REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE: JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS
ANDREA CAROLINA PEREZ, venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 23.265.250, nacido en fecha 24-10-1974, de 30 años de edad, soltera, buhonera, hija de Lesbia Carolina Pérez y residenciada frente a la Plaza Altamira, avenida Francisco de Miranda con avenida Juan Bosco, estacionamiento JMG 666, Caracas, Distrito Capital.
HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, colombiano, natural de Candelaria Valle, titular de la cédula de ciudadanía CC-94.467.981, nacido en fecha 28-05-1978, de 27 años de edad, soltero, obrero, hijo de Gustavo Paz y María Carmen Gallardo, residenciado en Los Patios, Cúcuta.
DEFENSA
Abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares, Defensora Pública Penal, adscrita al Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira.
FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO
Abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares, con el carácter de defensora de los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, contra la decisión dictada en fecha 07 de julio del año 2005, por el abogado Luis Julio Gutiérrez, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 1 de la Extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de fecha 11 de febrero de 2005, al considerar que no hubo lesión de los derechos constitucionales invocados a favor de los imputados, en virtud de que no era obligatoria su presencia al acto de verificación de la droga incautada.
Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En fecha 07 de julio de 2005, el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, negó la solicitud formulada por la defensa de los imputados, en relación con la nulidad absoluta del acta de fecha 11 de febrero de 2005 (folios 24 al 32).
En fecha 25 de julio de 2005 la abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de la Extensión San Antonio del Táchira (folios 1 al 9).
En fecha 29 de julio de 2005 el abogado Domingo Hernández Hernández dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados de autos (folios 17 al 22).
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguidas pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión impugnada, la apelación interpuesta y el recurso de contestación, observando al respecto lo siguiente:
PRIMERO: La decisión recurrida expresa lo siguiente:
“(Omissis)
…se aprecia que inicialmente este Tribunal se apartó de la solicitud fiscal y desestimó la imputación fiscal en cuanto al delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORES, sobre los acusados y ratifica la flagrancia en el delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, a los imputados de marras; trayendo como consecuencia que no fuera necesaria su presencia ni la de sus abogados al acto de la verificación de la droga incautada y cuya nulidad se solicita.
(omissis)
de las nulidades denunciadas; la defensora denuncia dos nulidades absolutas de que adolece el acto: 1) El acta fue elaborada con prescindencia de sus defendidos en contravención del principio constitucional del debido proceso (art. 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y 2) La prueba de experticia carece de valor probatorio como prueba por no haberse ejercido el control ni el contradictorio sobre la misma por disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 14, 197, 198 y 199.
(Omissis)
De lo estudiado con anterioridad y vistos los pedimentos de la defensa en solicitar la nulidad absoluta del acto y del acta de verificación de orientación y pesaje de fecha 11 de febrero de 2005, además del escrito de contradicción de la representación fiscal, quien decide pasa a establecer las razones de su fallo: Revisado con detenimiento el presente expediente quien juzga observa que los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, para el momento en que realizó el acto de verificación de la droga incautada, los mismos no eran imputados por comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORES, sino por el delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, tal como lo demuestra la sentencia de fecha 31 de enero de 2005, en donde este despacho en la referida audiencia, se apartó del ítem criminal imputado por la Representación Fiscal, por lo que mal podría habérsele lesionado los derechos constitucionales a los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, sin haber estado en situación de cuestionamiento por parte del Estado, pues no tendría objeto de asistir a los imputados, a un acto en el que no se le hubieren atribuido la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORES en la audiencia de calificación de la flagrancia, de haber sido así, necesario sería decretar la nulidad de lo actuado, pero como no estamos en presencia de una lesión de tal naturaleza y considera quien juzga que no se le han lesionado los derechos constitucionales a los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, por cuanto no tenían forzosa necesidad de haber presenciado el acto cuestionado, ya que en el acto de la calificación de flagrancia este Tribunal se apartó del criterio de la Fiscalía, necesario es por consiguiente desechar el pedimento de la representante de la defensoría debido a que no estamos en presencia de la violación por parte de este órgano jurisdiccional en no llamar a los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, a presenciar el acto plenamente válido, por cuanto no se requería su presencia debido a que no estaban siendo imputados por el delito de TRANSPORTE DE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORES, por el cual otros imputados si estaban obligados a presenciarlo, por lo que mal pudiera expresarse que se les privó de la oportunidad de hacer observaciones u objeciones concernientes a la cantidad de peso, calidad o cualquier otra circunstancia que consideraran pertinentes para ejercer su derecho a la defensa y así se decide.
