TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

AUFER GARLI GUTIERREZ GOMEZ, de nacionalidad venezolana, nacido el 04/09/1986, titular de la cédula de identidad N° V-19.541.888, con domicilio residencial en la carretera vieja vía el Llano, Barrio San Francisco, vereda 03, N° H-16, cerca del Hotel Nube Azul, Estado Táchira.

JOSE DAVID PINEDA, de nacionalidad Colombiana, Natural de Cúcuta, República de Colombia, nacido el 04/12/1985, Indocumentado, con residencia en el Barrio San Francisco, vereda 02, casa S/N, del Estado Táchira.

DEFENSA

Abogadas ROSSILSE MARGARITA OMAÑA VERGAS y BETZABE MURILLO DE CACIQUE, Defensoras Públicas Penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogado OSCAR E. MORA RIVAS, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las abogadas ROSSILSE MARGARITA OMAÑA VERGAS y BETZABE MURILLO DE CACIQUE, con el carácter de defensoras de los acusados JOSE DAVID PINEDA y AUFER GUTIERREZ GOMEZ, respectivamente, contra la sentencia definitiva dictada el 31 de marzo de 2006, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 5, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual los condenó a cumplir la pena de veintiséis (26) años y cuatro (4) meses de presidio, al primero por la comisión de los delitos de dos homicidios calificados en el curso de la ejecución de un robo agravado como autor, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JULIAN RAMIREZ y MIGUEL ANGEL BUSTAMANTE ROSALES y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, en concurso real de conformidad con el artículo 87 ibidem y al último, por la comisión de los delitos de dos homicidios calificados en la ejecución de un robo agravado, como cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, en concurso real de conformidad con el artículo 87 ibidem, en perjuicio de los ciudadanos JULIAN RAMIREZ y MIGUEL ANGEL BUSTAMANTE ROSALES y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 26 de septiembre de 2006 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 16 de octubre de 2006 y fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia la presente causa en razón de los hechos circunscritos en el auto de apertura a juicio oral y público, con relación a los hechos ocurridos el día 07 de octubre de 2004, cuando siendo aproximadamente las 10:15 de la mañana en la tienda o abasto denominado Mercal, ubicado en el sitio conocido como la Tinta, parroquia San Sebastián, del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, y donde perdieron la vida Julián Ramírez y Miguel Angel Bustamante, por la conducta desplegada por los acusados José david pineda y Aufer Garli Gutiérrez Gómez, cuando desarrollaban la ejecución de un robo, todo lo cual consta en las actas respectivas y las cuales dieron por reproducidas en el auto dictado.

Durante los días 22 noviembre, 01, 08, 16 y 21 de diciembre de 2005, se celebró el juicio oral y público, con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, en contra de los acusados JOSE DAVID PINEDA y AUFER GARLI GUTIERREZ GOMEZ, por la comisión de los delitos de dos homicidios calificados en el curso de la ejecución de un robo agravado, en perjuicio de los ciudadanos JULIA RAMIREZ y MIGUEL ANGEL BUSTAMANTE ROSALES y porte ilícito de arma de fuego; juicio en el que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, declaró culpable a los mencionados ciudadanos de la comisión de los delitos anteriormente referidos y los condenó a cumplir la pena de veintiséis (26) años y cuatro (4) meses de presidio; sentencia que fue publicada el 31 de marzo de 2006.

Contra dicha sentencia, mediante escrito de fecha 09 de junio de 2006, la abogada ROSSILSE MARGARITA OMAÑA VARGAS, con el carácter de defensora del acusado JOSE DAVID PINEDA, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, mediante escrito de fecha 09 de junio de 2006, la abogada BETSABE MURILLO DE CACIQUE, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, mediante escritos de fecha 21 de junio de 2006, el abogado OSCAR MORA RIVAS, con el carácter de Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, dio contestación a los recursos de apelación interpuestos.

De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, observando lo siguiente:

Primero: La recurrida, al establecer los hechos que dio por acreditados durante el debate oral y público, sostuvo:

