REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL TACHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Dr. Jafeth V. Pons Briñez. IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADO: Omar Antonio Ochoa Arroyave DEFENSA: Abogado Omar Ernesto Silva Martínez. FISCAL: Abogado: Domingo Alfredo Hernández Hernández, Fiscal Vigésimo Primero, del Ministerio Público. Subieron las presentes actuaciones esta Corte de Apelaciones con vista al recurso de apelación interpuesto por el abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, contra la decisión del Juzgado de Primera Instancia en función de Control No. 02 de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, cuando en fecha 29 de marzo de 2006 acordó la solicitud de la prueba anticipada, peticionada por el abogado Omar Silva Martínez, actuando como defensor del imputado Omar Antonio Ochoa Arroyave. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Juez Gerson Alexander Niño. Posteriormente en fecha 28 de abril y 08 de mayo de 2006, los Jueces Jairo Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, hoy destituidos, se inhibieron del conocimiento de la presente causa, siendo declaradas con lugar, por lo que se acordó a convocar al abogado Jorge Ochoa Arroyave, primer suplente para la constitución de la Sala Accidental, quien en fecha 17 de mayo de ese mismo año, manifestó su excusa a dicho cargo, en virtud de que el imputado Omar Antonio Ochoa Arroyave, es su hermano. Por auto de fecha 23 de mayo de 2006, se acordó oficiar a la Presidencia del Circuito Judicial Penal, a los fines que gestione ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la designación de dos Jueces Accidentales, para la constitución de la Sala Accidental, en virtud de las inhibiciones antes referidas. En fecha 14 de noviembre del 2006, se dictó auto, mediante el cual quedó constituida esta Corte de Apelaciones en la causa signada con el N° Aa-2754-2006, por los Jueces Provisorios Gerson Alexánder Niño y Eliseo José Padrón Hidalgo, en virtud de que los jueces Jairo Orozco Corra y José Joaquín Bermúdez Cuberos, fueron destituidos, manteniendo la ponencia a quien en principio por el orden de distribución se le asignó a su ingreso, correspondiéndole la misma al Juez Jafeth Vicente Pons Briñez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2006, la Corte admitió el recurso interpuesto, acordando resolver dentro de las diez audiencias siguientes. Estando dentro de la oportunidad legal para resolver, esta Corte observa, analiza y considera: DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO: Alega la representación fiscal en su escrito de apelación, entre otras cosas lo siguiente: “Esta Representación Fiscal resalta, con carácter ponderante, que la única y ajustada decisión Jurídica que ha debido dictarse en la presente causa, por parte de la Juez Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, era la de declarar sin lugar la solicitud de la defensa de realizar una nueva experticia química, APRA según se entiende establecer “con certeza el peso neto de dicha sustancia” pues evidentemente esa circunstancia ya consta con suficiente y científicamente (matemáticamente) en la presente investigación. De manera ilustrativa debe hacer referencia a la solicitud de ampliación de la sentencia N° 2464, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 29 de noviembre de 2001, en la que se declaró con lugar la solicitud de aclaratoria de la sentencia N° 1776, dictada el 25 de septiembre de 2001, interpuesta en fecha el 21 de octubre de 2002, por el ciudadano Fiscal General de la República, Dr. JULIAN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, a los fines de aclarar la actuación del Ministerio Público en el Procedimiento para la Destrucción de las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y específicamente a la solicitud relacionada con la Práctica de la experticia química, botánica y toxicológica como prueba anticipada expresaba: “De acuerdo con la sentencia cuya ampliación se requiere, pareciera que en un mismo momento debe realizarse la experticia y la práctica de la misma, como prueba anticipada. Según información suministrada por Fiscales del Ministerio Público, así como las observaciones formuladas por la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, resulta imposible, además de riesgoso, el realizar la experticia en presencia de todas las partes; ya que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración (entre 4 y 24 horas), lo que dificulta que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Para solventar tal situación, en la práctica se lleva a cabo una inspección ocular sobre la sustancia incautada y una prueba de orientación, que no constituye en definitiva, una experticia técnicamente hablando. El inconveniente que ello representa, es que el Acta levantada al respecto no puede ser utilizada para solicitar la incineración de la sustancia; pues ella no contiene el resultado de la experticia que exige el procedimiento pautado; trayendo