REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

GUSTAVO QUILA JAIMES, de nacionalidad venezolana, nacido el 21/04/1983, soltero, soldador, titular de la cédula de identidad N° V-16.229.337, residenciado en el Corozo, troncal 5, casa N° 025, Estado Táchira.

DEFENSA
Abogado JENDER RIGOBERTO CHACON ROA.

FISCAL ACTUANTE
Abogada LUZ DARY MORENO ACOSTA, Fiscal Séptimo del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado JENDER RIGOBERTO CHACON ROA, con el carácter de defensor del acusado GUSTAVO QUILA JAIMES, contra la sentencia definitiva dictada el 05 de mayo de 2006, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de doce (12) años de presidio, por la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ANDREA MARLENE SOLER BUITRAGO.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 25 de septiembre de 2006 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 11 de octubre de 2006 y fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia la presente causa en razón de los hechos ocurridos el 12 de enero de 2006, aproximadamente a las 10:20 de la mañana, cuando la víctima ciudadana SOLER BUITRAGO ANDREA MARLENE, iba subiendo junto a una compañera de estudios por el paseo artesanal San Josecito, cuando el imputado la amenazó con un vidrio y le robo sus anillos y una cadena, amenazándola con rayarle la cara si no le entregaba la cadena que portaba. Ante tal circunstancia la víctima le entregó sus pertenencias y el imputado se montó en una buseta de la línea San Josecito, donde fue aprehendido por la policía ya que un niño les avisó, siéndole incautado en sus partes íntimas al momento de realizársele el cacheo personal una bolsa de material plástico donde tenía tres anillos, una cadena y dos trozos de vidrio.

Durante los días 10 y 20 abril de 2006, se celebró el juicio oral y público, con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en contra del acusado GUSTAVO QUILA JAIMES, por la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ANDREA MARLENE SOLER BUITRAGO; juicio en el que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, declaró culpable al mencionado ciudadano de la comisión del delito anteriormente referido y lo condenó a cumplir la pena de doce (12) años de presidio; sentencia que fue publicada el 05 de mayo del mismo año.

Contra dicha sentencia, mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2006, el abogado JENDER RIGOBERTO CHACON ROA, con el carácter de defensor del acusado GUSTAVO QUILA JAIMES, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente:

Primero: La recurrida, al establecer los hechos que dio por acreditados durante el debate oral y público, sostuvo:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Establecido El hecho que quedó acreditado mediante el análisis del material probatorio incorporado al proceso oral y público, celebrado con plenitud de las garantías constitucionales de orden procesal debe quien aquí decide efectuar las siguientes consideraciones:
Estima este Órgano Jurisdiccional, que el “thema decidendum”, lo constituye la determinación de la responsabilidad penal o no del acusado en el hecho circunscrito supra, y por consiguiente, se deberá así concluir mediante un juicio de valor estrictamente jurídico, si el hecho relevante fue producto de una conducta humana, y luego si es típico, antijurídico, culpable y sancionable el mismo, al acusado de autos.
En primer lugar, es necesario resaltar que durante el desarrollo del debate la defensa adoptó la tesis de que el acusado de autos, no podía atribuírsele responsabilidad penal, por considerar que el mismo era inimputable, al respecto es conveniente lo correspondiente al artículo 62 del Código Penal
(…).
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que existen dos elementos imprescindibles a los fines de determinar no punibilidad de un hecho, como lo son la conciencia y la libertad; pero antes en (sic) conveniente resaltar lo relativo a enfermedad mental (…).
Luego de lo anteriormente expuesto, considera quien decide, que en caso in comento, a los fines de determinar la responsabilidad penal del acusado, nos encontramos con que al mismo, se le practicaron diversas valoraciones con expertos designados por el Tribunal, para que por medio de sus conocimientos científicos, lograran conocer si en efecto el acusado Gustavo Quila Jaimes, se encontraba incurso dentro de las causas de inimputabilidad, logrando dejar desvirtuada tal posibilidad, dado que por medio de los exámenes practicados el justiciable, se encontraba mentalmente sano, ya que no se logró enfocar alguna alteración mental, que conlleve a declararlo inimputable.
A tal efecto, la Doctora Betsy Medina practicó psiquiátrico al acusado, y concluyó que el mismo estaba simulando; la Doctora Betty Lorena Novoa, manifestó que Gustavo Quila sabía que era lo bueno y lo malo, así como al doctor Alfonso Espitia, le practicó examen neurológico, y observó que no había encontrado daño orgánico a Gustavo Quila, desde el punto de vista neurológico; y el psicólogo Doctor Carlos René Roa, concluyó en base a su valoración que el acusado se encuentra conciente, ya que el mismo sabe, que se encuentra pagando algo que él hizo, aunado a que manifiesta necesitar una oportunidad, lo cual tácitamente acepta que cometió un hecho antijurídico. Por lo que una vez haciendo efectiva la determinación de la conciencia y la libertad el acusado al momento de cometer el hecho que se le imputado (sic) es conveniente examinar entonces su participación en el mismo, de la siguiente manera:
En efecto, el hecho de que el acusado Gustavo Quila Jaimes haya despojado a la ciudadana Andrea Soler, mediante amenazas y con el uso de trozos de vidrios, de sus pertenencias se subsume o encuadra en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de la ya referida.
En efecto, el referido artículo 460 del Código Penal, señala que (…)
El tipo penal en estudio, señala varios supuestos, los cuales el doctrinario Jorge Rogers Longa, analiza de la siguiente manera, en su obra, “Código Penal Venezolano”:
“A.- Amenazas a la vida, a mano armada: Amenaza es el atentado contra la libertad y seguridad a las personas. Como su nombre indica, consiste en dar a entender con actos o con palabras que se quiere hacer algún mal a otro. La amenaza debe hacerse con armas, ya que de no mediar esa circunstancia, se configuraría la previsión del artículo 457 del Código Penal. Además la intimidación armada puede llevarse a cabo, por un grupo de personas, bastando para que opere la figura delictiva, que una sola de ellas esté manifiestamente armada, es decir que el hecho de portar el arma debe ser descubierto, patente, notorio de manera, que surta su efecto amenazante.
B.- Varios agentes disfrazados: Los sujetos activos, deben ser varios, es decir, algunos, unos cuantos, por lo menos dos, los cuales deben estar ilegítimamente uniformados, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas.
C.- Ataque a la libertad individual: Esta libertad es la que permite disponer de la propia persona según los dictados e inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza a cubierto de presiones, amenazas y coacciones de todo otro influjo que violente la espontánea decisión del individuo.
Aunado a estos supuestos ya mencionados, que contribuyen a agravar el tipo penal, se requiere igualmente que el apoderamiento se efectúe sobre una cosa mueble y corporal, y que la cosa robada sea ajena.
Efectivamente, en el caso de autos, se evidenció que la víctima fue despojada de una cosa mueble, mediante el uso de un arma (trozo de vidrio), lo que encuadra en el tipo penal en estudio.
En conclusión considera quien aquí decide que existen circunstancias plurales, necesarias y convincentes; tal y como quedó evidenciado de la comparación del acervo probatorio, arriba efectuado, para quien juzga, considerar que el acusado Gustavo Quila Jaimes, es autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Andrea Soler, debiendo en consecuencia declararlo culpable. Y así se decide.
DOSIMETRIA PENAL
La pena a imponer a Gustavo Quila Jaimes, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano (sic) Andrea Soler, es la de prisión (sic) de presidio de ocho (08) a dieciséis (16) años; siendo su término medio el de presidio de doce (12) años.
En consecuencia, se condena al ciudadano Gustavo Quila Jaimes, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, y se le exonera en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal”.


