, en su orden.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA – Apelación de la
decisión de fecha 09 de febrero de 2005.

En fecha 22 de septiembre de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente signado con el N° 13.457 procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el Abogado WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA, co-apoderado de la parte demandada, en fecha 04 de julio de 2005, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 9 de febrero de 2005, que declaró sin lugar la oposición hecha por el abogado WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA, apoderado de HILDE MARGARITA GUERRERO DE MOLINA y MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA, y de la empresa CONSTRUCTORA FERMOL C.A., parte demandada.

En la misma fecha, 22 de septiembre de 2005, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2005, este Tribunal, previa solicitud de parte, revocó por contrario imperio el auto anterior en lo que respecta a los lapsos procesales y fijó el lapso de veinte días de despacho siguientes para la presentación de informes.

En fecha 1° de noviembre de 2005, oportunidad para la presentación de informes ante esta Instancia, ambas partes a través de sus representantes judiciales hicieron uso de ese derecho.

En fecha 11 de noviembre de 2005, la Secretaria hizo constar que siendo el día para la presentación de las observaciones a los informes de la parte contraria, ninguna de las partes compareció a hacer uso de ese derecho.

Para decidir se observa de las actas del expediente:

Se inicia el presente juicio de ejecución de hipoteca por demanda presentada para distribución en fecha 20 de enero de 1998, interpuesta por el ciudadano FREDDY ALBERTO PARADA VALERO, apoderado judicial del Banco de Fomento Regional Los Andes Compañía Anónima “BANFOANDES”, contra el ciudadano MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA en su carácter de presidente de la Constructora FERMOLCA, como prestataria de las obligaciones enunciadas en el libelo, y a los ciudadanos MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA e HILDE MARGARITA GUERRERO DE MOLINA, en su carácter de cónyuges y constituyentes de las garantías hipotecarias, a fin de que le paguen las cantidades de dinero que describe por los conceptos de capital de los pagarés y los intereses de mora y convencionales que especifica. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar del inmueble hipotecado, y se intime a los ciudadanos MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA, HILDE MARGARITA GUERRERO DE MOLINA, el primero en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FERMOLCA, y la segunda y primero en su carácter de cónyuge y constituyentes de la garantía hipotecaria. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 11.500.000,oo. Entre los hechos que narra, aduce, que consta en documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Cárdenas, el primero bajo el N° 16, folios 36 al 39, Tomo II, Protocolo l° de fecha 02/04/1996, y el segundo bajo el N° 20, folios 68 al 72, Protocolo l°, Tomo 30 de fecha 25/03/1997, que el Banco de Fomento Regional Los Andes Compañía Anónima “BANFOANDES” abrió líneas de crédito a la Sociedad Mercantil Constructora FERMOLCA, la primera por la cantidad de Bs. 2.500.000,oo, y la segunda por Bs. 2.500.000,oo, para ser utilizadas mediante pagarés, bajo las condiciones que establecerían. El Banco libró seis pagarés a favor de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FERMOLCA, y un pagaré a favor de MARIO FERNANDO MOLINA, afianzado el efecto mercantil por la Constructora FERMOLCA. Que según documento Protocolizado de fecha 02 de abril de 1996, bajo el N° 16, folios 36 al 39, protocolo Primero, Tomo II, los ciudadanos Mario Fernando Molina Molina e Hilde Margarita Guerrero de Molina, constituyeron hipoteca convencional especial de primer grado a favor del Banco hasta por la cantidad de Bs. 3.750.000,oo, sobre el apartamento que describe, e hipoteca convencional especial y de segundo grado hasta por la cantidad de Bs.8.000.000,oo sobre el mismo apartamento. Anexo presentó recaudos.

El 28 de enero de 1998 se admitió la demanda.

Consta al folio 163 auto dictado el 25-03-1999, donde el a quo declara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de admisión de la demanda, y repuso la causa al estado de admitirla nuevamente, debiendo incluir al ciudadano Mario Fernando Molina Molina, en su carácter de garante y cónyuge de la también garante, ciudadana Hilde Margarita Guerrero de Molina.