como consecuencia, el acumulamiento de grandes cantidades de droga en los establecimientos comerciales. Por otra parte, de acuerdo con información suministrada por la mencionada División policial, se reciben mensualmente un promedio de cuatrocientos (400) a quinientas (500) solicitudes de práctica de experticias, y en su sede principal que se encuentra en Caracas, capital de la República, sólo se cuenta con dos (2) expertos para realizar tal labor. A ello se le suma que algunos estados no cuentan con laboratorios para procesar las solicitudes, lo que ha originado problema de competencia territorial, entre distintos Tribunales y Fiscales del Ministerio Público. Aunado a todas estas complicaciones, se está presentando la situación de las declaratorias de nulidades por parte de algunos tribunales, que al entrar en conocimiento de algún caso en el cual se ha seguido la investigación por vía del procedimiento ordinario, el no haber tramitado la experticia como prueba anticipada, lo consideran causal de nulidad, por no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia. De igual manera que un procedimiento previsto para regular una materia incidental, dentro del proceso principal, ha venido a convertirse en un requisito fundamental, con repercusiones y consecuencias trascendentales dentro del proceso penal. (Subrayados nuestros)”. Solicitud a la que dicha Sala del Tribunal Supremo de Justicia, contestó en los siguientes términos: Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República , se ha presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración -entre 2 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientos (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los circuitos judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes. En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución: Una vez que son incautados las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que se deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente que fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez. Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden. Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidos como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayados nuestros). Como se observa de los extractos anteriores tanto de la solicitud de ampliación como de la decisión que la resolvió, es evidente que la realización de una prueba anticipada para efectuar una experticia químicas de certeza a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, además de inviable es innecesaria pues basta (con las seguridades que ofrece la cadena de custodia de la evidencia) con tomar una muestra y someterla a los análisis científicos adecuados para establecer la cantidad, el peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad del porcentaje de pureza, así como sus efectos en el organismo humano, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido, circunstancias que se encuentra expresamente regulada por la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en sus artículos 115, 116, 116 (sic) y 117 …Omissis… CAPITULO VII DEL PETITORIO FISCAL Magistrados que integran la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, le solicito respetuosamente que el presente escrito de RECURSO DE APELACION, sea admitido conforme a Derecho, por ser cierto, útil y necesario y por demás pertinente todo lo antes alegado y probado; además por cuanto ha sido presentado dentro del tiempo hábil, a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, Pido conforme a Derecho que la Decisión dictada por el Juez Tercero en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sea REVOCADA, declarando expresamente sin lugar la solicitud de la defensa de realizar una nueva experticia química por la vía de la Prueba Anticipada.” DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO: Mediante escrito corriente del folio 18 al 24 de las presentes actuaciones, el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, en su carácter de defensor del imputado Omar Antonio Ochoa Arroyave, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, argumentando entre otras cosas lo siguiente: “Ciudadanos Magistrados, la defensa sostiene y mantiene, contrario a la representación Fiscal, la necesidad de que la sustancia presuntamente ilícita que se encuentra impregnada al polímero, debe ser extraída y separada de éste, a los fines de cuantificar su peso exacto, pues ello dependerá la dosimetría penal en caso de una condenatoria; a este respecto, se ha mantenido que NO SE TRATA DE UNA SUSTANCIA HOMOGENEA, pues no existe una mezcla de clorhidrato de cocaína con polímero, tal como lo señaló el propio experto, en la PRUEBA DE ENSAYO, ORIENTACION, PESAJE Y PRECINTAJE que riela a los folios 18 al 20 de la causa, y concretamente al folio 18 en lo referente a la descripción de las evidencias: “…LA MISMA CONTIENE EN SU INTERIOR UN POLIMERO DE COLOR CREMA, EL MISMO PRESENTA IMPREGNADA UNA SUSTANCIA DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, LA