Segundo: El recurrente fundamenta su recurso de apelación en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término la falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, aduciendo que al observar el íntegro de la sentencia, específicamente el CAPITULO III –HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, el Tribunal ad quo establece que por el hecho de haberse detenido al ciudadano GUSTAVO QUILA JAIMES por dos (2) agentes policiales de la Comisaría Policial Torbes según la información que aportan, en una buseta del transporte público de la comunidad, es ya culpable del delito de robo agravado, resaltando el recurrente que para que se pueda hablar de un determinado delito es necesario tener claro dos conceptos, que uno de ellos se refiere a lo que es el cuerpo del delito y el otro es referente a la culpabilidad, que es necesario la conjugación y la reciprocidad entre ambos, para hablar de un determinado delito.

Expresa igualmente el recurrente, que con el informe pericial y con el hecho de haberse incautado tres (3) anillos y una (1) cadena de plata, sólo se demuestra el cuerpo del delito, pero que por solo este hecho no se demuestra culpabilidad alguna, por lo que considera que el sentenciador ha incurrido en una falta al determinar que una incautación y un informe pericial se demuestra el delito de robo agravado. Considera la defensa que existe ilogicidad en la motivación de la sentencia, por cuanto se están valorando algunos elementos o pruebas como hechos inculpatorios, cuando en realidad no lo son, sino que por el contrario son elementos que fueron promovidos por la defensa, a los fines de demostrar la inocencia de su defendido, constituyendo elementos de exculpación que operan a favor del mismo, los cuales son los siguientes:

“A).- DECLARACION DEL ACUSADO GUSTAVO QUILA JAIMES.
Quien en ningún momento admite los hechos que dieron origen al presente juicio, en ningún momento admite que el cometió el delito que se le está imputando. Es ilógico y absurdo que se de por demostrado que su testimonio constituya un elemento de juicio que lo vincula con el Robo que se le cometió a la víctima.
B).- ACTA POLICIAL DE FECHA 12 DE ENERO DE 2.005. La cual fue suscrita por los Agentes: JOSE CASTILLO CHACON, PLACA N° 2467 y VICTORINO MORA PEREZ. La cual se encuentra en evidente contradicción con la denunciante ANDREA MARLENE SOLER BUITRAGO, al referir los agentes policiales que un menor de ocho (8) años les había avisado que unas estudiantes habían sido atracadas en el paseo artesanal, sin dar mayor información de quien es el menor, y por el solo hecho de la información y denunciante se convierte en parte del proceso, en el cual el Estado Venezolano tiene los organismos de protección de dicho menor, para que sostenga la denuncia que efectuó como es la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE y EL CONSEJO NACIONAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. Además suponemos que el menor de edad de manera impresionante corrió a la comisaría para contra lo que había visto y que lo mismo hicieron los agentes, lo cual no es lógico, salir en carrera de esa manera sin correr el peligro consabido de que puede ser una trampa o peligro para los agentes. Por lo cual el Acta Policial se encuentra viciada de Nulidad Absoluta de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ciudadano GUSTAVO QUILA JAIMES fue detenido obviando todos los requisitos al no constar en el Acta Policial, quien era el conductor del vehículo así como la identificación plena del mismo a través de los requisitos de la Dirección General de Tránsito Terrestre y menos ante testigos que se encontraran en la buseta en el momento de la aprehensión, que pudieran dar fe del acto que se estaba realizando, y con la agravante que los objetos del Cuerpo del delito fueron hallados en su poder por los mismos agentes policiales sin testigos y dentro de la Comisaría donde nadie tiene acceso ni puede observar los procedimientos allí efectuados.
La sentenciadora de una manera ilógica manifiesta, que a estos testigos se le debe merecer toda credibilidad en su exposición, por dos causas: 1).- Por ser funcionarios públicos que actuaron directamente en el procedimiento; y 2).- Por cuanto sus dichos fueron expuestos con mucha seguridad en sus afirmaciones no entrando en contradicción en ningún momento.
(Omissis)
C).- DECLARACION DEL FUNCIONARIO DE LA POLICIA DEL ESTADO TACHIRA VICTORINO PEREZ MORA.
Sorprende a la defensa que al momento de que la sentenciadora valora las pruebas, valora a este funcionario de la Policía del Estado, como un testigo referencial, cuando el más alto Tribunal de la República ha establecido, que el funcionario aprehensor no puede tener la dualidad de funciones, es decir, ser aprehensor y testigo simultáneamente (…)
D).- DECLARACION DEL FUNCIONARIO DE LA POLICIAL DE ESTADO TACHIRA JOSE CASTILLO CHACON.
Continúa sorprendiendo a la defensa que este funcionario de la Policía del Estado, como un testigo referencial, en su declaración señala los siguientes errores respecto de su compañero de actuación: ¿La contradicción en la edad del niño pues hay evidente diferencia entre uno de ocho (8) años y otro de diez (10) años? ¿El sitio del suceso es incierto, porque el funcionario declara que es por un pasaje cuando en la realidad se trata del Paseo Artesanal de San Josecito, y como tal sitio importante de la comunidad? ¿Por no señalar en donde se encontraba la unidad de transporte y lugar donde fue interceptado? ¿Al efectuar la requisa sin la presencia de testigos, que avalaran el acto? ¿Por qué es imposible que el imputado GUSTAVO QUILA JAIMES, tuviera en sus genitales los vidrios sin el peligro de cortarse los mismos? ¿La contradicción con la víctima que señala una (sic) solo pedazo de vidrio, de donde apareció el otro? ¡Que no identifico al chofer de la buseta? ¿Por qué no identificaron a la otra estudiante? Señala que su compañero fue quien realizó la inspección al imputado cuando el anterior es decir VICTORINO MORA PEREZ señala que fueron los dos, por lo que no existe concordancia en quien efectuó la Inspección así como tampoco consta la verdad de los hechos?.
Es decir, este Agente JOSE CASTILLO CHACON es un TESTIGO REFERENCIAL respecto a su declaración en el decomiso de las supuestas prendas encontradas al Imputado GUSTAVO QUILA JAIMES por su compañero VICTORINO MORA Pereza ya que señala a la pregunta 6 que fue su compañero quien realizó la Inspección y por descarte decimos que no se encontraba en el sitio de la requisa por lo cual no puede dar fe de lo allí encontrado y en relación a ello, el más alto Tribunal de la República ha sentenciado que: “… el testigo referencial o de referencia es aquel que tiene conocimiento indirecto de los hechos materia de su testimonio, de manera que para ser calificado y valorado como tal, el testigo directo, que es su fuente de referencia, debe corroborar su testimonio”.
(Omissis)
E).- DECLARACION DE LOS EXPERTOS ANERKYS NIETO DE MAYORCA Y GERSON MARTINEZ.