Al folio 172 auto de fecha 20 de mayo de 1999 donde se admite la demanda.

Escrito de reforma de la demanda presentado el 24 de mayo de 1999, por el apoderado de la intimante (f. 173 al 178).

Auto de fecha 25-05-1999, donde se admite la reforma de la demanda acordando intimar a los demandados, y actuaciones referentes a la práctica de la intimación de los demandados.

A los folios 224 al 229 escrito presentado el 02-11-1999 por el abogado WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA, apoderado de los ciudadanos HILDE MARGARITA GUERRERO DE MOLINA y MARIO FERNANDEZ MOLINA MOLINA, y de la Empresa “CONSTRUCTORA FERMOL C.A., donde se opone al procedimiento de ejecución de hipoteca, en lo siguientes términos:
I.- NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION EXISTENTE ENTRE EL ACTOR Y LOS DEMANDADOS. Afirma que se celebró entre sus representados y el Banco, un negocio innominado, consistente en un “Contrato de Apertura de Crédito bancario”, transcribe “doctrina” (sin señalar datos de donde la extrajo). Dice, que la apertura de la línea de crédito fue garantizada por sus representados Mario Fernando Molina Molina e Hilde Margarita Guerrero de Molina, a tenor del artículo 516 del Código de Comercio con hipoteca de primer grado, la cual produce sus efectos desde el momento del registro (artículo 1896 del Código Civil); se pregunta ¿qué características específicas, tiene esta figura de “préstamo” con garantía hipotecaria?; las hipotecas garantizan en el caso de autos créditos determinados cuyas existencias solo pueden ser probados mediante los “pagarés” que fueron las operaciones acordadas; tal modalidad “hipotecaria” consiste en que para dar como existente un crédito, el acreedor hipotecario no puede fundarse en el registro para probar la existencia y la garantía del crédito; la existencia y la cuantía del crédito ha de probarse por tanto por medios extra-registrales; la escritura de la hipoteca fija el máximo de la deuda garantizada, y el saldo de la cuenta fijará el crédito reclamable; la modificación de alguno de los elementos de la apertura del crédito verbigracia, el aumento del monto del crédito, da lugar a la renovación del crédito y origina la novación del contrato y la hipoteca constituida para garantizar la primigenia obligación no pasa a la nueva obligación que la sustituye a menos que el acreditado no haya hecho de ello reserva expresa (artículo 1320 del CC); entre las obligaciones del acreditante, debe obedecer las órdenes del acreditado en los límites fijados en la cláusulas contractuales.
II. NULIDAD DE LA HIPOTECA. Con base a lo anterior, se opone al procedimiento de Ejecución de Hipoteca y al Decreto de Intimación, al no estar llenos los extremos de Ley, pues la garantía real de hipoteca constituida es nula por no haberse cumplido las formalidades necesarias requeridas para su existencia, con fundamento en los artículos 660, 661, 663 ordinal 6° y 665 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el último aparte del artículo 1.346, 1.355. 1.877, 1.879, 1.924 y 1.930 del Código Civil. Afirma que la garantía accesoria es nula, porque al momento de su otorgamiento no habían nacido obligaciones por parte de sus mandantes para con la parte actora, pues de las propias actas del expediente se observa que el beneficiario de la línea de crédito utilizaría mediante pagarés la línea de crédito, de allí que para la fecha de la constitución de las hipotecas (2-04-1996 y 25-03-1997), sus representados no habían recibido suma alguna del Banco ni debían a este, saldo alguno. Para la fecha de la constitución de la hipoteca CONSTRUCTORA FERMOLCA no recibió suma alguna que justificara la existencia de la garantía, y no existe dentro de los instrumentos que contienen las presuntas “garantías hipotecarias”, una cantidad de dinero “determinada”, a tenor del artículo 1.879 del Código Civil. Transcribe el artículo 1.877 ejusdem, y señala que al momento de la constitución de la presunta hipoteca no existía obligación, pues eran obligaciones a futuro comprobables por medios extra-registrales, y los pagarés no evidencian la suma adeudada.
III. LOS PAGARES NO EVIDENCIAN QUE LAS OBLIGACIONES SEAN LIQUIDAS DE PLAZO VENCIDO. LOS DEMANDADOS NO ADEUDAN LO INTIMADO. El actor expresa que son sus deudores de plazo vencido de una serie de sumas señaladas en el libelo, lo que niega, rechaza y contradice, pues no existe documentos fundamentales en autos que prueben el saldo deudor o la suma demandada, ni podrán producirse, porque en el proceso especialísimo de ejecución de hipoteca se exige que el documento que contenga las obligaciones garantizadas evidencien que las mismas sean líquidas y exigibles, y en el caso de marras no se indica que sus mandantes recibieran suma alguna de dinero. Reseña comentario del autor Jesús Eduardo Cabrera Romero tomado de la Revista de Derecho probatorio, Tomo 2, año 1993, pág. 93, para referir que en este procedimiento se exige como requisito de admisibilidad aquellos “instrumentos” que reúnan los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, los cuales a su vez son los instrumentos fundamentales de la demanda que el juez debe examinar cuidadosamente, de allí que si el instrumento fundamental de la demanda no señala la entrega de suma alguna no puede considerarse que la obligación garantizada sea de plazo vencido.