“IV
EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Apreciase de lo desprendible en actas, y como quedaron fijados y acreditados los hechos debatidos y controvertidos en los órganos de prueba, que la corporeidad de los tipos penales invocados por en ente acusador, consistentes en el HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO Y EL PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, se configuraron con los elementos apreciados en función de la sana crítica, sea por la lógica, máximas de experiencia o por conocimientos científicos, que hayan salido a relucir en el decurso del debate, las especies afirmantes incriminatorias ad initio y que fueron los hechos tenidos como contextualizados o fijados para ser objeto de debate, congruentes a la acusación y en el auto de apertura a juicio oral y privado, con respecto a estas conductas prohibidas, se verificaron y demostraron en absoluto, en lo oralmente inmediato, controlado, concentrado y controvertido a la vista del tribunal escabino, y más aún la responsabilidad o exigible como reproche, es decir, la culpabilidad, de los tenidos como acusados, JOSE DAVID PINEDA y AUFER GARLI GUTIERREZ GOMEZ, es evidenciable la absoluta existencia de pruebas directas o indirectas de carácter indiciario, con carácter contingentes graves y leves, e incluso aun de índole necesario, que señalan la existencia al menos de los delitos precalificados, y que la fuerza del debate explanada en dichas actas, hacen en definitiva calificar los tipos penales antes citados, los cuales ocurrieron y se consumaron en las circunstancias de espacio, modo, lugar y de relación causal conocida, quedó demostrada las especies incriminantes fácticas denunciadas y conocidas, por el contrario, con respecto a los delitos precalificados de FALSA ATESTACIÓN Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, se aprecian son circunstancias que las desvirtúan y descalifican, no configurándose la estructura básica ni complementaria de tales tipos penales. Lo que si quedó acreditado, es que los victimarios JOSE DAVID PINEDA y AUFER GARLI GUTIERREZ GOMEZ, en compañía de dos (02) personas más, entre éstos, un adolescente, estuvieron presentes, en espacio, tiempo, lugar, como se evidencia de la prueba directa testimonial, de los testigos presenciales, en las personas de los ciudadanos, JONSON MIGUEL BUSTAMANTE MEDINA, FRAKLIB HEDÍ JAIMES, PEDRO ANTONIO ALBARRACIN ROZO y ANDERSON ALEXIS ALBARRACIN RAMIREZ, quienes fueron contestes y coincidentes en afirmar que los justiciables, se encontraban en el lugar, lo que les dio, la oportunidad espacio-temporal de cometer los delitos, es evidente, con la declaración de los expertos patólogos y médico legales y con la de los funcionarios investigadores criminales que inspeccionaron y realizaron las diligencias policivas de aprehensión flagrante inferida, que a dos (02) personas le han privado de su energía vital, mediante impactos en su anatomía corporal, en zonas altamente vitales, producidos por disparos de armas de fuego, aunado a ellos, las pericias Criminalísticas en las vestimentas, con presencia de sustancia de naturaleza hemática, y presencia de iones nitritos y nitratos, en las maceraciones realizadas en los atuendos de los victimarios y sus manos, conocimientos científicos éstos que dieron por probados tales hechos, y en base a las máximas de experiencia, la lógica y los conocimientos científicos que las apoyan, es de deducir, que los acusados, son los autores materiales de tan abominable hechos, donde perdieron la vida las personas victimizadas por éstos ciudadanos.
Del dichos de los investigadores criminales, WALTER ALI NIETO CHACON, VIRGILIO DE JESUS MOLINA ALCEDO y FRANCISCO ANTONIO GOMEZ COLMENARES, quienes fueron los aprehensores en estado de flagrancia persecutoria e inferida, se desprende una actitud manifiesta, dolosa e intencionada de los victimarios para la comisión del punible, y el hecho circunstancial, de las declaraciones de las ciudadanas ROSARIO EMPERATRIZ MARQUEZ, ANGÉLICA MARIA ACERO y GLORIA ESTHER LAGOS ACERO, simplemente reflejan nexos de vecindad y apreciaciones subjetivas de éstas con respecto a rasgos personas de los justiciables, más no relacionados con los hechos criminales acontecidos y objeto del debate, haciendo inferir una carga interesada en sus dichos que los hace desmeritar.
En consecuencia, los tipos invocados, como lo fueron el de los artículos 408, ordinal 1° y 278, ambos del Código Penal Venezolano, que prevé y sanciona la conducta prohibida de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO Y EL PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, sí evidencia en su estructura elementos descriptivos, normativos, objetivos y subjetivos, para tenerlo en abstracto como configurado, pero que en este caso en concreto, donde se incrimino (sic) y acuso (sic) a los ciudadanos JOSE DAVID PINEDA y AUFER GALI GUTIERREZ GOMEZ, es existente la materialización del mismo, y más aún la responsabilidad reprochable a los justiciables perseguidos antes mencionado, en virtud de haber tenido la opción de otras conductas, como para descartar la exigibilidad de otro comportamiento distinto que justifique los fines de sus conductas asumidas como prohibidas por el ordenamiento jurídico penal, por las razones antes expuestas en los párrafos precedentes, debiendo en consecuencia ser CODENATORIA la sentencia, conforme al artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos y alcances del PRONUNCIAMIENTO, que hiciere de conformidad del artículo 365 “ejusdem”, en su oportunidad el Tribunal Escabino (sic) en presencia de la Jueza Profesional que le dejaron sin efecto su nombramiento, e igualmente en lo que respecta a la ABSOLUTORIA en los delitos de FALSA ATESTACIÓN Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, conforme al artículo 366 “ejusdem”, con sus efectos y alcances, y así se decidió”.

