REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO JAVIER GARCIA RANGEL, venezolano y titular de la cédula de identidad N° V- 15.927.963 y residenciado en la urbanización Las Piedritas, bloque 4, apartamento 04-03, La Grita, Municipio Jáuregui, Estado Táchira. FISCAL ACTUANTE: Abogada Mélida Carrillo Rivas, Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público DEFENSOR Abogado Omar Ernesto Silva Martínez Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de septiembre del 2.006, por la abogada Mélida Carrillo Rivas, en su condición de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 23 de octubre del 2.006, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 05 de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano Javier García Rangel, por la comisión del delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 encabezamiento de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, en perjuicio del menor LJGE (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), todo de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada con fecha 14 de noviembre del 2006, designándose ponente al Juez Jafeth Vicente Pons Briñez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 20 de noviembre del corriente año, de conformidad con el artículo 450 ejusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN Por auto de fecha 23 de octubre del 2006, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Número 05 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, en virtud de la cual decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano Javier García Rangel, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la apelación, como de la decisión recurrida y a tal efecto observa lo siguiente: PRIMERO: La decisión recurrida refiere lo siguiente: “Se encuentra inserto al folio 23 de la presente causa Examen Médico Forense de fecha 09/02/2006, en el cual se le practicó al adolescente Gandica Escalante Luis José examen Ano Rectal, donde concluyó el médico que no hay desfloración, motivo por el cual no le puede ser imputado dicho delito al imputado de autos, considerando quien aquí decide que siendo esta la prueba científica fundamental que demuestra el delito que se le imputa al ciudadano Javier García Rangel, por lo que considera que lo mas ajustado es decretar el sobreseimiento a favor de este ciudadano con base al artículo 318 numeral 1, ya que el hecho no puede atribuírsele al imputado.” SEGUNDO: La recurrente fundamenta el recurso de apelación en el artículo 447 numerales 1° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, infiriendo que con la misma le pone fin al proceso; que la recurrida al tomar la decisión tomó en cuenta el resultado del examen médico forense y no apreció los demás elementos que sirvieron de base a la imputación fiscal, como son la denuncia de la ciudadana Escalante de Gandica Ninfa Rosa y las declaraciones rendidas por el propio adolescente, donde se desprende de la misma que el imputado abusó sexualmente de él, le bajó los pantalones, le agarró el pene, realizándole una serie de tocamiento libidinosos en su órgano genital; que la Juez de la recurrida solo observó que el examen médico forense no arrojó penetración, ano rectal, sin tomar en cuenta que el delito imputado por la Fiscalía se configura con los tocamiento libidinosos; que se trata de los supuestos previstos en el encabezamiento del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, abuso sexual a adolescente sin penetración; que la recurrida tampoco tomó en cuenta el dicho por parte del menor RER (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), así como tampoco apreció la experticia Psicológica realizada al adolescente agraviado por el Psicólogo del Instituto Nacional del Menor RENE ROA, por lo que solicita que dicho recurso sea declarado con lugar y se anule la decisión impugnada y se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar. TERCERO: El abogado Omar Ernesto Silva Martínez, dio contestación al recurso de apelación aduciendo que su defendido ha sido sometido a un proceso penal, que se inició desde la denuncia de una ciudadana, quien lo ha señalado que ha abusado sexualmente de su hijo; que incluso ha señalado a su defendido de haberle practicado actos libidinosos en el órgano sexual (pene) del adolescente, siendo evidentes las contradicciones existentes entre el dicho de la madre y el dicho del propio adolescente; que la causa penal en referencia carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de su representado por el delito imputado; que la Juez a quo solo aplicó el razonamiento lógico de la inexistencia de probabilidad de condena y por tanto desestimó adecuadamente la acusación y que aunado a ello, otorgó el sobreseimiento de la causa a su defendido por lógica jurídica; que no puede enjuiciarse a su defendido ante la falta de fundamentos serios para su enjuiciamiento y si el hecho investigado ocurrió, no puede ser atribuido a su defendido ante la inexistencia de pruebas. En el petitorio solicitó la defensa, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público, contra la decisión que acordó la desestimación de la acusación fiscal y decretó el sobreseimiento de la causa a su defendido, por estar totalmente ajustada a derecho. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR: Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y el escrito de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: Observa la Sala, que el aspecto medular del recurso de apelación interpuesto, versa sobre el decreto de sobreseimiento de la causa, acordado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 05 de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano Javier García Rangel, a quien se le sigue causa penal, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente; por consiguiente, se evidencia que el objeto del recurso interpuesto versa sobre la calificación jurídica dada por el Tribunal a quo, a los hechos para en base a ella decretar el sobreseimiento de la causa. Aprecia esta alzada que el Ministerio Público objeta el sobreseimiento acordado por la Juez de la recurrida, en razón de que imputa al ciudadano JAVIER GARCIA RANGEL, la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, y la a quo en su fallo solo tomó en cuenta el resultado del examen médico forense, sin apreciar los demás elementos de convicción que sirvieron de base a la imputación fiscal, aunado a que tampoco tomó en cuenta que el delito imputado se configura con los tocamiento libidinosos; que se trata de los supuestos previstos en el encabezamiento del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, abuso sexual a adolescente sin penetración, lo cual indica que la disposición contenida en el segundo de los artículos citados, no pueden interpretarse aisladamente del tipo penal básico o fundamental de abuso sexual establecido en el artículo 259 de la misma ley, lo que permite inferir que se está en presencia de un tipo penal subordinado o complementado, y por ende, no puede aplicarse en forma independiente al tipo penal básico. Al respecto se hace necesario analizar las disposiciones que contienen el tipo penal endilgado, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa: El artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y de Adolescente, prevé el delito de abuso sexual a niños al disponer: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte. A su vez el artículo 260 eiusdem establece el Abuso Sexual a Adolescentes, haciendo una remisión directa al artículo 259 en cuanto a la pena a imponer al señalar: “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior.” De la primera de la norma citadas, se desprende con meridiana claridad que este tipo penal prevé dos situación, la primera cuando el acto los constituye el abuso sin que este implique penetración y la segunda cuando el abuso implica penetración, par lo cual, el legislador estableció sanciones distintas para ambos casos. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Abuso es definido: Acción y efecto de abusar. De igual forma define Abusar como: Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien. Igualmente el legislador sustantivo sancionó el delito de Abuso Sexual a Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, por ende se configura con la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, pues evidentemente sí opera la violencia nos encontraríamos frente al tipo penal de violación. En el caso sudjudice observa esta alzada que el Ministerio Público para acreditar el hecho promovió seis órganos de prueba testimoniales una documental y dos periciales, pero la juez de la recurrida para sustentar su decisión solamente consideró el resultado del examen médico forense practicado a la víctima de la presente causa, sin apreciar los demás elementos de convicción que sirvieron a la representación fiscal para sustentar su imputación al establecer: “Se encuentra inserto al folio 23 de la presente causa Examen Médico Forense de fecha 09/02/2006, en el cual se le practicó al adolescente Gandica Escalante Luis José examen Ano Rectal, donde concluyó el médico que no hay desfloración, motivo por el cual no le puede ser imputado dicho delito al imputado de autos, considerando quien aquí decide que siendo esta la prueba científica fundamental que demuestra el delito que se le imputa al ciudadano Javier García Rangel, por lo que considera que lo mas ajustado es decretar el sobreseimiento a favor de este ciudadano con base al artículo 318 numeral 1, ya que el hecho no puede atribuírsele al imputado.” Obviando que la representación fiscal no imputaba el tipo penal de abuso sexual tipificado en el primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y de Adolescente, sino el previsto en el encabezamiento de dicha norma que refiere a tocamiento libidinosos; es decir, el abuso sexual que se realiza sin que éste implique penetración. Al revisar la decisión impugnada, observa la sala que sobre la calificación jurídica, la juez de la recurrida simplemente refiere a ella cuando señala que el examen médico forense es la prueba