TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
196° Y 147°

En fecha 26/09/2006, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario Subsidiario al Jerárquico, interpuesto por el ciudadano Domingo Pabon Araque, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.124.246, en su carácter de propietario del fondo de comercio “ISLA PABON ANDRADE” con domicilio en la carrera 4, la Ermita, con calle 12 N° 121-7, San Cristóbal Estado Táchira, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 63 tomo 7-B, en fecha 06/05/2004; con Registro de Información Fiscal V-09124246-6, asistido en este acto por el abogado Esteban Ramón Quintero, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-2.205.014 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro 22.819, en contra de la Resolución del Recurso Jerárquico N° GRLA/DJTRJ/2005-378 de fecha 25 de noviembre de 2005; notificada en fecha 22/12/2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así mismo se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 84 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República.(F-47-51)
En fecha 25/10/2006, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito a los fines de que se le tenga parte consignando poder. (F-52).
En fecha 30/11/2006, auto mediante el cual entra en estado de sentencia la presente causa. (F-78)
II
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente formula los siguientes alegatos:
Primero: Tal y como consta en acta de N° RLA/DFPF/4536/2004/02 queda constancia de que la relación de compras y ventas para el periodo impositivo noviembre de 2004 “se las llevó el contador” pero no dejo constancia de que mientras hacia la fiscalización le fue entregado en ese mismo momento por el ciudadano Gerson Contreras quien para el momento las tenia en custodia, la relación de compras y ventas para el periodo 01-11-04 al 30-11-04, pudiendo constatar el fiscal que las mismas no se encontraban en estado de atraso como lo especifica el acta.
Segundo: Arguye además de haber verificado el fiscal que dichas resoluciones si cumplían con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Impuesto al Valor Agregado y los artículos 5 y 6 de la providencia N°1577 de fecha 14-03-2003, procedió a la clausura del establecimiento según Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/2004/338, causándole perdidas económicas.
Tercero: solicita que se le anulen o extingan las sanciones antes expuestas ya que no hubo contravención.
III
RESOLUCIONES RECURRIDAS
En fecha 25 de noviembre de 2005, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes emitió Resolución de Recurso Jerárquico N° GRLA/DJTRJ/2005-378, notificada el 22 de diciembre de 2005, en la cual señala lo siguiente:
“Que en el presente caso, se observa en Acta de Recepción N° DCR-15-18444, de fecha 22/08/2005, que lleva a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se pudo constatar la falta de comparecencia del Profesional Asistente, en el escrito recusorio y/o al momento de hacer formal presentación del mismo, por cuanto quien asistió al contribuyente para el momento de la interposición del Recurso fue un técnico de contaduría, profesional no calificado en el Instructivo emitido por la Gerencia Jurídica Tributaria supra mencionada.”