Sorprende a la defensa nuevamente que el Tribunal ad quo tome estos testimonios como elementos para atribuirle la culpabilidad a mi defendido en el hecho cuestionado, cuando todos ellos fueron contestes en afirmar en el juicio oral y público lo siguiente: 1).- Que a mi defendido le fue hallada una bolsa plástica la cual fue consignada por la Comisaría Torbes; 2).- Que en dicha bolsa se encontraron dos pedazos de vidrio; 3).- Que en dicha bolsa fueron halladas las pruebas supuestamente hurtadas; 4).- Que el RECONOCIMIENTO LEGAL N° 0120, referido a los segmentos de vidrio, no tiene carácter probatorio ya que constituye una prueba obtenida ilegalmente, por cuanto no fue obtenida de conformidad con la ley y aunado a ello no hay testigos que hagan constar que es cierto lo afirmado por los agentes policiales. 5).- Que en el RECONOCIMIENTO LEGAL N° 0148, referido a las prendas, tampoco consta como carácter probatorio por cuanto es una prueba obtenida ilegalmente y adolece del mismo vicio del Reconocimiento N° 0120. 6) Mi defendido GUSTAVO QUILA JAIMES es ningún momento reconoció tener las prendas en su poder.
(Omissis)
F).- DENUNCIA DE LA CIUDADANA ANDREA MARLENE SOLER BUITRAGO.
La defensa nuevamente sostiene que el Tribunal ad quo tomó el testimonio de la víctima como elemento para atribuirle la culpabilidad a mi defendido en el hecho cuestionado por la evidente contradicción con los agentes policiales y el Acta Policial de la detención, por lo cual lo descarto de la siguiente manera: 1) En la declaración de la víctima al referir que se encontraba con una compañera de estudios la cual sólo identifica como Sandra sin dar mas información al respecto, quiere decir que esa adolescente Sandra la cual era su compañera de estudios ni siquiera sabía cuales eran sus apellidos; 2) Al tomar esta referencia de una persona que no existe y que no esta demostrada su existencia y la cual es importante en el proceso, debemos decir por descarte que este delito no se cometió por cuanto la persona que acompañaba a la víctima no existe por lo tanto el delito imputado tampoco existió; 3) Cuando la víctima habla del elemento con la cual fue amenazada es decir el vidrio, ella señala un (1) solo pedazo de vidrio, pero que extraño que después aparecen como por arte de magia dos (2) pedazos de vidrio (por cierto prueba bastante insana utilizada por la policía de colocar o aumentar con pedazos de vidrio cualquier denuncia para convertir los hechos en un delito de mayor de entidad), para esforzar los elementos del cuerpo del delito, y querer atribuir al supuesto delito una incidencia de mayor gravedad, es decir la peligrosidad de mi defendido; 4) Por la evidente contradicción con los agentes policiales al señalar que ella fue llamada por la policía para avisarle que habían detenido a una persona lo cual es todo lo contrario a la declaraciones de los agentes policiales que señalan que ella ya estaba en la Comisaría de Torbes y como es lógico pudo verlo y después describir a la persona para inculparla del supuesto delito; 5) Un hecho muy curioso dentro del Acta Policial es como sabia y en que tiempo tuvo oportunidad de enterarse que unos niños (los agentes señalan a uno solo), ¿Dónde se metió el otro niño que no aparece por ninguna parte de las actas?) habían participado en la Comisaría del supuesto hecho delictivo. 6) Cuando en la Audiencia Pública es preguntada por la defensa señaló lo siguiente con evidente contradicción de no recordar un hecho tan importante y en la cual señaló otro lugar donde se efectuó el delito, es decir dice que fue saliendo del liceo y quiero resaltar que no es el lugar de los hechos denunciados. Como una víctima que vive en un lugar no recuerda donde queda el sitio donde supuestamente fue despojada de sus bienes. 7) En la Audiencia Oral y Pública existió una evidente contradicción cuando se refirió al lugar de los hechos y además cuando es interrogada por la defensa respecto a sus estudios señalando que eso ocurrió cuando estudiaba quinto año y al volver a preguntársele dijo que todavía estudiaba allí, es decir que si ya terminó quinto año como va estar ahí todavía en el liceo, por lo que no hay certeza de las preguntas contestadas es decir que el delito no existió, por cuanto la propia víctima no es capaz de responder las preguntas de conformidad con la denuncia.
Es importante señalar que al darle valor probatorio erróneo a esos elementos de juicio, trajo consigo una manifiesta ilogicidad en la motivación de la sentencia, donde si se le hubiese dado el verdadero sentido o valor que emergió de los mismos, estamos plenamente convencidos que hubiese traído consigo una SENTENCIA ABSOLUTORIA, bien por la vía de la inocencia total del acusado o bien por el Principio Universalmente aceptado por la mayoría de las legislaciones penales como lo es el Indubio Pro Reo, principio este que nos en enseña que al Juez no le es dado fallar en contra del acusado, cuando no exista la plena prueba de su culpabilidad en el hecho cuestionado, favoreciéndole toda duda que exista sobre el particular; los elementos de prueba que se le pretenden imputar en contra de nuestro defendido están sumergidos en un mar de dudas ya descritas”.