CUAL SE IDENTIFICO CON EL NUMERO…” y es este dicho del experto lo que, en parte, le da pie a la defensa, para afirmar de que no se trata de una sustancia homogénea, pues lo contrario sería una mezcla de polímero con clorhidrato de cocaína, que no es el caso. Ante la afirmación, debe referirse lo que debemos entender por IMPREGNAR, según el Diccionario Ideológico de la Lengua Española, Julio Casares de la Real Academia Española, en su primera edición: “IMPREGNAR: “Introducir entre las moléculas de un cuerpo las de otro en cantidad perceptible, sin que haya propiamente mezcla ni combinación.” (Omissis…) Por lo que no existe duda alguna que se trata de un material no homogéneo, es decir, que no existe mezcla o combinación entre ambas sustancias, pues solo existe una impregnación de una sustancia, presuntamente clorhidrato de cocaína, sobre un polímero, lo que no ocurre por ejemplo: cuando se mezcla la gelatina con leche condensada, la cual al endurecer nos muestra una sustancia homogénea, o en el caso específico que se hubiera mezclado el polímero con el clorhidrato, para luego endurecerlo, pues el propio experto señala que se trata de un polímero impregnado, es decir, no mezclado o no combinado. El derecho a la defensa en materia probatoria, de rango Constitucional, estipulado en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, le garantiza a todo ciudadano, el derecho a peticionar todo tipo de prueba tendente a desvirtuar las pretensiones Fiscales, son la única limitante, de que tales pruebas sean pertinentes, útiles y necesarias, y es allí donde esta defensa debe mencionar cada uno de estos caracteres en la prueba solicitada. Omissis… Si bien pudiera alegarse la falta de recursos del Estado, o el tiempo que involucra la realización de dicha prueba, ello no es óbice, para la realización de la misma, pues no se puede sacrificar la verdad procesal y el derecho de mi representado, por la comodidad del Estado o las deficiencias del sistema, pues ello sería reconocer que los grupos dedicados al tráfico de sustancias lícitas si cuentan con el tiempo y los recursos suficientes para realizar este tipo de separaciones o extracciones. El representante Fiscal, parte de una premisa errada, pues cree y así lo hace ver en su escrito de apelación, que la defensa solicitó una experticia de certeza sobre la sustancia incautada, lo cual es falso, pues esta defensa Técnica, lo que pretende es la SEPARACION O EXTRACCION de la sustancia presuntamente ilícita, y luego de ello, se practique la experticia de certeza necesaria, pero la misma puede hacerse o no en presencia de esta defensa, pues lo único pretendido, con control y presencia de la defensa, es la separación del polímero y del presunto clorhidrato de cocaína, o extracción total del presunto clorhidrato, lo cual si es un acto irrepetible, pues luego de realizada dicha experticia de separación o extracción, jamás podrá hacerse otra experticia sobre la lámina incautada o retenida, ya que la sustancia será extraída de la misma. Omissis… Por las razones antes expuestas, Ciudadanos Magistrados, solicito: • PRIMERO: la INADMISION del recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, contra la decisión que acordó la realización de la experticia de separación física de un polímero y de un presunto clorhidrato de cocaína que se encuentra impregnado al primero, mediante el procedimiento de Prueba Anticipada, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio del Táchira, en fecha 29 de marzo de 2006, por encontrarse incursa en la causal primera de Inadmisibilidad de los Recursos de Apelación, prevista en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.” DE LA DECISION RECURRIDA: Mediante auto de fecha 29 de marzo de 2006, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, entre otras cosas refiere: El Tribunal para decidir observa: El día jueves dieciséis (16) de Marzo del año en curso, fue aprehendido OMAR ANTONIO OCHOA ARROYAVE, llevándose a cabo audiencia de calificación de flagrancia el día 17 de marzo de 2006, por ante este Juzgado el cual, calificó la aprehensión en flagrancia en contra Omar Antonio Ochoa Arroyave, por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas de conformidad con el Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, se ordenó el procedimiento ordinario y se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad. Consta en la causa Prueba de orientación, Pesaje y Precintaje Nro. CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2006/366, practicada en fecha 16 de marzo de este año, por el experto Jorge Salcedo, donde se concluyen: A.- Descripción de las evidencias: Una bolsa de material plástica traslucida, sellada con el sello de seguridad N° 546359, la misma contiene en su interior una carpa de material textil, de colores azul y gris plomo, la misma contiene en su interior un polímetro de color crema, el mismo presenta impregnada una sustancia de olor fuerte y penetrante, el cual se identificó con el número 1.