Segundo: La defensora del acusado JOSE DAVID PINEDA, fundamenta su apelación en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la inobservancia de la ley por aplicación de una norma jurídica, porque a su criterio debió aplicarse la pena conforme a la norma contenida en el artículo 424 del Código Penal, aduciendo que los testimonios valorados y apreciados por la juzgadora, efectivamente prueba lo señalado por esta, en el capítulo IV que se refiere a la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, como lo es la corporeidad del tipo penal atribuido por el representante del Ministerio Público, como lo es el homicidio calificado en la ejecución de un robo agravado y la utilización de un arma de fuego, mas no así del delito de porte ilícito de arma de fuego, porque de los señalamientos de la sentencia no se infiere que el arma utilizada para cometer el hecho punible antes mencionado, hubiere sido exhibida o de alguna forma sometida a experticia, siendo estos los medios idóneos para probar la existencia de la misma, y en consecuencia, la autoría del delito de porte ilícito de arma de fuego, pero que no pueden ser estimados por la sentenciadora para establecer que su representado fue el autor del delito atribuido, por cuanto no quedó establecido quien de los acusados accionó el arma de fuego con la que les fue arrebatada la vida a JULIAN RAMIREZ y MIGUEL ANGEL BUSTAMANTE ROSALES, en virtud de que la mayor parte de los testigos son concordantes o contestes en señalar que fue AUFER GUTIERREZ, quien portaba el arma de fuego, de tal manera que con estos fundamentos explanados por la Juez no se estableció quien de los acusados accionó el arma; que lo que si se determinó es que varias personas (4) tomaron parte en el hecho punible objeto del proceso.

Tercero: La defensa del acusado AUFER GUTIERREZ GOMEZ, fundamenta su apelación en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en el escrito acusatorio la Fiscalía del Ministerio no solicita el enjuiciamiento de su defendido por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego y que por ende no fue materia de debate oral y público, toda vez que al devenir la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario una vez presentada la acusación y fijada la audiencia preliminar, en la fecha de celebración de la misma, la acusación fue admitida en su totalidad y posteriormente no fue ampliada por la representación Fiscal; que se ha condenado a su defendido por la comisión de un delito que la Fiscalía no le atribuyó y por el cual no solicitó su enjuiciamiento; que no consta en autos que fuera realizada experticia al arma de fuego con la que presuntamente se cometieron los hechos y mucho menos le fue practicada a su defendido la prueba de iones de nitrato para establecer si él accionó algún tipo de arma de fuego, prueba que si se le realizó a JOSE DAVID PINEDA y cuyo resultado fue positivo; que igualmente consta en actas y que así fue declarado por uno de los testigos que fueron presentados por la Fiscalía quien señala que AUFER GARLI GUTIERREZ se encontraba sentado en una escalera al momento en que se escucharon las detonaciones de arma de fuego y que en ese momento no portaba arma alguna; que también es de hacer notar, que no fue probado en juicio la existencia de un arma de fuego, ya que aunado al hecho ya señalado de que no se practicó experticia, también señala que no fue exhibida la misma, en el transcurso del debate oral, carga que correspondía al Ministerio Público.

Cuarto: Por su parte el abogado OSCAR MORA RIVAS, con el carácter de Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, en su escritos de contestación a los recursos de apelación interpuestos, hizo una relación pormenorizada de los hechos y expresó que de las pruebas y específicamente de la experticia del proyectil extraído a uno de los cadáveres, permite concluir que se usó armas de fuego y que la sola munición es de ilícito porte; que la presencia de tatuaje, la afirmación de los expertos en el sentido de que fueron disparados con arma de fuego, la presencia de iones de nitrato en las extremidades de JOSE DAVID PINEDA, la presencia de trazas sanguíneas en la vestimenta del mismo, las declaraciones de los funcionarios y de los testigos presenciales hacen concluir necesariamente que si desplegaron conducta homicidita los penados; que igualmente no es aplicable en caso alguno de los señalados, el artículo 424 del Código Penal, pues el mismo Código Penal en el artículo 85 dispone:

“Las circunstancias agravantes o atenuantes inherentes a la persona del delincuente o que consistieren en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran.
Las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieron conocimiento de ellas en el momento de la acción o en el de su cooperación para perpetrar el delito”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 10 de noviembre de 2006, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia del abogado Oscar Mora Rivas, en su condición de Fiscal Decimoctavo del Ministerio Público, así como de las abogadas Rossilse Omaña Vargas y Betsabe Murillo de Cacique, en su carácter de defensoras Públicas Penales, y de los acusados JOSE DAVID PINEDA Y AUFER GUTIERREZ GOMEZ.