Niega, rechaza y contradice que los documentos “pagarés” sean líquidos y exigibles, por:
a.- Señala los pagarés que para el cálculo de los intereses convencionales, se aplicará el interés fijado y ajustado por el Banco “de conformidad con las Resoluciones emanadas por el Banco Central de Venezuela o por Banco prestamista”, afirmándose en cada fecha y oportunidad en que fueron otorgados los intereses que los mismos habían sido descontados para el momento del otorgamiento del pagaré, es decir, han sido cobrados por anticipado, más no consta en autos las resoluciones del Banco Central de Venezuela, ni documentos que permitan determinar con exactitud sobre que capital fueron calculados los intereses convencionales reclamados.
b.- Señala el “Pagaré” que la cantidad demandada devengaría intereses de mora tomando en cuenta las resoluciones del Banco Central de Venezuela, las cuales no existen en autos, tampoco es posible determinar “cuál es el capital adeudado”.
c.- Existen normas que regulan las “tasas ponderadas”, tanto mínimas como máximas, con parámetros dentro de los cuales, los Bancos, pueden exigir el monto que debe pagar el cliente por intereses convencionales o moratorios. Dice, “conocer” las tasas máximas y mínimas, de intereses cobrados por los bancos, no es un “hecho notorio” pues ellos sólo podrían ser de un interés particular, por lo que concluye que el tribunal no pudo hacer un cálculo con los documentos insertos a los autos de los intereses reclamados, para considerar que la exigencia del petitorio refiere una deuda líquida y “exigible”.
En conclusión, dice, si las “tasas ponderadas” para el cálculos de los “intereses convencionales o de mora”, fueron fijados unilateralmente por el Banco, también era necesario que se hubiesen acompañado las resoluciones de la Junta Directiva del Banco, como requisito para la admisibilidad de la acción, dada la necesaria determinación del quantum de los intereses reclamados, tanto para el Tribunal, como para la defensa de sus derechos, no significa, dice, que sus representados no tengan conocimiento de la “nueva fijación de las tasas”, al momento de la intimación, máxime que los intereses convencionales fueron cobrados anticipadamente al momento de suscribir los pagarés por lo que, el calculó de los intereses debía hacerse previa deducción de lo cobrado.
d.- Niegan que deban pagar los intereses convencionales diarios y moratorios. Afirma que la obligación de pagar “no consta clara y ciertamente” en los títulos “pagarés”, y menos aún en el contrato de la línea de crédito, transcribe parte del contrato, y refiere comentario del procesalista Armiño Borjas, al tratar el tema de los requisitos de la vía ejecutiva, Tomo V, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, pág. 83.
IV.- NULIDAD ABSOLUTA DE LA HIPOTECA. Alega, que para que la hipoteca sea válida debe constituirse por una cantidad determinada, de tal manera que tal y como consta en el documento hipotecario suscrito entre sus mandantes y su acreedor hipotecario, si bien que se constituyó para cubrir una serie de rubros allí señalados, no es menos cierto, que en virtud de que la misma garantía fue constituida para respaldar un contrato de línea de crédito o cupo, mediante el cual sus representados podían hacer retiros parciales, o abonos parciales, mediante el cargo en la cuenta corriente o débito en la misma, para determinar el saldo adeudado debe recurrirse a títulos o documentos extra-registrales, como se convino en el texto constitutivo de la garantía hipotecaria. Se ha constituido el gravamen impugnado para garantizar obligaciones futuras “sin determinación específica”, y que una hipoteca es nula por contravenir a la ley; que si bien la hipoteca puede garantizar obligaciones eventuales y futuras, las mismas deberán estar determinadas con precisión en el documento hipotecario. Más aún, dice, la hipoteca no puede estar sujeta a condiciones suspensivas, que en este caso los documentos señalan que el Banco se reserva el derecho de entregar cantidades iguales o superiores a la solicitada de acuerdo a las disponibilidades del banco, lo cual no es otra cosa que una condición suspensiva, contrario a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.
Para finalizar, niega, rechaza y contradice que sus mandantes adeuden la suma intimada por capital, intereses convencionales y mora, que las obligaciones garantizadas hipotecariamente sean líquidas de plazo vencido. Afirma, que las obligaciones hipotecarias se encuentran sometidas a condiciones y modalidades, lo que hace nulo el Crédito Hipotecario.