- Nota: La evidencia identificada con el número 1, arrojó un peso bruto de 6564,4 gramos. PRUEBA REALIZADA: muestras 1 SCOTT. COCAINA... Resultado positivo, muestra 1, peso bruto del polímetro interno de 5.486,7 g de cocaína “Se tomaron 13, 2 gramos del polímetro interno para realizar la extracción (muestra 1) para determinar el peso neto de la sustancia y los respectivos análisis de certeza; La muestra para análisis se colocó en una bolsa plástica traslucida, sellada con el sello de seguridad N° 31518...) Esta Juzgadora requirió del Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional de Venezuela de fecha 22 de marzo de 2006, que informara si se había efectuado la Experticia Química, informando con oficio N° 20-F21-0354-06, en fecha 24 del presente mes y año, y a su vez consigna copias simple del resultado del Dictamen Pericial Químico N° CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2006/366, donde se concluyen: EXTRACCIÓN: Se tomó una porción de la muestra tomada para análisis, el cual es de 0,4351 gramos, los cuales se colocaron en un solvente orgánico, en agitación constante por 4 horas aproximadamente, para extraer la sustancia impregnada, después se sometió a un proceso de filtrado y se dejó evaporar el solvente orgánico, determinándose un peso de 0,1741 gramos, determinándose que el peso neto calculado de cocaína presente en el total de la muestra es de 2195 gramos, lo que significa que el porcentaje en peso de la cocaína en la muestra es de 40%. Ensayos de Certeza: para identificar la sustancia química presente en la muestra colectada, se utilizo la siguiente técnica de análisis instrumental: 1.-Espectrofotometría Ultravioleta: Se utilizo un EXPECTROFOTOMETRO, marca Hewlett Packarm modelo 8453, para determinar la presencia de bandas de absorción en la región de la longitud de onda de 200 nm a 300 nm, en solución acuosa al 0,0002% de concentración. El espectro obtenido para la muestra identificada con el número 1 presenta bandas de absorción a 233 nm y 275 nm+/-1 las cuales son características de la COCAINA. CONCLUSIONES: La muestra enviada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, a este laboratorio según oficio de solicitud, N° 20-F-21-0381-06 de fecha 16 de marzo de 2006, recibida e identificada con el Nro. 1, corresponde a: COCAINA, con un porcentaje en peso de 40%. (Omissis...) Como el mismo nombre lo indica, la prueba anticipada se realiza en un momento anterior al juicio oral, por la imposibilidad material o serial dificultad que pueden existir para practicarla dentro del mismo y por ello debe concebírsele como un anticipo de lo que debería tener lugar en el juicio, previéndose que habrá ese impedimento u obstáculo para ello. Ahora bien, la práctica de la prueba anticipada, permite la presencia física de las partes para que puedan controlar la prueba, la cual consiste en la “...oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley según su posición procesal, e igualmente para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesarios....”(Jesús Eduardo Cabrera Romero, “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Tomo II, página 343, Editorial Jurídica Alva, 1989). De lo anteriormente expuesto esta Juzgadora infiere tanto en los hechos como en el derecho, y por cuanto en el Dictamen pericial Químico, antes mencionado, no consta con certeza el peso neto de dicha sustancia, es decir, de la sustancia experticiada, por lo que le es forzoso a esta juzgadora considerar que estamos en presencia de un acto definitivo e irreproducible en el caso in comento, tal cual como lo establece el Artículo 307 del Código orgánico Procesal Penal.” MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Ahora bien, analizado el recurso, la contestación al mismo y la decisión dictada por el aquo, esta Corte, para decidir, observa, analiza y considera: Primera: Observa la Sala, que el “Thema Decidendum” a resolver lo constituye la inconformidad de la representación fiscal con en relación a la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2006, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual acordó la solicitud de prueba anticipada requerida por el abogado Omar Ernesto Silva Martínez en su condición de defensor del imputado Omar Antonio Ochoa Arroyave, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Segunda: Como el recurrente centra su apelación sobre la procedencia de la prueba anticipada acordada en la presente causa, esta Corte considera necesario destacar que el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal , dispone lo siguiente: Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. De la interpretación de este artículo se infiere, que el juez de control podrá a solicitud del Ministerio Público o cualesquiera de las partes practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio como prueba anticipada, siempre y cuando para los tres primeros se consideren como actos definitivos e irreproducibles, es decir, que se resuelvan y no exista la posibilidad de practicarse durante el