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: El “Thema Decidendum” del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados, únicamente versa respecto de la violación de la ley, por errónea y falta de aplicación de norma penales sustantivas. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la defensora pública del acusado Aufer Gutierrez Gómez, invoca la falsa aplicación del artículo 278 del Código Penal, en virtud que a su defendido, la representación fiscal no le imputó tal tipo penal y por ende, no formó parte de la acusación ni del debate oral y público celebrado por ante el a quo.

Así mismo, la defensora pública del acusado José David Pineda, invoca la falta de aplicación del artículo 424 del Código Penal, al estimar la existencia de complicidad correspectiva de los acusados, en virtud que en su opinión, no quedó esclarecido la autoría en la muerte de las víctimas, y por ende, resulta aplicable según su decir, esta forma de participación autónoma.

En suma, ambas recurrentes sólo denuncian vicios relativos a la violación de normas de carácter sustantivo, al quedar debidamente constituida la relación jurídica procesal entre todos los sujetos que intervinieron durante el debate oral y público.

A los fines de verificar el primer aspecto del vicio denunciado, la Sala procede a revisar el auto de apertura a juicio oral y público, dictado en fecha 17 de marzo de 2005 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control número cuatro de este Circuito Judicial Penal, y que al efecto, circunscribió el límite fáctico y jurídico del debate oral, en los términos siguientes:

“ORDEN DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO
Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público, en contra de los acusados JOSE DAVID PINEDA Y GUTIERREZ GOMEZ AUFER GARLI, como Autores de los delitos, para el primero de los nombrados, por dos (02) HOMICIDIOS CALIFICADOS EN EL CURSO DE LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, COMO AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de JULIAN RAMIREZ Y MIGUEL ANGEL BUSTAMANTE ROSALES Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal; en CONCURSO REAL de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, para el segundo de nombrados, los delitos de: por dos (02) HOMICIDIOS CALIFICADOS EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, en concurso real de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, en perjuicio de JULIAN RAMIREZ y MIGUEL ANGEL BUSTAMANTE ROSALES y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Fe Pública y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 219 ejusdem, cometido en perjuicio de la Cosa Pública”.

De lo expuesto se aprecia, que ciertamente el ciudadano Gutiérrez Gómez Aufer Garli, fue acusado por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en concurso real en la ejecución del delito de Robo Agravado, como cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código penal vigente para la época en que se cometió el hecho, en concordancia con los artículos 87 y 83 eiusdem, en perjuicio de quienes en vida respondían al nombre de Julián Ramírez y Miguel Angel Bustamante Rosales; empero, no fue acusado por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 eiusdem, y al haberse constatado que la recurrida lo condenó por este tipo penal no incluido en la acusación, ciertamente aplicó un tipo penal falsamente, evidenciándose el vicio de violación de ley sustantiva, resulta procedente declarar con lugar el recurso interpuesto por la defensa del acusado Aufer Gutiérrez Gómez, siendo extensible sus efectos al acusado José David Pineda, en virtud que constituyen motivos inescindibles, y en ningún caso les perjudica, a tenor de lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando estéril abordar el vicio de violación de ley denunciado por la defensora del acusado José David Pineda, habida cuenta del efecto extensivo del vicio denunciado, debiendo la Sala dictar una decisión propia con base a los hechos acreditados durante el debate, por estimarse innecesario un nuevo juicio oral y público, a tenor de lo establecido en el artículo 457 eiusdem; y así se decide.