Por otra parte, denuncia el recurrente que la sentencia impugnada incurrió en violación de la ley por inobservancia de normas jurídicas, aduciendo que en cuanto a la aprehensión del ciudadano GUSTAVO QUILA JAIMES, los funcionarios lo hicieron en contravención de los artículos 197 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los siguientes hechos: 1. Por agentes policiales que declaran en el mismo juicio como testigo del delito; 2.- Sin la presencia de testigos que corroboren la existencia de los hechos denunciados; 3.- Por la declaración de la víctima en el proceso de audiencia pública donde en una evidente equivocación del lugar de los hechos señala otro lugar distinto; 4.- Por el acta policial viciada de nulidad; 5.- Por la existencia de menores en el proceso que nunca fueron señalados así como tampoco en sus derechos legales en la participación del proceso y 6.- por contaminación de las pruebas al no ser protegida la evidencia física del delito en la cadena de custodia, violentándosele a su defendido el debido proceso, contemplado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional.

Por otra parte expresa, que la Juez al momento de dictar su sentencia de Primera Instancia inobservó al hacer la dosimetría penal las atenuantes establecidas en el artículo 74 numerales 1° y 4° del Código Penal, por cuanto no tomó en cuenta que su defendido para el momento de suceder los hechos aun no había cumplido los veintiún (21) años de edad, que tampoco toma en cuenta la atenuante por el hecho de carecer de antecedentes penales, circunstancia esta que es tomada en cuenta por la mayoría de tribunales de la República y que tampoco tomó en cuenta que los objetos supuestamente despojados a la víctima fueron recuperados.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 10 de noviembre de 2006, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de los jueces integrantes de esta Alzada, del acusado GUSTAVO QUILA JAIMES y de su abogado defensor GENDER RIGOBERTO CHACON ROA, quien ratifico el escrito de apelación interpuesto, motivando dicha apelación que a su defendido no se le hizo la rebaja prevista en el artículo 74 del Código Penal, por cuanto era menor de veintiún año de edad para la fecha de la comisión del hecho, así mismo solicitó la nulidad de las actuaciones, por cuanto a su decir los menores que denuncian los hechos en las actuaciones no son mencionados en las actas; que no existen testigos para el momento de la detención, ni de las personas que iban en la buseta, ni del conductor de la misma. Igualmente alego, que existen contradicciones entre los funcionarios policiales respecto a la edad de los niños y del momento de la requisa, existiendo ilogicidad en la motivación de la sentencia, y del mismo modo señaló que el proceso se encuentra viciado de nulidad absoluta y que existe en la sentencia violación de la ley, por inobservancia de una norma jurídica, solicitando la libertad de su defendido.

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera: Denuncia el recurrente que el Tribunal a quo establece por el hecho de haber sido detenido el ciudadano GUSTAVO QUILA JAIMES por dos agentes policiales de la Comisaría de Torbes, según la información que aportan, en una buseta de transporte público de la comunidad, ya es culpable del delito de robo agravado, según su criterio; que para hablar de un determinado delito es necesario tener claro dos conceptos, uno de ellos se refiere a lo que es el cuerpo del delito y otro es el referente a la culpabilidad; que es necesario la conjugación y la reciprocidad entre ambos, para hablar de un determinado delito; que con el informe pericial y con el hecho de haberse incautado tres anillos y una cadena de plata, solo se demuestra el cuerpo del delito, pero por solo este hecho no se demuestra culpabilidad alguna. Considera el recurrente que existe ilogicidad en la motivación de la sentencia, por cuanto se están valorando algunos elementos o pruebas como hechos inculpatorios, siendo estos elementos que fueron promovidos por el referido recurrente, constituyendo los mismos elementos de exculpación que operan a favor de su defendido; que su defendido en ningún momento admitió los hechos que dieron origen al presente juicio; así mismo señala que del acta policial de fecha 12 de enero de 2005, suscrita por los agentes JOSE CASTILLO CHACON Y VICTORINO MORA PEREZ, se observa contradicción con la denunciante, al manifestar que un menor les había avisado que unas estudiantes habían sido atracadas; además que el acta policial se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue defendido obviando todos los requisitos, al no constar en el Acta Policial, quien era el conductor del vehículo, así como la identificación plena del mismo a través de los requisitos de la Dirección General de Tránsito Terrestre y menos ante testigos que se encontraban presentes al momento de la aprehensión. Sostiene que el testimonio de estos funcionarios por sí solo son insuficientes como prueba de la culpabilidad de su defendido, ya que el más alto Tribunal de la República ha sentenciado que el dicho de los funcionarios aprehensores por sí solo, no se puede tomar como plena prueba en el hecho cuestionado. Así mismo, concluye que la Juez al momento de dictar su sentencia de Primera Instancia inobservó las normas procedimentales y constitucionales antes señaladas e igualmente al hacer la dosimetría penal inobservó las atenuantes establecidas en el artículo 74 numerales 1 y 4 del Código Penal, por cuanto no tomo en cuenta que su defendido para el momento de suceder los hechos aún no había cumplido los veintiún años de edad y tampoco tomó en cuenta la atenuante por el hecho de carecer de antecedentes penales, así como que los objetos supuestamente despojados a la víctima fueron recuperados.

Ahora bien, observa la Sala que el recurrente plantea como primer aspecto del recurso, la falta, contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, lo cual constituye un evidente contrasentido al excluirse recíprocamente tales denuncias. En efecto, al afirmarse la falta de motivación en la sentencia, ello indica que carece de las argumentaciones fácticas y jurídicas que permitan construir el silogismo judicial, entonces resulta imposible sostener simultáneamente, que es ilógica o contradictoria las argumentaciones allí contenidas, cuando se está afirmando que no existen. No obstante a ello, a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, la Sala hará un esfuerzo para comprender las razones que subyacen en el recurso interpuesto, y previo a abordar el mérito de las denuncias, deben considerarse las siguientes nociones sobre la teoría general del recurso.

Roxin (2000,414) concibe la sentencia como “…la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral.”; distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece si existe o no una pretensión sancionatoria del Estado. (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires.)

De modo que, aun cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales, indispensables para que exista el proceso y por ende la sentencia.