desarrollo del proceso, y para el último caso, cuando exista un obstáculo difícil de superar que se presuma que no podrá hacerse durante el juicio; y en caso de que el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. De la norma en cuestión se deduce claramente los casos en que excepcionalmente se admite una prueba anticipada de experticia, para lo cual el juzgador debe motivar el por qué admite tal elemento probatorio y por que lo considera como definitivo e irreproducible; ello debe ser así porque tal prueba es una excepción al principio de inmediación, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma ha de ser practicada por un Juez distinto a que debe celebrar el Juicio Oral y Público. El legislador en aras de garantizar los principios de igualdad de las partes y contradicción durante el desarrollo de la prueba anticipada estableció que el Juez de control debe citar conforme a las disposiciones contenidas en la norma penal adjetiva referida a la comunicabilidad de los actos judiciales, a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado. En relación con la prueba anticipada, el autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, dejó sentado lo siguiente: “Se denomina prueba anticipada a las diligencias probatorias que se verifican en cualquier etapa antes del juicio oral, pero que deberán surtir efectos en éste a los efectos de su valoración con vistas a la sentencia definitiva. La prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria –y de ahí su nombre- por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, por lo que constituye uno de los raros casos de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio…. De tal manera, la prueba anticipada es un acto procesal que debe tener lugar después de incoado el proceso pero antes del debate oral y público, con las mismas características de oralidad y contradicción como si efectuara en juicio oral propiamente dicho… La prueba anticipada puede romper con el principio de inmediación, porque el juez o tribunal que la autoriza y presencia puede no ser el tribunal del juicio oral, pero la presencia de ese juez es necesaria para guardar el debido equilibrio procesal en la práctica de la prueba anticipada, la cual tendrá en el juicio oral el mismo valor que si se hubiera llevado a cabo ante el tribunal del debate. Como podrá observarse, la práctica de la prueba anticipada requiere la citación o convocatoria de todos los que sean parte en el proceso, y esa totalidad incluye, a no dudarlo, al imputado y a su defensor, quienes tienen que tener la oportunidad de controlar esa prueba”. Sobre este punto se hace preciso señalar igualmente que en nuestro actual sistema penal acusatorio, existe la libertad de la prueba, principio consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, es especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El Tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”. De la norma antes transcrita se infiere, que las partes dentro del proceso penal tienen plena libertad de probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, y por cualquier medio de prueba, exigiendo la norma únicamente que tales pruebas sean incorporadas al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y que no estén expresamente prohibidas por la ley, siempre que se refieran directa o indirectamente al objeto de la investigación y sea útil para el esclarecimiento de la verdad. Esta norma de carácter procesal tiene su fundamento en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio rector del debido proceso, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y que dispone en su primer ordinal que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso y especialmente que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Esta garantía constitucional, como se ha dicho, constituye la base del principio de libertad de la prueba contenido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, también conocido como principio de la prueba libre que consiste en la posibilidad, legalmente consagrada de crear convicción en el proceso sobre la veracidad o falsedad de cualquier clase de hecho, a través de cualquier clase de medios lícitos, libremente valorados por los llamados a aplicar el derecho, sin más limitaciones que las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Por tanto, la libertad de prueba es ante todo libertad de promoción, proposición u ofrecimiento, y libertad de valoración sin sujeción a tarifas legales, cónsono con la razón y la búsqueda de la verdad material y con el desarrollo de la ciencia y la técnica, que cada día crea o descubre nuevos y más eficientes métodos de investigación. Debe entenderse entonces que la prueba anticipada reviste las mismas características en el actual proceso penal que cualquier otro elemento de prueba, con la diferencia de que esta prueba debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en cualquier estado del proceso anterior a éste, debiendo realizarse en la fase preparatoria, en la fase