Al establecer el hecho acreditado, la decisión recurrida con base a la experiencia común, lógica y principios científicos, mediante la sana crítica dio por probado lo siguiente:

“…Lo que si quedó acreditado, es que los victimarios JOSE DAVID PINEDA y AUFER GARLI GUTIERREZ GOMEZ, en compañía de dos (02) personas más, entre éstos, un adolescente, estuvieron presentes, en espacio, tiempo, lugar, como se evidencia de la prueba directa testimonial, de los testigos presenciales, en las personas de los ciudadanos, JONSON MIGUEL BUSTAMANTE MEDINA, FRAKLIN HEDÍ JAIMES, PEDRO ANTONIO ALBARRACIN ROZO y ANDERSON ALEXIS ALBARRACIN RAMIREZ, quienes fueron contestes y coincidentes en afirmar que los justiciables, se encontraban en el lugar, lo que les dio, la oportunidad espacio-temporal de cometer los delitos, es evidente, con la declaración de los expertos patólogos y médico legales y con la de los funcionarios investigadores criminales que inspeccionaron y realizaron las diligencias policivas de aprehensión flagrante inferida, que a dos (02) personas le han privado de su energía vital, mediante impactos en su anatomía corporal, en zonas altamente vitales, producidos por disparos de armas de fuego, aunado a ellos, las pericias Criminalísticas en las vestimentas, con presencia de sustancia de naturaleza hemática, y presencia de iones nitritos y nitratos, en las maceraciones realizadas en los atuendos de los victimarios y sus manos, conocimientos científicos éstos que dieron por probados tales hechos, y en base a las máximas de experiencia, la lógica y los conocimientos científicos que las apoyan, es de deducir, que los acusados, son los autores materiales de tan abominable hechos, donde perdieron la vida las personas victimizadas por éstos ciudadanos.”

En primer lugar, aprecia la Sala la existencia de una conducta humana, al acreditarse la participación en sentido latu sensu, de los acusados José David Pineda y Aufer Garli Gutiérrez Gómez en los hechos objeto del proceso, consistentes en el uso de la violencia mediante arma de fuego para constreñir a las víctimas a entregarles objeto de valor, que durante su ejecución se produjo la muerte de dos personas, quienes en vida se llamaran Julián Ramírez y Migel Angel Bustamente Rosales, todo lo cual, cumple con los extremos de la conducta humana, a saber, a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo a acto inconsciente, b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior, e inclusive con resultado material y c) Proceder del ser humano. En consecuencia existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, cumpliéndose así, el primer elemento del delito.

En cuanto a la tipicidad, debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana consistente en la muerte consumada de dos personas, durante la ejecución de un robo, se subsume en el tipo penal complejo de Homicidio Calificado, establecido en el artículo 406 ordinal 1º del vigente Código Penal (2005), aplicable al ser mas favorable que la establecida en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal (2000), pues contiene una disposición penal modificativa al sancionarlo benignamente con menos pena en el límite superior –rebaja en cinco años-, y además, sustituye el presidio por prisión, resultando por consiguiente más favorable, y por ende, aplicable conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 del Código Penal.

Así mismo, se aprecia que al haberse lesionado dos bienes jurídicos perfectamente separables, como son la vida humana de quienes en vida respondían a los nombre de Julián Ramírez y Miguel Angel Bustamente Rosales, es por lo que, existe concurrencia real o material del tipo penal complejo de Homicidio Calificado, que al estar sancionado con penas de prisión se le sumará al más grave, la mitad de las otras penas, conforme al criterio de acumulación jurídica, establecido en el artículo 88 eiusdem.

En cuanto al tipo penal de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), imputado al acusado José David Pineda, observa la sala que al haber quedado acreditado la existencia de sustancia de naturaleza hemática y la presencia de iones de nitritos y nitratos en las maceraciones realizadas en la vestimenta y manos del acusado José David Pineda, resulta evidente que usó y desde luego, portó un arma de fuego que a pesar de no haber sido incautada, su existencia es indiscutible al haber constituido el instrumento activo para ocasionar la muerte a las víctimas conforme se evidencia de la autopsia realizada, y por ello, aprecia la Sala la existencia del tipo penal de Porte ilícito de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), en perjuicio del orden público, aplicable en concurso real, conforme el artículo 88 eiusdem.

Se desestiman la existencia de los tipos penales de Falsa Atestación ante Funcionario Público y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 324 y encabezamiento del artículo 219 del Código Penal (2000) en su orden respectivo, en perjuicio de la fé pública, y la cosa pública respectivamente, en virtud de configurar con base a los hechos acreditados, la existencia de los elementos esenciales de tales tipos penales.

En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que los acusados actuaron con dolo directo, es decir, conocieron y quisieron los resultados obtenidos, razón por la cual el tipo penal es doloso, configurándose así, la existencia de Homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en concurso real, en perjuicio de Julián Ramírez y Miguel Angel Bustamente Rosales, y para el acusado José David Pineda, además concurrente con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 eiusdem, en perjuicio del orden público, en un todo conforme al artículo 88 eiusdem, y así se decide.