IV
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Del folio 01 al 19 Copia simples de: a) Acta de recepción del Recurso Jerárquico, b) Escrito del Recurso Subsidiario Contencioso Tributario; d) Cédula de identidad del ciudadano Pabon Araque Domingo; e) Notificación Nro. RLA/DTN/2005-Opw-01; f) Registro de Información Fiscal; g) planillas de solicitud de prorrogas fraccionamiento y facilidades de pago de deudas vencidas; h) Notificación de Resolución del Jerárquico Nro. GRLA/DJTARJ/2005-00378 de fecha 25 de noviembre de 2005; i) Resolución del Jerárquico Nro. GRLA/DJTARJ/2005-378; j) original de planillas para pagar; k) Registro Mercantil.
Del folio 53 al 55, copia certificada del Instrumento Poder otorgado a la abogada Glenda Laviosa, titular de la cédula de identidad N° V-9.415.417 e inscrita en el Instituto de Previsión social del Abogado N° 45.938, autenticado en la Notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 06 de Diciembre de 2005, anotado bajo el Nro. 24 Tomo 239 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. Carlos Alberto Peña Gerente Jurídico del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.
Del folio 56 al 77 Copia simples de: l) Providencia Administrativa Nro. GRTI/RLA/4536 de fecha 16/12/2004; ll) Acta de Requerimiento RLA/DFPF/4536/2004/01; m) Acta de recepción y verificación Nro. RLA/DFPF/4536/2004/02; n) factura N° 001274; o) contrato de arrendamiento; p) planilla de compras internas o exportación; q) planilla de relación de ventas; r) resolución de imposición de sanción N°GRTI/RLA/DF/2004/338; s) Acta de clausura N° RLA/DFPF/56-01; t) reporte SIVIC; u) tabla de conformación de sanciones; v) estado de cuenta; w) informe general de fiscalización; x) auto de cierre de expediente; y) Planillas de Liquidación y constancias de notificación Nros. 5055000247 y 5055000248.
A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la Administración Tributaria sanciono a la contribuyente José Gregorio González Chona, por no encontrarse la relación de compras y la relación de ventas con atraso superior a un mes en lo referente al Impuesto al Valor Agregado para el periodo requerido desde enero 2004 hasta diciembre 2004, siendo sancionado con la norma prevista del artículo 102 Numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, y evidentemente se encuentra probado el ilícito cometido en el acta de recepción y de verificación N° 4536/2004-02 al folio 60, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y los artículos 5 y 6 de la Providencia Administrativa Nro. SNAT/2003/1677 de fecha 14/03/2003, pero sin embargo se emitió Resolución del Recurso Jerárquico N° 378 de fecha 25 de noviembre de 2005, declarando inadmisible el recurso Jerárquico interpuesto por la falta de comparecencia del profesional asistente, siendo evidenciado por este tribunal que en el Acta de Recepción se encuentra firmada por el abogado asistente.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
La Resolución N° GRLA/DJTRJ/2005/378 de fecha 25 de Noviembre de 2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico ejercido por el ciudadano Pabon Araque Domingo supra identificado, actuando en su condición de propietario de la firma personal ISLA PABON ANDRADE, fundamentando su decisión en la falta de comparecencia del Profesional Asistente en el momento de hacer formal presentación del escrito recursorio, por tal motivo es remitido por la Gerencia a esta sede judicial, a los fines de la legalidad del acto administrativo que declaró inadmisible el Recurso Jerárquico.
En los casos de interposición de recursos o peticiones ante la administración, es indispensable que el peticionante tenga absoluta certeza de los pasos que debe seguir durante su recorrido en vía administrativa, considerando que al recurrir esta requiriendo el pronunciamiento del propio autor del acto administrativo que se revisa, quien esta interesado en preservar el acto tal como fue emitido; por ello, cualquier omisión o vaguedad en las pautas que debe seguir el interesado pueden ser considerados como un atentado en contra de las garantías que le han sido consagradas.
Los Recursos Administrativos, son las vías ordinarias para lograr la revisión de un acto administrativo, sea por el ente que lo emite, sea por el superior jerárquico del funcionario emisor. Siendo que los actos administrativos constituyen la forma de expresión de la voluntad de la administración y los recursos un medio para impugnar esa voluntad, es claro que existen posiciones antagónicas entre la Administración, interesada en mantener inmutable el acto que emerge de su voluntad y el administrado, afectado directo por ese acto administrativo. Ese antagonismo del que se viene hablando, se hace más visible en materia tributaria, pues el legislador diseña el procedimiento de revisión de los actos emanados de la Administración Tributaria con una clara preferencia a mantenerlos y estableciendo una cantidad de requisitos que podrían clasificarse como llaves de acceso a la revisión en sede Administrativa, y que al ser incumplidos dejan irremediablemente cerradas las puertas que conducen a los recursos administrativos. Como un ejemplo concreto de lo antes explicado se encuentran las causales de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, establecidas en el Código Orgánico Tributario:
Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La falta de cualidad o interés del recurrente.
2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
4. Falta de asistencia o representación de abogado.
La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

Estos constituyen requisitos de estricta observancia para ejercer el recurso jerárquico ante la Administración Tributaria, y su incumplimiento ocasiona la gravosa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso, razón por la cual debe el recurrente ser extremadamente cuidadoso en lo que se refiere a la demostración de la cualidad que le califica como interesado directo en la revisión de ese acto, la tempestividad del recurso, la suficiencia y legitimidad del poder de quien ostente su representación y la demostración de haber contado la asistencia de un abogado. Es precisamente en este punto en donde yace el epicentro de la controversia a dilucidar, siendo que la Administración declaró la inadmisión del Recurso Jerárquico ejercido por el contribuyente, interpretando la falta de presencia física del profesional asistente como un modo de falta de asistencia.
En cuanto a la asistencia profesional con la que debe contar el recurrente para la interposición del recurso, el Código Orgánico Tributario Vigente ha establecido:
Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. (Subrayado del tribunal) Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