En fecha 9 de febrero de 2005, el Tribunal de la causa dictó decisión, declarando sin lugar la oposición hecha por el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, apoderado judicial de Hilde Margarita Guerrero de Molina y Mario Fernando Molina Molina, y de la empresa “CONSTRUCTORA FERMOL, C.A.”, parte demandada; condenó en costas a la demandada. Ordenó notificar a las partes.

En fechas 04 y 15-07-2005, el co-apoderado de la parte demandada, apeló la sentencia anterior, y el 20-07-2005 el Tribunal la oyó en ambos efectos ordenando enviar el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibo en esta alzada el 22-09-2005, dándosele el curso legal en esta misma fecha.

Alegatos de las partes en informes ante el Superior:

El abogado Hugo Orlando Garmendia Arellano, apoderado judicial de BANFOANDES, presentó escrito donde manifiesta que la parte demandada apeló de la decisión solo con la intención de dilatar el proceso pues la referida sentencia se encuentra totalmente apegada a derecho; que hizo oposición a la ejecución de hipoteca fundamentándola en los artículos 660, 661, 663 ordinal 6° y 665 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.346, 1.355, 1.877, 1924 y 1930 del Código Civil, sin probar absolutamente nada de lo argumentado, pues le era imposible ya que la demanda cumple con todos los requisitos exigidos por la ley. Que su representada otorgó una línea de crédito a la demandada cuyas condiciones se encuentran detalladas en el documento de constitución de hipoteca, que al momento de constituirse no necesariamente debía haber nacido la obligación de pagar, ya que nace a medida de que el cliente va percibiendo cantidades de dinero lo que hace que se produzca la obligación, por eso no es nula la hipoteca. El apelante no probó, ni podrá probar la liberación de la misma, y que las obligaciones cuyo pago demandaban son líquidas y exigibles y así lo ha decidido el Juzgador de la causa. Pidió que la sentencia apelada sea ratificada.