Así mismo, De La Rúa (1968,149), sostiene acerca de la motivación de la sentencia:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”


En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

“… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.)


Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.”

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www/tsj.gov.ve. Enero 19.

En el mismo sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

“El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.” En: www/tsj.gov.ve. Febrero 08.

Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 369 del 10 de octubre de 2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

“1.-la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”. En:www.tsj.gov.ve.


El criterio jurisprudencial expuesto, tiende a desarrollar el espíritu, propósito y razón del sistema de apreciación razonada de las pruebas, donde el juzgador deberá ofrecer a las partes, las razones sustentadas en la experiencia común, la lógica o los principios generales del derechos para establecer el hecho acreditado, por contraste al sistema de íntima convicción, donde el juzgador guarda las razones que tuvo para establecer el hecho probado.

Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el Juzgador deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que exija valoración tarifada, según se infiere del encabezamiento del artículo 198 eiusdem.

En efecto, una vez que el juzgador haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuales hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuales medios de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de silenciar medios de prueba, que igualmente conduce al vicio de inmotivación.

Por ello, el juzgador deberá concatenar y contrastar todos los medios de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, a fin de determinar si una prueba resulta conteste con la otra o si por el contrario la excluye, y de esta manera llegar a la convicción razonada del hecho probado, lo cual debe siempre ser exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que se le absuelve o se condena según el caso.

La Sana Crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

Por consiguiente, las pruebas obtenidas e incorporadas debidamente, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, aplicando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia, lo cual permitirá abordar finalmente un hecho probado o acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque, no se demuestre su ejecución, o sea porque surge la duda razonable de su comisión, esto es, el indubio pro reo.

Así mismo, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el Tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo, pues lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho probado, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

Al analizar la sentencia impugnada, de cara al vicio de falta de motivación, al considerar el recurrente que la sola incautación del objeto y la existencia del ”cuerpo del delito”, no son suficientes para demostrar la culpabilidad del imputado, observa la Sala de la revisión de la recurrida, que el Tribunal estableció y valoró tanto los hechos como las pruebas incorporadas durante el debate, realizando una contrastación de todos los órganos de prueba entre sí, tanto de las periciales- Dra. Betsy Medina, Dra. Betty Lorena Novoa, Dr. José Alonso Espitia, Dr. Carlos René Roa y Gerson Martínez, documentales – Reconocimiento legal Nº 0120 de fecha 25 de enero de 2005, Reconocimiento legal Nº 0148 de fecha 02 de febrero de 2005, informe psiquiátrico Nº 6025 de fecha 08-11-2005, Evaluación Neurológica de fecha 30 de marzo de 2006, Informe psiquiátrico Nº 2016 de fecha 20 de marzo de 2006, valoración psicológica de fecha 31 de marzo de 2006, informe psiquiátrico de fecha 03 de abril de 2006, evaluación neurológica de fecha 06 de abril de 2006, testificales- Andrea Soler (víctima), Mora Pérez Victorino, José Castillo Chacón, María Quila (desestimada) y Gustavo Quila (desestimado)- que mediante los conocimientos científicos, la lógica humana y la experiencia común, estableció el hecho probado, al dar por acreditado:

“El día 12 de Enero del año 2005, a las 10:20 de la mañana, aproximadamente, la víctima Soler Buitrago Andrea Marlene, iba subiendo con su compañera de estudios, por el paseo artesanal San Josecito, cuando el imputado la amenazo con un vidrio le robo sus anillos y una cadena, amenazándola con rayarle la cara si no le entregaba la cadena que portaba, la víctima ante tal amenaza le entrego sus pertenencias se las dio y este se monto en una buseta de la Línea de San Josecito, donde fue aprehendido por la policía, ya que un niño les avisó, siéndole ubicado en sus parte íntimas al imputado al momento de realizar el cacheo personal una bolsa de material plástico, donde tenía tres anillos una cadena y dos trozos de vidrio.-
Ahora bien, de las declaración de la Doctora Betsy Medina, la cual concluye en que Quila está simulando, aunada a la declaración de Betty Novoa, cual también considera que el mismo, no padece de ninguna enfermedad mental, concatenados dichos criterios, con lo expuesto por el Doctor José Alonso Espitia, quien señaló que no encontró ninguna alteración de tipo neurológico, así como los respectivos informes médicos suscritos por cada uno de ellos, considera el Tribunal que quedó desvirtuado el alegato de la defensa, referente a que Gustavo Quila, sufre de una enfermedad mental; y que en consecuencia es inimputable. Considerando este Tribunal que el mismo tiene la conciencia y libertad de sus actos, pues si bien es cierto que el psicólogo Rene Roa, declaró y suscribió un informe en donde señala que sufre un trastorno de la personalidad; también es cierto que el mismo señaló que él está conciente, y que sabe lo bueno y lo malo.”

Por consiguiente, la recurrida no sólo se basó en la existencia del objetivo material activo –vidrios- y pasivo del delito – tres anillos y una cadena-, sino además, valoró todos los órganos de prueba que cumplieron los presupuestos de apreciación establecidos en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende, es evidente que la recurrida cumplió a cabalidad el análisis valorativo y comparativo de todas y cada una de las pruebas y las demás circunstancias del proceso, complementando razonadamente su certeza, así como la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, como también, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados, exigidos por los numerales 4° y 3° respectivamente, del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo desestimarse esta primera denuncia, y así se decide.