No obstante a lo expuesto, debe la Sala advertir que tanto la representación Fiscal del Ministerio Público, como el Tribunal a quo, obviaron que igualmente el acusado Aufer Garli Gutiérrez Gómez, cometió el delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), que establece una pena de tres a cinco años de prisión; y aun cuando el acusado no hubiere portado el arma, sin embargo, por tener conocimiento de la misma como medio empleado para la comisión del hecho, tal circunstancia le es comunicante por disposición del único aparte del artículo 85 del Código Penal (2000). Tal conducta queda impune ante la reticencia fiscal y jurisdiccional de primera instancia, por cuanto la representación fiscal ha debido ampliar la acusación conforme al artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien el Tribunal advertir una nueva calificación jurídica conforme al artículo 350 eiusdem.

Ahora bien, por cuanto el acusado Aufer Garli Gutiérrez Gómez no fue advertido de este nuevo tipo penal durante la celebración del debate oral y público, y por ende, no quedó comprendido dentro de la acusación, lo cual impidió toda posibilidad de defensa material y técnica respecto del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), esta Sala; en resguardo del principio de congruencia entre la sentencia y acusación, y frente a la prohibición expresa de ley, según la cual, el acusado no puede ser condenado por un precepto jurídico distinto del invocado en la acusación su ampliación o en el auto de apertura a juicio oral y público, sin que previamente haya sido advertido, conforme lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal; se abstiene de abordar un juicio de culpabilidad del acusado Aufer Garli Gutiérrez Gómez respecto de este tipo penal, y así se decide.

En cuanto a la antijuridicidad, hoy día no se concibe como la simple transgresión a una norma jurídica, modernamente se distingue como la ausencia de causas de justificación, esto es, de la inexistencia de una norma jurídica que permita el hecho típico. Minoritariamente se afirma, la teoría de los elementos negativos del tipo, cual relaciona el tipo con la antijuridicidad. Por regla general siempre que el hecho es típico es antijurídico, no obstante, excepcionalmente a pesar de existir un desvalor en el resultado (muerte de persona) puede no existir un desvalor en la acción (obrar por legítima defensa). Por consiguiente, puede existir un hecho típico, y sin embargo simultáneamente, existe una norma que permita tal hecho. Por cuanto en el presente proceso no se ventiló la existencia de alguna causa de justificación, resulta inoficioso abordarlas, y forzoso concluir en la existencia de la antijuridicidad del hecho acreditado, y así se decide.

En cuanto a la culpabilidad, modernamente se abandona la concepción psicológica, cual lo entendía como el dolo o culpa, y la concepción normativa cual requería infringir un deber, un juicio de reproche desde la perspectiva normativa lo cual no excluye que la persona haya actuado en forma dolosa o culposa. Surgiendo la teoría normativa pura cual concibe la culpabilidad como puro juicio de reproche, excluyendo el dolo y la culpa, que son estudiadas en la parte subjetiva del tipo conforme se apreció supra.

Entonces, modernamente se concibe la culpabilidad como un juicio de reproche, requiriéndose los siguientes elementos.

En primer lugar, la imputabilidad de la persona, es decir, la existencia de condiciones psíquicas y de madurez suficientes para comprender la norma, siendo las causas que excluyen la imputabilidad la minoría de edad y la enfermedad mental. En el caso bajo análisis, al no haber invocado tales causas excluyentes, resulta inoficioso abordar sobre los particulares.

Además de la imputabilidad, en segundo lugar, se requiere que la persona conozca la prohibición, es decir, que conozca la antijuridicidad del hecho del deber que se le impone, excluyéndolo el error de prohibición. En el caso que nos ocupa, los acusados referidos, personas humanas que están en plena capacidad de comprender la antijuridicidad de sus acciones, resulta evidente la existencia del conocimiento en al prohibición, en todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular.

Por último, y en tercer lugar, se requiere actuar en condiciones normales para conocer la norma, es decir, la no exigibilidad de otra conducta, o sea, que no exista causa de exculpación. También conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. En todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular. Razón por la cual, se verifica la culpabilidad de los acusados en los tipos penales imputados, y así se decide.

En cuanto a la autoría o participación de los acusados en el hecho endilgado por la representación fiscal, aprecia la Sala que modernamente, existe la teoría del dominio final del hecho, cual considera autor a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, estando en el campo de autor unitario. También tienen el dominio final del hecho los coautores pues se reparten partes esenciales del hecho, es decir, existe una división de trabajo entre ellos y todos tienen el dominio final del acontecimiento. También tiene el dominio final el autor mediato, aquel que actúa mediante un instrumento que normalmente no va a responder, es decir, a pesar de no ejecutar la conducta del verbo rector por si mismo, la ejecuta por medio de otra persona, respondiendo el autor mediato por tener el dominio final del hecho, pues todos, en común dirigen el acontecimiento.