En el escrito que presentó el abogado WILMER JESUS MALDONADO GAMBOA, apoderado de los ciudadanos HILDE MARGARITA GUERRERO DE MOLINA y MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA de informes, refiere:

I.- INFRACCION DEL ARTICULO 12 y 243 ORDINAL 5° del CPC (Incongruencia Positiva). Transcribe parte de la motiva de la recurrida así:

‘1.- La disconformidad con el saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de la distribución de la carga de la prueba el actor le corresponde acreditar la obligación y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene del carácter variable de las tasas de interés, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable basta a tal efecto el documento contentivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad. En el presente caso del contrato celebrado se observa que consta: ‘…omissis..’ De lo anterior se infiere que las tasas fijadas por el banco fueron acordadas de conformidad con la normativa legal, plenamente aceptada por los deudores y las mismas se encuentran calculadas de esa manera.
En el presente proceso la parte demandada no prueba en ningún momento que ha realizado un pago, total o parcial. Pero quedó demostrada la legalidad de la variabilidad de las tasas de interés según el mercado financiero. Y así se decide”.

Que como se puede observar al leer el escrito de oposición en ningún momento la fundamentó en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil relativa a la disconformidad con el saldo, muy por el contrario, dice, el fundamento de la oposición tal como lo señala el a quo en la sentencia son los artículos 660, 661, 663 ordinal 6° y 665 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el último aparte del artículo 1.346, 1.355, 1.879, 1.924 y 1.930 del Código Civil, situación que acarrea que incurra en incongruencia positiva. Que el ordinal 5° del artículo 243 del CPC establece que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, situación que no ocurrió en el presente caso, por lo que de conformidad con el artículo 244 ejusdem solicita declare la nulidad de la sentencia objeto de apelación por contravenir el ordinal 5° del artículo 243 y 12 ejusdem.

II.- VIOLACION DE LA SEGURIDAD JURIDICA. ARTICULO 26 DE LA CONSTITUCION. Que en el escrito de oposición se invocó la nulidad de la garantía hipotecaria cuya ejecución se solicitó, por contravenir lo dispuesto en el último aparte del artículo 1.346 y 1.355, 1.877, 1.879, 1.924 y 1.930 del Código Civil; la solicitud de ejecución fue admitida el 28 de enero de 1998, fecha para la cual la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia mantenía el criterio dictado en fecha 21 de octubre de 1993 (Exp. 93-294. Oscar R. Pierre Tapia, tomo 10, pág. 152-154), señalando que en el presente caso el sentenciador aplica ex profeso retroactivamente criterio jurisprudencial, situación que, dice, degenera en seguridad jurídica.

Que el caso era, que el sentenciador de instancia al momento de resolver la excepción opuesta de nulidad de la garantía hipotecaria, aplica ex profeso retroactivamente criterio jurisprudencial, situación que degenera en inseguridad jurídica, ya que la situación sometida a su conocimiento sucedió mucho antes a la entrada en vigor del criterio jurisprudencial. Transcribe criterio de la Sala de “Casación Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia” (sic) en sentencia de fecha 19 de marzo de 2004, respecto a la no aplicación retroactiva de los nuevos criterios jurisprudenciales. Por lo expuesto, solicitó se declare con lugar la presente apelación.


Motivación para decidir


I.- Incongruencia positiva.

El recurrente solicita la nulidad del fallo recurrida con fundamento en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil por contravenir el ordinal 5° del artículo 243 y 12 ejusdem, transcribiendo parte de la motiva de la recurrida, y aduciendo que en el escrito de oposición en ningún momento la fundamentó en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, muy por el contrario, el fundamento como lo señala el a quo en la sentencia, fueron los artículos 660, 661, 663 ordinal 6° y 665 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el último aparte del artículo 1.346, 1.355, 1.879, 1.924 y 1.930 del Código Civil, situación que acarrea que incurra en incongruencia positiva

El Tribunal para resolver observa:

Se denuncia infracción del ordinal 5° del artículo 243 del CPC por considerar el apelante que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva, por cuanto no fundamentó la oposición en el ordinal 5° del artículos 663 del CPC “por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”.

Respecto al vicio de incongruencia positiva, la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho que ocurre cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido.