Segunda: Establecida la debida motivación de la sentencia recurrida, corresponde ahora determinar la ilogicidad y contradicción en la misma, al sostener el recurrente que el juez a quo, valoró algunos “elementos o pruebas como inculpatorios, cuando en realidad no lo son, sino por el contrario son elementos que fueron promovidos por la defensa a los fines de mostrar la inocencia de su defendido…”

Sobre el vicio de contradicción de la sentencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 468 de fecha 13 de abril de 2000, sostuvo:

“Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.” En: www.tsj.gov.ve


En esta línea del pensamiento, la misma Sala, mediante sentencia número 507 de fecha 02 de mayo de 2002, sostuvo:

“…el Juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados.
Efectivamente, el Juzgador a-quo, por una parte estableció los hechos y dio por probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407 en relación con el artículo 426 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano…; y por la otra, da por comprobados los hechos constitutivos de la culpabilidad del ciudadano…en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 eiusdem, y lo condena por tal hecho (…)” En: www.tsj.gov.ve

De modo que, el vicio de contradicción se configura, cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyen entre sí y se neutralizan.

Ahora bien, debe precisarse que los aspectos denunciados constituyen vicios autónomos perfectamente delimitados entre sí y por ende mal podrían tratarse al unísono. En efecto, el vicio de contradicción se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por las argumentaciones fácticas o jurídicas que se debaten entre sí, llegándose a excluir las unas de las otras, ya sea en el ámbito in iure o en el in facti. Por el contrario, la ilogicidad igualmente se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por la violación a los principios de la lógica humana en donde el silogismo no se corresponde con las premisas, que genera la operación mental.

Del recurso interpuesto se evidencia que el recurrente trata al igual los vicios denunciados sin precisar ni circunscribir técnicamente la existencia de cada uno en la delación de la denuncia. Sin embargo, esta Sala a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva a la pretensión del recurrente y en aras de dictar decisión fundada en derecho, hará un esfuerzo para comprender y precisar la existencia o inexistencia de los vicios indistintamente denunciados por el recurrente.

En primer lugar debe aclarase, que el hecho de haber sido promovida una prueba por alguna de las partes, ello no le corresponde en propiedad a esta, y por ende, mal puede afirmarse que sólo le debe favorecer, pues en virtud del principio de comunidad de la prueba, ésta pertenece al proceso donde se incorpora, sin género alguno y menos aun sin titularidad de la parte que la aporta. Por consiguiente, la prueba lícitamente incorporada debe ser valorada por el juez, sin preferencia ni desigualdades entre los sujetos procesales, atendiendo a lo que emerja de ella, con base a la sana crítica, conforme quedó establecido ut supra.

El recurrente, al delatar el vicio de contradicción e ilogicidad en la sentencia, se funda en la declaración del acusado quien negó su participación en el hecho, y la contrasta con el acta policial de fecha 12 de enero de 2005, que no fue admitida ni incorporada durante el debate, así como, de las declaraciones de los funcionarios aprehensores, de los expertos Anerkys Nieto de Mayorca, Gerson Martínez, y de la denunciante Andrea Marlene Soler Buitrago, formulando una serie de interrogantes sin respuesta sobre cada deposición.

Sobre este particular, advierte la Sala, que el referido vicio de ilogicidad o contradicción en la motivación de la sentencia, no gira en torno a la eventual ilogicidad o contradicción que puede existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación expuestas ut supra, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez a quo, pues sólo es censurable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

En efecto, si la Sala descendiera a los hechos para dilucidar las interrogantes planteadas por el defensor del acusado en cuanto a las deposiciones efectuadas por los órganos de prueba durante el juicio oral, ello equivaldría a reexaminar la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, usurpando de esta manera una función que es exclusiva del Juez de Instancia, quebrantando los principios de inmediación y juez natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 020, dictada en fecha 09 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sostuvo:

“El establecimiento de los hechos, “…en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las Cortes de Apelaciones, por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al Juez de Juicio”.

Por ello, la Sala sólo reexaminará sobre la manera empleada por el a quo para abordar la certeza del hecho probado.

En cuanto al argumento sustentado por la recurrida para darle credibilidad a la declaración de los funcionarios aprehensores, al sostener que al ser funcionarios públicos y sus dichos fueron expuestos con seguridad en sus afirmaciones, frente a la pretendida falsedad de las mismas invocadas por el recurrente, al afirmar la probabilidad de falibilidad de ellos como seres humanos, sin lugar a dudas, que tal afirmación, por si sola, no constituye un argumento serio que hagan presumir fundadamente la contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia.

Así mismo, tales declaraciones fueron adminiculadas con las restantes, y en su conjunto, luego de su apreciación mediante la sana crítica se abordó el hecho probado.