científica fundamental que demuestra el delito que se le imputa al ciudadano Javier García Rancel, aunado a que tampoco hace consideración alguna sobre los demás elementos de convicción llevados por la representación fiscal a la audiencia preliminar y que sirvieron de sustento para la imputación realizada, evidentemente si considera que la prueba fundamental en su criterio como lo es el reconocimiento médico forense contentivo del examen ano rectal practicado a la víctima de la presente causa, en el que se concluye que no hay desfloración, incurre en incongruencia en su pronunciamiento jurisdiccional, habida cuenta que la representación fiscal en ningún momento alegó que en caso de autos lo hubiese constituido actos dirigidos a configurar el abuso sexual en el que este presente la penetración de objeto fálico. De lo expuesto se aprecia, que la Juzgadora a quo, aún cuando motivó las razones por las cuales estimó que era procedente declarar el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano JAVIER GARCIA RANGEL, ella no se corresponde con lo peticionado por la representación fiscal, desconociendo esta Sala los motivos fácticos y jurídicos por los cuales consideró la existencia de tal tipo penal que la llevó a decretar el sobreseimiento de la causa, es decir produjo una sentencia que es a todas luces incongruente con la solicitud fiscal, quien tanto en su escrito contentivo del acto conclusivo (acusación fiscal) , como en el desarrollo de la audiencia preliminar atribuyó al ciudadano JAVIER GARCIA RANGEL, la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, es decir, el abuso sexual que se realiza sin que éste implique penetración, y no como erradamente lo estableció la recurrida al considerar que el tipo penal de autos lo era el de abuso sexual tipificado en el primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y de Adolescente, es decir aquel que implica penetración con objeto fálico. Sobre la incongruencia de la sentencia la doctrina patria ha señalado que esta se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las partes del proceso, de un lado y lo decidido por el tribunal del mérito, del otro, o como el autor Humberto Cuenca expresa: “La incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir ésta que sea dictada con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas m de la sentencia” Este criterio ha sido tomado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 400 de fecha de fecha 05 de octubre de 2005, al abordar la incongruencia en la sentencia. De acuerdo a lo antes expuesto, aprecia esta Alzada, que la juzgadora a quo, no cumplió con ese proceso lógico jurídico de emplear en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, juicios que al ser contrastados armonicen entre sí, por tanto su decisión es incongruente y resulta inadecuada a la pretensión planteada. Con base lo expuesto, esta Corte al haberse acreditado que la decisión recurrida incurre en incongruencia entre lo peticionado por la representación fiscal y lo resuelto por la a quo, es por lo que forzosamente debe declararse la con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, debiéndose en consecuencia revocar la decisión dictada al concluir audiencia preliminar celebrada en fecha en fecha 23 de octubre del 2.006, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 05 de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano Javier García Rangel, por la comisión del delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 encabezamiento de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, en perjuicio del menor LJGE (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente); consecuencialmente, se ordena la celebración de la referida audiencia por ante un juez distinto al que dictó la recurrida, prescindiendo de los vicios detectados. Así se decide. DECISION Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Mélida Carrillo Rivas, en su condición de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público. SEGUNDO: Revoca la decisión dictada en fecha 23 de octubre del 2.006, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 05 de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano Javier García Rangel, por la comisión del delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 encabezamiento de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, en perjuicio del menor LJGE (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), todo de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se Ordena que otro Juez en Funciones de Control, distinto del que dictó la decisión impugnada, convoque y celebre la audiencia referida en el artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios detectados en el presente fallo. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años: 196 de la Independencia y 147° de la Federación. Los Jueces de la Sala, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Ponente Juez Provisorio NELIDA IRIS MORA CUEVAS Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. 1-Aa-2949-2006/JVPB/jqr/mc.