Con respecto a lo denunciado por el apelante, la recurrida en su parte motiva hace solo el siguiente señalamiento:

“1.- La disconformidad con el saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de la distribución de la carga de la prueba el actor le corresponde acreditar la obligación y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene del carácter variable de las tasas de interés, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable basta a tal efecto el documento contentivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad. En el presente caso del contrato celebrado se observa que consta:
‘…omissis…

A este respecto cabe observar que la resolución N° 96-04-02 del Banco Central de Venezuela publicada en Gacera Oficial N° 35939 el 15 de abril de 1996, establece:
‘…omissis… ”

De lo anterior se infiere que las tasas fijadas por el Banco fueron Acordadas (sic) de conformidad con la normativa legal, plenamente aceptada por los deudores y las mismas se encuentran calculadas de esa manera.
En el presente proceso la parte demandada no prueba en ningún momento que ha realizado un pago, total o parcial. Pero quedó demostrada la legalidad de la variabilidad de las tasas de interés según el mercado financiero. Y así se decide”.

La conclusión a la cual llega la sentenciadora después de hacer mención al inicio de la “disconformidad con el saldo”, fue que la demandada no probó en ningún momento que haya realizado un pago total o parcial, de allí que el contenido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, no guarda relación con la conclusión a la cual arribó el a quo, además de que ni siquiera hizo mención que se fundamentaba en ella, ni a ninguna prueba referida en la misma. Por tanto, este juzgador considera que la a quo simplemente hizo una señalización de la “disconformidad con el saldo”, más no quiere decir que se haya extralimitado en lo pedido.

Pretende la parte recurrente que se declare la nulidad de la sentencia con base a los fundamentos antes expuestos, alegando el vicio de incongruencia positiva cuando, como antes se señaló, implica que el juez haya extendido su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, cuestión que no ha sucedido en el presente caso, en virtud de que la juzgadora concluyó que no ha habido por parte del ejecutado pago total o parcial de la acreencia con fundamento en el contrato celebrado entre las partes y la resolución del Banco Central de Venezuela, y no con base al ordinal 5° del artículo 663 del CPC, como lo refiere el apelante.

En consecuencia este Tribunal considera improcedente la presente denuncia. Así se declara.

II.- Violación de la seguridad jurídica (art. 26 de la Constitución).

Aduce el apelante, que cuando se opuso invocó la nulidad de la garantía hipotecaria cuya ejecución se solicita, por contravenir lo dispuesto en el último aparte del artículo 1.346 y 1.355, 1.877, 1.879, 1.924 y 1.930 del Código Civil; que la solicitud de ejecución fue admitida el 28 de enero de 1998, fecha para la cual la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia mantenía el criterio que extrae de la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuyos datos se lee al pie del vuelto del folio 283 así: (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Civil. 21/10/1993. Exp. 93-294. Oscar R. Pierre T, tomo 10 pág. 152-154), arguyendo que el sentenciador de instancia al momento de resolver la excepción opuesta de nulidad de la garantía hipotecaria, aplica ex profeso retroactivamente criterio jurisprudencial, situación esta que degenera en inseguridad jurídica ya que, el asunto sometido a su conocimiento sucedió con mucha antelación a la entrada en vigor del criterio jurisprudencial aplicado. Transcribe, parte de la sentencia de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de Justicia del 19 de marzo de 2004, respecto a la no aplicación retroactiva de los nuevos criterios jurisprudenciales.

Para decidir quien juzga observa:
Respecto al principio de la seguridad jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3180 del 15 de diciembre de 2004 (caso: Tecnoagrícola Los Pinos, C.A.), aclaró:

“El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente constitución.
Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: “(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...” (Subrayado de la Sala).

Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad. Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán…”. (Subrayado de la sentencia)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/3180-151204-04-1823)

Bajo tales consideraciones, se destaca del criterio transcrito ut supra, que el principio de seguridad jurídica implica certeza de las normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación; persigue la existencia de confianza de la población en el ordenamiento jurídico y en su aplicación; el principio abarca que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

Plantea el recurrente su denuncia de violación del principio de seguridad jurídica, fundamentándolo en el artículo 26 de la Constitución - cuando en el fallo de la Sala menciona el artículo 299 Ibidem - que el sentenciador de primera instancia al momento de resolver la excepción opuesta de nulidad de la garantía hipotecaria, aplica ex profeso retroactivamente criterio jurisprudencial, situación esta, dice, que degenera en inseguridad jurídica ya que, la situación sometida a su conocimiento sucedió con mucha antelación a la entrada en vigor del criterio jurisprudencial aplicado.

Al efecto transcribe parte de sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 21 de octubre de 1993 /Exp. N° 93-294) y sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 19 de marzo de 2004 (Exp. 03-0893).

A los fines de una mejor comprensión sobre el punto planteado por el apelante cuando refiere que el sentenciador “aplica ex profeso retroactivamente criterio jurisprudencial” sin indicar expresamente a cuál criterio se refiere, este juzgador pasa a transcribir parte de la motiva:

“En cuanto a la validez o no de la Hipoteca, este tribunal acoge el criterio del máximo Tribunal de la República en referencia a estos contratos contentivos de Líneas de Crédito por su particular naturaleza, tal como se indica a continuación:
‘…Es decir, la Ley da efectos a la graduación desde el momento de inscripción de la hipoteca aunque la obligación que ella garantice no exista para el momento de la constitución o aunque la obligación por diversas circunstancias sea susceptibles de surgir o no posteriormente según sean los pactos y condiciones establecidos por los contratantes’ Sentencia dictada por la extinta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de fecha 18 de octubre de 1965.

Del mismo modo, en sentencia de fecha 07-02-2002 el Tribunal Supremo de Justicia, sala de Casación Civil estableció:
‘en el caso concreto de la línea de crédito, el Banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero específica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo del Crédito, a través de las distintas figuras mercantiles… En nada infringe el mencionado artículo 1896 del Código Civil, si estas obligaciones mercantiles quedan respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria.
…(omissis)…
en este orden de ideas, el propio artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, desarrollando el trámite de ejecución de hipoteca se limita a señalar como exigencia para el acreedor hipotecario simplemente la presentación ante el Tribunal competente del “…documento registrado constitutivo de las mismas, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello..”.
…omissis…
En el caso concreto de la hipoteca inmobiliaria regulada en el Código Civil, no existe disposición legal que contraríe lo antes expuesto, en cuanto, a la posibilidad de garantizar con hipoteca el cupo de crédito cuyo limite este (sic) establecido claramente en el contrato independientemente de que las obligaciones mercantiles que van a ser protegidas, se produzcan o materialicen con posterioridad. Es decir que el contrato de garantía hipotecaria debe registrarse, y en dicho contrato debe estar establecido, entre otros requisitos, el límite de la línea o cupo de crédito, y la forma como el banco pondrá a disposición del cliente dicha apertura credicticia, bien sea a través de… pagarés u otras u otras modalidades, pero siempre será la dinámica del ejercicio posterior de ese crédito la que determinara (sic) la estructura misma de la obligación u obligaciones garantizadas. En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda obligaciones futuras que dan vida al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución de la garantía.
…omissis…’

En este mismo sentido, en cuanto a la liquidez y exigibilidad de los pagarés instrumentos utilizados por convenio de las partes como medio para las negociaciones, se estima que los mismos gozan de estas características gracias a la naturaleza de este tipo de negociación.
Por lo anteriormente expuesto se declara la plena validez de la garantía hipotecaria, su liquidez y exigibilidad. Así se decide”

Resulta evidente que el pronunciamiento hecho por el a quo se basó en dos criterios doctrinarios dictado, el primero de la extinta Corte Suprema de Justicia de vieja data, y el otro, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, visto que el apelante denuncia como violado el principio de la seguridad jurídica, cuando de la transcripción precedente extraída de la motiva del fallo, se desprende que la recurrida se fundamentó, tanto en el criterio de la Corte Suprema de Justicia dictado para octubre del año 1965, como en el dictado en febrero de 2002, donde ambos analizaban el mismo punto sobre el efecto de la inscripción de la hipoteca independientemente de que las obligaciones mercantiles que la garanticen se produzcan o materialicen con posterioridad.