intermedia o en la etapa de preparación del debate. En consecuencia, la prueba anticipada cuando reúne los requisitos y condiciones exigidas por la ley, debe ser admitida por el Juez de Control, como garante de la constitucionalidad en la fase inicial del proceso en armonía con el derecho fundamental a la defensa que tiene todo imputado, consagrado en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercera: En relación a la experticia química, botánica y toxicológica que debe realizarse a las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas antes de procederse a su destrucción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejo sentado en sentencia de fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil dos (2002) con ponencia del Magistrado Antonio J. García García lo siguiente: Omissis... “b) De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada. Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes. En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución: Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez. Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden. Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal. Una vez cumplido con lo antes previsto, sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior copia del acta levantada, a los fines de que se abra el procedimiento de incineración señalado en la sentencia 1776/2001, el cual en definitiva es el siguiente: El Fiscal Superior respectivo, dentro de los cinco días hábiles, contados a partir del momento en que reciba el acta, solicitará al Juez de Ejecución de la respectiva jurisdicción, que se abra el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Recibida la solicitud, el Juez de Ejecución, dentro de los diez días hábiles siguientes, notificará al Fiscal Superior, a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lapso éste que no podrá exceder de los quince días hábiles consecutivos a partir de que se verifique la última notificación. Dentro del lapso antes indicado, la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, podrá solicitar al Juez de Ejecución que se le entregue una cantidad determinada de las sustancias, con fines terapéuticos o de investigación, para lo cual deberá indicarle en la solicitud la cantidad, calidad y nombre de las sustancias. Verificada la solicitud, se levantará acta de entrega de las sustancias, la cual será firmada por el Ministerio Público, el representante del Ministerio de Salud y Desarrollo y el Juez de Ejecución. Esta entrega debe hacerse antes de la oportunidad fijada para la destrucción por incineración de las “drogas”, correspondiendo al Juez de Ejecución hacer efectiva dicha entrega, previa verificación de la solicitud, la que debe basarse en que la misma efectivamente la hayan hecho funcionarios adscritos a dicho Ministerio y que las sustancias puedan ser utilizadas con fines terapéuticos o de investigación y cualquier otro punto que considere pertinente. Llegada la oportunidad de la destrucción de las sustancias, el Fiscal Superior o el funcionario que éste designe, el Juez de Ejecución procederán a iniciar la incineración de las sustancias, en un lugar adecuado, o destruir la sustancia con el método que sea más idóneo, según sea el caso. Terminada la destrucción, se levantará un acta que será firmada por todos los funcionarios presentes, quienes podrán solicitar copia certificada de la misma. En caso de que un juicio hubiese culminado por medio de sentencia definitiva y firme, antes del establecimiento del presente procedimiento, sin que se hubiese ordenado la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Fiscal del Ministerio Público que ejerció la acción penal deberá notificar al Fiscal Superior de su Circunscripción Judicial, para que proceda a iniciar el procedimiento aquí previsto. Hasta tanto no se destruyan las sustancias ilícitas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, como órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual será supervisado por el Ministerio Público. Igualmente, una vez que se haya determinado la oportunidad de la destrucción, éstos órganos deberán transportar dichas sustancias al lugar que designó el Juez de Ejecución para hacerla efectiva, bajo supervisión del Ministerio Público. Igualmente, se precisa que así se trate de cantidades ínfimas, es deber del Estado ordenar su destrucción...Omissis (Negrillas de esta Corte) A su vez, la nueva Ley Orgánica Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece en sus artículos 114 y 115 el procedimiento para el aseguramiento e indicación de las sustancias incautadas, la practica de experticias, la cadena de custodia y destrucción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al consagrar: Artículo 115: “El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido.” (Negrillas de esta Corte) Artículo 118: “El juez de control ordenará el depósito de dichas sustancias en un lugar de la sede del órgano de investigaciones penales que investiga el caso y que reúna las condiciones