Se aprecia un componente ontológico como es la finalidad del sujeto, y surge otra teoría cual considera autor a quien se le pueda imputar un hecho como propio, siendo un concepto valorativo.

Así abordamos las formas de autoría, a saber, autor por propia mano, coautoría y la autoría mediata.

Al valorar la conducta desplegada por los acusados, se aprecia que el acusado José David Pineda, tuvo dominio final del acontecimiento, pues portando el arma de fuego y habiendo disparado en la humanidad de las víctimas, conforme quedó acreditado con las experticias químicas practicadas, se le puede imputar el hecho como propio, en consecuencia, responde como autor; y en lo que concierne a la conducta del acusado Aufer Garli Gutiérrez Gómez, por no haber quedado demostrado el concierto previo para repartirse aportes esenciales, debe concluirse en la inexistencia de la coautoría por parte de este acusado en la comisión del hecho acreditado, debiendo abordarse las diversas formas de participación en el derecho penal venezolano.

Existen cuatro grados o formas de participación, a saber, la inducción, la cooperación inmediata, el cómplice necesario y el cómplice simple. El acuerdo puede ser antes o durante la ejecución del hecho, pues si es posterior, se está en presencia del tipo penal autónomo de encubrimiento.

En cuanto a la cooperación inmediata, establecida en el encabezamiento del artículo 83 del Código Penal (2000), establece:

“Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado”.

La cooperación inmediata, requiere tres requisitos, a) Realizar un aporte esencial en concreto para que suceda el delito, b) Relación de inmediatez espacio temporal con la ejecución material del delito y c) No tener dominio final del hecho, pues de lo contrario sería coautor.

Al analizar el caso en concreto se aprecia, haber quedado suficientemente demostrado, en síntesis, que el acusado Aufer Garli Gutiérrez Gómez participó directamente en el hecho objeto de la acusación, realizó un aporte concreto al someter a sus víctimas durante la ejecución del hecho mediante el empleo de un arma de fuego, pero no tuvo el dominio final del mismo, razón por la cual, estima la Sala que su participación es a modo de cooperación inmediata, siéndole la pena idéntica que al autor del hecho, conforme al artículo 83 del Código Penal, y así se decide.

En consecuencia a lo expuesto, de los hechos acreditados resulta probado la existencia de la conducta humana desplegada por los acusados José David Pineda y Aufer Garli Gutiérrez Gómez, con los resultados establecidos, la existencia de los tipos penales de Homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en concurso real conforme al artículo 88 eiusdem, en perjuicio de quienes en vida se llamaran Julián Ramírez y Miguel Angel Bustamante Rosales, como autor y cooperador inmediato en su orden respectivo; y además, para el acusado José David Pineda, en concurso real con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), en perjuicio del orden público, ejecutados mediante dolo directo, la antijuridicidad de su obrar, y finalmente su culpabilidad, razones por las cuales, la sentencia debe ser condenatoria, por la comisión de los delitos referidos, y así se decide.

Así mismo, al no haber quedado demostrado la comisión de los delitos de Falsa Atestación ante Funcionario Público y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 324 y encabezamiento del artículo 219 del Código Penal (2000) en su orden respectivo, en perjuicio de la fé pública, y la cosa pública respectivamente, debe absolverse al acusado Aufer Garli Gutiérrez Gómez, de tales punibles imputados, y así se decide.

Al abordar la dosimetría penal, en lo que respecta a la pena que debe aplicársele al acusado José David Pineda, observa la sala que el tipo penal complementado de homicidio calificado consumado, en perjuicio de Julián Ramírez, establecido y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal (2005), tiene una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que conforme al artículo 37 eiusdem, su pena media es de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, que al aplicarlo en concurso real con el mismo tipo penal en perjuicio de Miguel Angel Bustamante Rosales, sería la mitad de esta pena, esto es, ocho (08) años, seis (06) meses y tres (03) meses, más la concurrencia material del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), que tiene asignada una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión, que conforme al artículo 37 eiusdem, su pena media es de cuatro (04) años de prisión siendo aplicable su mitad por disposición del artículo 88 eiusdem, esto es, dos (02) años de prisión, que al acumularlas jurídicamente
resultaría una pena a imponer de VEINTIOCHO (28) AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, por la autoría de propia mano en la comisión de los delitos de Homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en concurso real conforme al artículo 88 eiusdem, en perjuicio de quienes en vida se llamaran Julián Ramírez y Miguel Angel Bustamante Rosales, en concurso real con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), en perjuicio del orden público.