El artículo anterior establece las bases generales para la interposición del recurso, señalando, la forma del escrito, los documentos que deben acompañarse, lo relativo a las pruebas y la asistencia que se requiere. Así, el artículo establece la necesidad de hacerse asistir por un abogado o cualquier otro profesional afín al área tributaria. De la comparación entre los artículos antes transcritos (Artículo 250 y 243 del Código Orgánico Tributario vigente) se desprende una notable contradicción en los términos, pues aun cuando el artículo 243 señala la posibilidad de actuar en sede administrativa asistido por cualquier profesional afín al área tributaria, unos cuantos artículos más adelante el legislador es enfático en señalar que la falta de asistencia de un ABOGADO, es suficiente para causar la inadmisibilidad del recurso jerárquico.
Esta contradicción en los términos de la ley, es claramente perjudicial a los intereses del administrado, que al carecer del auxilio de un abogado verá inadmitido su recurso, aun contando con la presencia de un profesional cuya carrera es afín al área tributaria. Por ello, en un intento de subsanar el daño causado por tal contradicción, la administración tributaria emitió el instructivo N° GJT/DSAND/2002/1552 del 26 de abril de 2002, por medio de esta se imparten las Instrucciones y Lineamientos sobre la aplicación e interpretación de la normativa prevista en el Título V, Capítulo II del Código Orgánico Tributario, relativo al Recurso Jerárquico, en el mencionado instructivo la Administración Tributaria explicó que los profesionales que pueden asistir o representar a los contribuyentes son únicamente Abogados, Licenciados en Ciencias Fiscales, Economistas, Contadores Públicos y Licenciados en Administración. No obstante, esta juzgadora disiente del criterio planteado por la administración en el instrumento in comento, toda vez que el Recurso Jerárquico previsto en el Código Orgánico Tributario vigente, ha sido diseñado en un evidente plano contencioso entre el recurrente y la administración, de allí que sea necesaria la presencia de un abogado que aporte al administrado asesoramiento técnico propio del juicio o querella, conocimientos estos, de los que carece cualquier otro profesional con carrera afín al área tributaria; por tanto se es del criterio de que aun cuando es posible e incluso necesaria la presencia de estos Licenciados en Ciencias Fiscales, Economistas, Contadores Públicos y Licenciados en Administración, la asistencia de un abogado debiera ser una constante durante el Recurso Jerárquico en la Administración Tributaria, pero no en el momento de la interposición, siendo que este comprende solo la presentación del escrito ante la oficina administrativa correspondiente, es decir, que es un acto de mero tramite que no reviste mayor trascendencia en el procedimiento, pero sí durante todas las diligencias probatorias que se realicen en el mismo.
Pese a lo anterior, en el caso de autos el contribuyente se valió de la asistencia de una abogado, tal como se desprende del acta de recepción que riela al folio 01, y se encuentra firmada por quien interpone el recurso y el abogado asistente, y no como lo señala la propia Administración Tributaria en la decisión de la resolución del jerárquico “para el momento de la interposición del Recurso fue un técnico de contaduría, profesional no calificado en el Instructivo emitido por la Gerencia Jurídica Tributaria”, lo que configura el vicio de falso supuesto de hecho, pues del acto de recepción de la Administración Tributaria y del Recurso se desprende claramente que si estuvo presente el abogado asistente el cual además aparece en el texto del recurso, razón por la cual debe anularse el Recurso Jerárquico. Y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales, el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:
“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

De conformidad con todo lo expuesto en la motiva de esta decisión, este tribunal condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 183.750,00), equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así se declara.
VII
DECISIÓN
De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO SUBSIDIARIO, interpuesto por el ciudadano Domingo Pabon Araque, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.124.246, en su carácter de propietario del fondo de comercio “ISLA PABON ANDRADE”; con Registro de Información Fiscal V-09124246-6, domiciliado en la carrera 4, la Ermita, con calle 12 N° 121-7, San Cristóbal Estado Táchira, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 63 tomo 7-B, en fecha 06/05/2004 asistido en este acto por el abogado Esteban Ramón Quintero, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-2.205.014 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro 22.819; en consecuencia, SE ANULA la Resolución del Recurso Jerárquico Nro. GRLA/DJTRJ/2005-378 de fecha 25 de noviembre de 2005; notificada en fecha 22/12/2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),
2.- SE ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se pronuncie de inmediato sobre la Admisibilidad del presente recurso con independencia de la causal revisada en la presente decisión.
3.- SE CONDENA EN COSTAS A LA REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 183.750,00), equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
4.- De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, notifíquese. Ofíciese a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor), a los fines de que practique la notificación al Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Cúmplase.
Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal, Estado Táchira, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de Dos Mil Seis (2006) 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERON SÁNCHEZ. (FDA)
JUEZ TITULAR.

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO (FDA)
LA SECRETARIA.
En la misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 am) se publicó la anterior sentencia, se registró bajo el N° 771, dejándose copia para el archivo del Tribunal. En la misma fecha se libró oficio Nros.11.513-11.514-11.515.

LA SECRETARIA.

ABCS/ anamaría
Exp: 1085