No comparte quien sentencia, la afirmación hecha por el apelante que el a quo aplicó ex profeso retroactivamente criterio jurisprudencial y que esa situación degenera en inseguridad jurídica, aun y cuando la situación sometida a su conocimiento sucedió con antelación a la entrada en vigor del criterio jurisprudencial aplicado, esto sería el del año 2002, más con posterioridad al referido en el año 1965, en donde ambos conducen al mismo criterio.

Hecha tales consideraciones y por cuanto este Tribunal constata que el denunciante no señaló de forma expresa cómo afectó al caso bajo análisis la presunta violación de la seguridad jurídica, se declara improcedente tal denuncia. Así se establece.

III.- Del fondo del debate procesal.

La decisión recurrida se dictó en un juicio de Ejecución de Hipoteca interpuesto hace poco más de ocho años, donde la representación judicial de la parte demandada hizo oposición al procedimiento y el Tribunal de origen resolvió declarar sin lugar la oposición.

Con respecto al dispositivo del fallo apelado mediante el cual el a quo declara sin lugar la oposición hecha por el abogado WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA apoderado judicial de HILDE MARGARITA GUERRERO DE MOLINA y MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA, y de la empresa “CONSTRUCTORA FERMOL, C.A.”, parte demandada, este Tribunal observa conforme a la lectura del escrito de informes presentado por la parte apelante, que el mismo se limitó a alegar las supuestas infracciones en que incurrió la recurrida, representadas por la “INCONGRUENCIA POSITIVA” y la “VIOLACIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA”, planteamientos que ya fueron analizados en los puntos anteriores y que no le prosperaron al recurrente, más sin embargo, no señaló ningún otro aspecto de fondo que atacase lo decidido en la apelada, en el sentido de que debió de algún modo refutar o acompañar elemento probatorio que condujere a que, contrario a lo resuelto, los argumentos que refirió en el escrito de oposición se encontraban plenamente probados, pues el juzgador de instancia consideró que el demandado no demostró prueba alguna donde apoyara sus alegatos.

Si bien la oposición la fundamentó el apoderado de la parte demandada conforme al ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que establece que podrá hacer oposición por “Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil”, es menester examinar los instrumentos en que basa la oposición, como lo indica la misma norma luego de enumerar los motivos para oponerse, estableciendo que “En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se les presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Articulo, declarará el procedimiento abierto a pruebas…”.

Con base a los razonamientos referidos en esta motiva y a la norma que pauta las reglas para oponerse al pago, anteriormente referida, este Tribunal concluye al igual como lo hizo el juez de primera instancia en que “la parte actora dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto el demandado no demostró al Tribunal prueba alguna que apoyara sus alegatos de conformidad con el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil debe declararse sin lugar la presente oposición. Y así se decide”. En consecuencia, la apelación interpuesta por la representación de la parte ejecutada decae y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fechas 4 y 15 de julio de 2005, por el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, actuando con el carácter de co-apoderado de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 09 de febrero de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: CONFIRMA EL FALLO APELADO dictado en fecha 09 de febrero de 2005, dictado por el a quo, que declaró sin lugar la oposición hecha por el abogado WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA apoderado judicial de HILDE MARGARITA GUERRERO DE MOLINA y MARIO FERNANDO MOLINA MOLINA, y de la empresa “CONSTRUCTORA FERMOL, C.A.”, parte demandada, contra el BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, representadas por sus apoderados, parte demandante, por EJECUCIÓN DE HIPOTECA; y condenó en costas a la parte demandada.

TERCERO: CONTINÚESE el juicio bajo las normas propias de su procedimiento.

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso por haber sido confirmado el fallo recurrido.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,


Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,

María Eugenia Zambrano P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 10:20 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/mezp
Exp. No. 05-2671