(Omissis)
PRIMERO: Declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del acta de fecha 11 de febrero de 2005, efectuada por la ciudadana defensora pública 28, abogada AIDA FABIANA REYEZ COLMENARES, por cuanto se resolvió que no hubo lesión de los derechos constitucionales invocados a favor del imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, debido a que no era obligatoria su presencia al acto de verificación de la droga incautada, ya que el Tribunal se apartó de la calificación fiscal en lo que respecta al delito de FACILITADORES DEL DELITO DE TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y consideró que se le podría atribuir el delito de uso de documento público falso…”
SEGUNDO: La recurrente fundamenta su apelación en el artículo 447 ordinal 5, y aduce lo siguiente:
“(Omissis)
…amparándome en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de enero del 2002 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que ratifica el principio de la doble instancia consagrado en las disposiciones previstas en el artículo 8 numerales 1 y 2 (literal h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita y ratificada por Venezuela según Gaceta Oficial N° 31.256 de fecha 14-06-77, el cual se debe aplicar con jerarquía constitucional conforme a los artículos 23, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis)
Ciudadanos Magistrados mis defendidos no fueron trasladados desde su lugar de reclusión hasta la sede de este Circuito Judicial Penal, lugar en que se realizó la verificación de sustancia estupefaciente para presenciar dicho acto y hacer efectivo el control y contradicción de la prueba y así ejercer su derecho a la defensa, negándoseles la oportunidad de hacer objeciones concernientes a la cantidad, color consistencia, peso, tipo y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas, tal como lo ordena el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en la aclaratoria de sentencia solicitada por el Fiscal General de la República y aclarada en fecha 29 de noviembre de 2001 y en la ampliación de la misma, efectuada en fecha 04-11-2002, la cual igualmente advierte que en caso de que exista un imputado individualizado, es deber del juez ordenar su citación para que concurra a ejercer el control y contradicción de esa prueba.
(Omissis)
Ratificado por el artículo 25 ejusdem, que establece que todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución, es nulo y así se solicitó fuera declarado en control de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. La ausencia de mis representados en el acto de verificación de sustancia estupefaciente, constituye VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA, la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ello, las pruebas obtenidas con la violación del debido proceso NO PODRAN CONSTITUIR ELEMENTOS PARA FUNDAMENTAR NINGUNA DECISION, ya que las mismas adolecen de NULIDAD ABSOLUTA, tal como lo establece el artículo 191 de la ley adjetiva penal.
En este orden de ideas, la prueba de EXPERTICIA PRACTICADA SOBRE LA SUSTANCIA DECOMISADA QUE ORIGINO LA PRESENTE AVERIGUACION PENAL CARECE DE VALOR PROBATORIO para mis patrocinados; ya que la misma se deriva del acto de verificación de esa sustancia incautada realizado sin la presencia de éstos y al no haberse ejercido el control ni el contradictorio sobre la misma, mal puede tener valor probatorio para fundamentar una acusación en su contra por el delito de Transporte de sustancia estupefaciente. Ya que no se pueden considerar como pruebas obtenidas legalmente, es decir, incorporadas al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, como lo establecen los artículos 14, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.
…solicito formalmente que la apelación interpuesta SEA ADMITIDA, SUSTANCIADA Y DECLARADA CON LUGAR CONFORME A DERECHO y se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acta de verificación de sustancia estupefaciente de fecha 11 de febrero de 2005…”
TERCERO: El abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en su escrito de contestación al recurso de apelación, alega lo siguiente:
“(Omissis)
Considerando por último este representante del Ministerio Público que no estamos en presencia de la violación por parte del Órgano Jurisdiccional de la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República, en virtud de que los ciudadanos ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, para la fecha en que se realizó la verificación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada a los ciudadanos VELASQUEZ OSPINA ALEJANDRO, MONICA JULIETH, SANCHEZ GRISALES, JASMIN DOMINGUEZ HERRERA, SOLANYER VILLAFAÑE TORRES, vinculados judicialmente por la comisión de Delito (sic) previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que mal pudiera pensarse que se le negó la oportunidad de hacer objeciones concernientes a la cantidad, peso, tipo de envoltura y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente de la sustancias incautadas (sic)…
Ciudadanos Magistrados, integrantes de la Sala única de la Corte de Apelaciones…, el Ministerio Público deber solicitarles que declaren sin lugar la apelación de auto interpuesta en fecha 25 de junio de 2005, contra el auto dictado por el Juzgado de Control N° 1, de la Extensión de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar dejar incólume la mencionada decisión dictada por el Juzgado de control, en fecha 07 de julio de 2005”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizada la decisión recurrida, el escrito de apelación interpuesto y la contestación al mismo, hecha por el representante fiscal, esta Sala Única, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
En cuanto a lo esgrimido por la defensora en relación con el principio de la doble instancia, esta Corte observa que el literal h del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece: “…derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior.”