Frente al cúmulo de interrogantes planteadas por el defensor, donde cuestiona la veracidad de las deposiciones realizadas por los órganos de prueba, reitera la Sala su imposibilidad de valorar nuevamente las pruebas incorporadas, pues ello corresponde a la exclusiva soberanía de los jueces de instancia, y no habiéndose precisado la existencia de alguna ilogicidad o contradicción en la motivación de la sentencia impugnada, además luego de haberse revisado la misma por la Sala sin verificarse tales vicios, es por lo que, debe desestimarse la presente denuncia por inconsistente, y así se decide.

Tercera: Denuncia el recurrente, violación de ley por inobservancia de normas jurídicas, sosteniendo la violación de los artículos 197 y 20 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los agentes declaran en el mismo juicio como testigo, la inexistencia de testigos que corroboren los hechos denunciados, la equivocación de la víctima sobre el sitio del suceso, el vicio de nulidad del acta policial, por la existencia de menores que no fueron señalados ni sus derechos legales en la participación del proceso y por contaminación de las pruebas al no ser protegida la cadena de custodia de la evidencia física del delito.

Antes de abordar la presente denuncia, debe la Sala precisar el evidente error en su formalización por parte del recurrente al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, si al justiciable considera que las pruebas incorporadas al debate se verificaron en contravención a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal o que fueron obtenidas ilícitamente, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo cuando, donde, y quien debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, que influya determinantemente en el dispositivo del fallo, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in indicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente con base a las anteriores consideraciones, y frente al actual contexto patrio del Estado Social, de Derecho y de Justicia, siendo el proceso jurisdiccional su instrumento de realización, además, en ningún caso podrá prevalecer las formalidades no esenciales para frustrar el ideal de Justicia, como objetivo de la República, a tenor de los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, entiende la Sala que la intención del recurrente, en cuanto a esta denuncia relativa a la presunta violación de las disposiciones establecidas en los artículos 197 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es delatarla por conducto de la parte in fine del numeral 2º y no numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Al analizar el caso subjúdice, aprecia la sala que el recurrente invoca el quebranto del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, sin embargo, sustenta tal denuncia al considerar que los agentes declaran en el mismo juicio como testigo, la inexistencia de testigos que corroboren los hechos denunciados, la equivocación de la víctima sobre el sitio del suceso, el vicio de nulidad del acta policial, la existencia de menores que no fueron señalados ni sus derechos legales en la participación del proceso y por contaminación de las pruebas al no ser protegida la cadena de custodia de la evidencia física del delito. Sobre este particular observa la Sala, que durante el desarrollo del juicio oral y público no se cuestionó la inspección personal practicada al aprehendido, además, los hechos invocados por el recurrente no constituyen la causa petendi capaz de generar el efecto jurídico pretendido, es por lo que, esta denuncia debe desestimarse por infundada, y así se decide.

En otro orden de ideas, en cuanto a la falta de aplicación de los ordinales 1 y 4 del artículo 74 del Código Penal, esta denuncia si fue denunciada por el cauce procesal idóneo, establecido en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la falta de aplicación de una norma sustantiva, conforme quedó asentado ut supra.

Sobre este particular, observa la Sala, que la recurrida, dio por demostrado la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para la época que ocurrió el hecho, teniendo asignada una pena de 08 a 16 años de años de presidio. La recurrida al imponer la pena, sostuvo:

“La pena a imponer a Gustavo Quila Jaimes, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano (sic) Andrea Soler, es la de prisión de presidio de ocho (08) a dieciséis (16) años; siendo su término medio el de presidio de doce (12) años.
En consecuencia, se condena al ciudadano Gustavo Quila Jaimes, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, y se le exonera en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal.”

De lo transcrito se aprecia, que el juzgador a quo impuso el término medio al sumar el límite inferior y superior, y tomar su mitad, conforme lo establece el artículo 37 del Código Penal, sin aplicar circunstancias atenuantes o agravantes, pero ello es exclusiva potestad del juez de mérito, y por ende, no es censurable en el segundo grado de jurisdicción ni en casación. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 052 del 31 de marzo de 2005, sostuvo:

“El ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, “… es de aplicación facultativa y por consiguiente, el juez puede acoger o no la atenuante genérica allí establecida y aplicarla en cada situación en particular.” En: www.tsj.gov.ve

En consecuencia, la aplicación de tales circunstancias atenuantes genéricas establecidas en el artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación de los jueces de mérito, y siendo enteramente discrecionales no son censurables por ante esta alzada ni en casación.

En igual sentido, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 511 del 08 de Agosto de 2005, sostuvo:

“Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo más equitativo o racional en obsequio a la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incesurable en casación.” En: www.tsj.gov.ve

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte arriba a la conclusión que la decisión impugnada está debidamente ajustada a derecho y por ende debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JENDER RIGOBERTO CHACON ROA, con el carácter de defensor del acusado GUSTAVO QUILA JAIMES.

2. CONFIRMA la sentencia definitiva dictada el 05 de mayo de 2006, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado GUSTAVO QUILA JAIMES a cumplir la pena de doce (12) años de presidio, por la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ANDREA MARLENE SOLER BUITRAGO.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

GERSON ALEXANDER NIÑO
Presidente-ponente



JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
Juez Juez




NELIDA IRIS MORA CUEVAS
Secretaria


En la misma fecha se cumplió lo ordenado.



NELIDA IRIS MORA CUEVAS
Secretaria


As-1090/GAN/mq