Sin embargo, observa la Sala que la recurrida lo condenó a cumplir la pena de veintiséis (26) años y cuatro (04) meses de prisión por la comisión de tales punibles, y por cuanto la representación fiscal no interpuso recurso de apelación en su contra, es por lo que, en virtud del principio de la reformatio in peius, según el cual, en ningún caso puede desmejorarse la condición jurídica del único apelante, establecido en el encabezamiento del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer “Reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.”; es por lo que, se le impone la pena originalmente establecida por la recurrida a fin de no desmejorar su condición jurídica, y por ende, el acusado José David Pineda, deberá cumplir la pena de VEINTISÉIS (26) AÑOS Y CUATRO (04) MESES de prisión, por la comisión de los delitos de homicidio calificado consumado durante la ejecución de un robo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en concurso real conforme al artículo 88 eiusdem, en perjuicio de quienes en vida se llamaran Julián Ramírez y Miguel Angel Bustamante Rosales, y además, en concurso real con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), en perjuicio del orden público, y así se decide.

En lo que respecta a la pena que debe aplicársele al acusado Aufer Garli Gutiérrez Gómez, observa la Sala que el tipo penal complementado de homicidio calificado consumado, en perjuicio de Julián Ramírez, establecido y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal (2005), tiene una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que conforme al artículo 37 eiusdem, su pena media es de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, que al aplicarlo en concurso real con el mismo tipo penal en perjuicio de Miguel Angel Bustamante Rosales, sería la mitad de esta pena, esto es, ocho (08) años, seis (06) meses y tres (03) meses, que al acumularlas jurídicamente
resultaría una pena a imponer de VEINTISEIS (26) AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, por la cooperación inmediata en la comisión de los delitos de homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en concurso real conforme al artículo 88 eiusdem, en perjuicio de quienes en vida se llamaran Julián Ramírez y Miguel Angel Bustamante Rosales, y así se decide.

Se condenan a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, y se exime de las costas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada BETSABE MURILLO DE CACIQUE, con el carácter de defensora Pública Penal del acusado AUFER GUTIERREZ GOMEZ, por violación de ley conforme al artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Dictar decisión propia, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Condena al acusado JOSE DAVID PINEDA, de nacionalidad Colombiana, Natural de Cúcuta, República de Colombia, nacido el 04/12/1985, Indocumentado, con residencia en el Barrio San Francisco, vereda 02, casa S/N, del Estado Táchira, a cumplir la pena de VEINTISÉIS (26) años y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, como autor de propia mano por la comisión de los delitos de Homicidio calificado consumado en la Ejecución de un Robo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en concurso real con el mismo tipo penal conforme a lo establecido en el artículo 88 eiusdem, en perjuicio de Julián Ramírez y Miguel Ángel Bustamante Rosales, en concurso material con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), en perjuicio del Orden Público; en un todo conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la fecha aproximada de cumplimiento de pena, el 09 de febrero de 2031.

4. Condena al acusado AUFER GARLI GUTIERREZ GOMEZ, de nacionalidad venezolana, nacido el 04/09/1986, titular de la cédula de identidad N° V-19.541.888, con domicilio residencial en la carretera vieja vía el Llano, Barrio San Francisco, vereda 03, N° H-16, cerca del Hotel Nube Azul, Estado Táchira, a cumplir la pena de VEINTISÉIS (26) AÑOS y TRES (3) MESES DE PRISIÓN, como cooperador inmediato en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado Consumado en la Ejecución de un Robo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en concurso real con el mismo tipo penal conforme a lo establecido en el artículo 88 eiusdem, en perjuicio de Julián Ramírez y Miguel Ángel Bustamante Rosales, siendo la fecha aproximada de cumplimiento de pena, el 13 de febrero de 2031.
5. Condena a los acusados a cumplir las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código

Penal (2000).

6. Se ABSUELVE al acusado AUFER GARLI GUTIERREZ GOMEZ, de la comisión de los delitos de Falsa Atestación, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, en perjuicio de la Fé Pública y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal.

7. Se exime del pago de costas conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

8. Se ordena la remisión de la presente causa al Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez quede firme la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación
Los Jueces de la Corte,

GERSON ALEXANDER NIÑO
Presidente-Ponente

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
JUEZ JUEZ

NELIDA IRIS MORA CUEVAS
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

NELIDA IRIS MORA CUEVAS
Secretaria

As-1102/GAN/chs