Asimismo, la parte in fine del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente: “Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…” (resaltado de la Corte). De lo anterior se infiere que el derecho constitucional en referencia no es un derecho amplio que puede ser usado a la libre voluntad de las partes, pues existen excepciones previstas en la ley, lo cual ya fue analizado por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-04-2004, Magistrado Ponente Antonio J. García García:
“Determinada la competencia, esta Sala observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta contra el auto dictado, el 3 de diciembre de 2003, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, mediante el cual declaró sin lugar una solicitud de nulidad absoluta que intentó la defensa técnica del ciudadano Freddy Adel Herrera Pirela, contra el acta policial del 28 de octubre de 2003, en la que se dejó constancia sobre la aprehensión del referido imputado.
Ahora bien, esta Sala debe destacar, en primer lugar, que la declaratoria sin lugar de una solicitud de nulidad absoluta dictada por un tribunal en el proceso penal no puede ser impugnada a través de la interposición del recurso de apelación, como lo indica el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, en el caso que ese pronunciamiento genere una situación jurídica que cercene derechos fundamentales, la vía del amparo es la idónea para repararla o restituirla. (vid. sentencia N° 1.520, del 6 de junio de 2003, caso: José Pérez Fernández).
Siendo ello así, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas no debió decretar la inadmisibilidad de la acción de amparo según lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”
SEGUNDA: Sentado lo anterior, esta Sala a los fines de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares, observa que la decisión recurrida expresa lo siguiente:
“(Omissis)
De lo estudiado con anterioridad y vistos los pedimentos de la defensa en solicitar la nulidad absoluta del acto y del acta de verificación de orientación y pesaje de fecha 11 de febrero de 2005, además del escrito de contradicción de la representación fiscal, quien decide pasa a establecer las razones de su fallo: Revisado con detenimiento el presente expediente quien juzga observa que los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, para el momento en que realizó el acto de verificación de la droga incautada, los mismos no eran imputados por comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORES, sino por el delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, tal como lo demuestra la sentencia de fecha 31 de enero de 2005, en donde este despacho en la referida audiencia, se apartó del ítem criminal imputado por la Representación Fiscal, por lo que mal podría habérsele lesionado los derechos constitucionales a los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, sin haber estado en situación de cuestionamiento por parte del Estado, pues no tendría objeto de asistir a los imputados, a un acto en el que no se le hubieren atribuido la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORES en la audiencia de calificación de la flagrancia, de haber sido así, necesario sería decretar la nulidad de lo actuado, pero como no estamos en presencia de una lesión de tal naturaleza y considera quien juzga que no se le han lesionado los derechos constitucionales a los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, por cuanto no tenían forzosa necesidad de haber presenciado el acto cuestionado, ya que en el acto de la calificación de flagrancia este Tribunal se apartó del criterio de la Fiscalía, necesario es por consiguiente desechar el pedimento de la representante de la defensoría debido a que no estamos en presencia de la violación por parte de este órgano jurisdiccional en no llamar a los imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, a presenciar el acto plenamente válido, por cuanto no se requería su presencia debido a que no estaban siendo imputados por el delito de TRANSPORTE DE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORES, por el cual otros imputados si estaban obligados a presenciarlo, por lo que mal pudiera expresarse que se les privó de la oportunidad de hacer observaciones u objeciones concernientes a la cantidad de peso, calidad o cualquier otra circunstancia que consideraran pertinentes para ejercer su derecho a la defensa y así se decide.
(Omissis)
PRIMERO: Declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del acta de fecha 11 de febrero de 2005, efectuada por la ciudadana defensora pública 28, abogada AIDA FABIANA REYEZ COLMENARES, por cuanto se resolvió que no hubo lesión de los derechos constitucionales invocados a favor del imputados ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, debido a que no era obligatoria su presencia al acto de verificación de la droga incautada, ya que el Tribunal se apartó de la calificación fiscal en lo que respecta al delito de FACILITADORES DEL DELITO DE TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y consideró que se le podría atribuir el delito de uso de documento público falso…”
De lo transcrito precedentemente se desprende que el recurso de apelación ejercido por la abogada Aida Fabiana reyes Colmenares, es contra la decisión que declaró sin lugar la nulidad absoluta del acta de fecha 11 de febrero de 2005, y según lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, tal decisión es irrecurrible, al establecer lo siguiente:
“Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.” (Resaltados nuestros).
De allí que la situación planteada por la recurrente se subsume en el supuesto previsto en la citada norma y consecuencialmente en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
DECISION
En base a los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares, defensora de los ciudadanos ANDREA CAROLINA PEREZ y HECTOR ALEJANDRO PAZ GALLARDO, de conformidad con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el último aparte del artículo 196 ejusdem, por haber sido interpuesto contra una decisión que es inimpugnable por expresa disposición del citado Código.
Notifíquese, regístrese y bájense las actuaciones.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de septiembre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
Los Jueces de la Corte,
JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ
Presidente
JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS JAIRO OROZCO CORREA
Ponente Juez
NELIDA IRIS MORA CUEVAS
Secretaria (A)
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
NELIDA IRIS MORA CUEVAS
Secretaria (A)
N° 1-Aa-2365-2005
Neyda