de seguridad requeridas, y si no son de las que puedan ser entregadas al Ministerio de Salud y Desarrollo Social señalado en el artículo anterior, ordenará su destrucción, previo aparte de una muestra debidamente marcada y certificada en caso que justifique, velando porque la integridad de la cadena de custodia de la muestra se mantenga, la cual podrá ser promovida como prueba en el juicio oral” (Negrillas de esta Sala) Artículo 119: El juez de control autorizará a solicitud del Ministerio Público, la destrucción de las sustancias incautadas, previa identificación por expertos que designe al efecto, quines constatarán su correspondencia con la sustancia incautada. La destrucción dentro de los treinta días a su comiso será preferentemente por incineración o, en su defecto, por otro medio apropiado, la cual estará a cargo del Ministerio Público con la asistencia de un funcionario de la policía de investigaciones penales, un experto de la misma y el operador del horno o del sistema de destrucción... Omissis. De las normas antes transcritas se observa que el legislador se apartó del procedimiento que había establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia señalada ut supra, facultando al Fiscal del Ministerio Público para autorizar la realización de estas experticias, ello en virtud de que este funcionario de conformidad con el artículo 108, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 237, eiusdem, es el encargado de requerir y ordenar a organismos públicos o privados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, evidentemente que los resultados que arrojen dichas experticias, deben reflejarse en un dictamen pericial cuyo contenido puede ser sometido al contradictorio en el debate oral y público al momento de deponer en juicio la persona que lo efectúe y la muestra podrá ser promovida como prueba para ser exhibida en el desarrollo de la audiencia del juicio oral y público. En el presente caso, aprecia esta alzada que la Juzgadora de la recurrida para estimar la procedencia de la prueba anticipada estableció en su fallo lo siguiente: De lo anteriormente expuesto esta Juzgadora infiere tanto en los hechos como en el derecho, y por cuanto en el Dictamen pericial Químico, antes mencionado, no consta con certeza el peso neto de dicha sustancia, es decir, de la sustancia experticiada, por lo que le es forzoso a esta juzgadora considerar que estamos en presencia de un acto definitivo e irreproducible en el caso in comento, tal cual como lo establece el Artículo 307 del Código orgánico Procesal Penal. Pero en el mismo auto cuando hace referencia al requerimiento efectuado al Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional de Venezuela de fecha 22 de marzo de 2006, acerca de la Experticia Química practicada a la sustancia incautada que el resultado del Dictamen Pericial Químico N° CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2006/366, se concluyen: EXTRACCIÓN: Se tomó una porción de la muestra tomada para análisis, el cual es de 0,4351 gramos, los cuales se colocaron en un solvente orgánico, en agitación constante por 4 horas aproximadamente, para extraer la sustancia impregnada, después se sometió a un proceso de filtrado y se dejó evaporar el solvente orgánico, determinándose un peso de 0,1741 gramos, determinándose que el peso neto calculado de cocaína presente en el total de la muestra es de 2195 gramos, lo que significa que el porcentaje en peso de la cocaína en la muestra es de 40%. (Negrillas de esta Sala) Evidentemente si constaba en las actuaciones el peso neto calculado de la sustancia incautada, por tanto, ello no era motivo para acordar la procedencia de la prueba anticipada solicitada, aunado a que la recurrida no estableció el por que estimaba que el acto solicitado era definitivo e irreproducible, por tanto, en atención a las consideraciones precedentemente establecidas, considera esta Sala que en el presente caso la decisión recurrida, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que al admitir la prueba anticipada solicitada por la defensa, no se ciñó estrictamente a lo previsto en el artículo 307, debiendo por ello declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencial mente revocarse la decisión dictada. Así se decide. DECISION: Por lo anteriormente expuesto ya analizado, es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2006 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 02 de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual acordó la solicitud de la prueba anticipada, peticionada por el abogado Omar Silva Martínez, actuando como defensor del imputado Omar Antonio Ochoa Arroyave Publíquese, regístrese, notifíquese y bájense las actuaciones en su oportunidad legal correspondiente. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ( ) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Ponente Juez Provisorio NELIDA IRIS MORA CUEVAS Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria NELIDA IRIS MORA CUEVAS 1-Aa-2754-2006/JVPB/jqr/mc.