TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

EXPEDIENTE Nº 1203
En la incidencia surgida en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES accionara la ciudadana EDDY LOURDES ROSALES TORREALBA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.663.556, domiciliada en la ciudad de San Cristóbal del Estado Táchira, representada por el abogado CARLOS JULIO PERNÍA DUQUE, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.431, titular de la cédula de identidad Nº V-10.745.034, con domicilio procesal en la calle 4, entre carreras 1 y 2, Nº 1-33, Sector Catedral, San Cristóbal del Estado Táchira, en contra de los ciudadanos JOSÉ LUIS RAMÍREZ GAMEZ y GLADYS LEONOR PARRA DE RAMÍREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-3.788.621 y V-5.664.032, cónyuges entre sí, domiciliados en el Municipio Independencia del Estado Táchira, representados por los abogados JESÚS ALFONSO VIVAS TERÁN y JUANA CONSUELO BARRIOS TREJO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-3.309.131 y V-5.658.988, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 22.813 y 82.994, en su orden; conoce esta alzada de las presentes actuaciones, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 27 de junio de 2005 por la demandante EDDY LOURDES ROSALES TORREALBA asistida por el abogado CARLOS JULIO PERNIA DUQUE, en contra del auto dictado en fecha 16 de junio de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en cuanto a la negativa de la medida solicitada por considerar que no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya que sobre el inmueble señalado pesa garantía hipotecaria a favor de la demandante, de conformidad con los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.
I
ANTECEDENTES

Obra a los folios 1 al 9, libelo de demanda interpuesto por la ciudadana Eddy Lourdes Rosales Torrealba asistida de abogado, en contra de los ciudadanos José Luis Ramírez Gámez y Gladys Leonor Parra de Ramírez, y en el cual expone: Que en fecha 20 de septiembre de 2001 mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Independencia y Libertad del Estado Táchira, los demandados se constituyeron en deudores solidarios por la cantidad de quince millones seiscientos mil bolívares (Bs. 15.600.000,00), cantidad que recibieron en dinero de curso legal en calidad de préstamo; que establecieron que tal monto devengaría un interés del uno por ciento (1%) mensual, y que debería ser devuelto en el término de seis (6) meses, contados a partir de su protocolización. A fin de garantizar el cumplimiento de dicha obligación se constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de quince millones seiscientos mil bolívares (Bs.15.600.000,00) sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de los deudores hipotecarios, ubicado en la calle 12 Nº 6-36, Capacho, Municipio Independencia, Estado Táchira. Que la cantidad garantizada con hipoteca fue demandada por el procedimiento especial contencioso previsto al efecto, por lo que ocurre a demandar por el procedimiento ordinario las cantidades no garantizadas en el gravamen hipotecario, tales como los intereses moratorios e indexación. Solicitó se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de los demandados descrito suficientemente en el libelo de la demanda. Estima la demanda en la cantidad de veinte millones seiscientos cuarenta y dos mil ciento veintiocho bolívares (Bs. 20.642.128,00).
Cursa al folio 10, auto de admisión de la demandada, donde el a quo ordena el emplazamiento de los demandados, y niega la medida solicitada por considerar que no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya que sobre el inmueble señalado pesa garantía hipotecaria a favor de la demandante.
Mediante diligencia de fecha 27 de junio de 2005, la parte demandante apela de la negativa de la medida cautelar solicitada en la demanda, oyéndose la misma en un solo efecto, remitiéndose el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor, dándosele entrada e inventario y el curso de ley correspondiente en esta Alzada en fecha 21 de julio de 2005 (folios 12 al 16).
En fecha 5 de agosto de 2005, el apoderado de la parte demandante, consignó escrito contentivo de promoción de pruebas, junto con sus recaudos anexos (folios 17 al 86).
El apoderado de la parte demandante, consigna en fecha 5 de agosto de 2005, escrito contentivo de Informes (folios 87 al 89). En esta misma fecha se admitió cuanto a lugar en derecho el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado Carlos Julio Pernía Duque.
Por auto de fecha 11 de agosto de 2005, la Juez Temporal de este Tribunal, se aboca al conocimiento de la presente causa (folio 91).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conoce esta Alzada de las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana EDDY LOURDES ROSALES TORREALBA, asistida por el abogado CARLOS JULIO PERNÍA DUQUE, en fecha 27 de junio de 2005, contra el auto de fecha 16 de junio de 2005 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la cautelar solicitada.
El auto del cual se recurre contiene lo siguiente:
“…Vista la anterior demanda interpuesta por la ciudadana EDDY LOURDES ROSALES TORREALBA, …SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho.
En consecuencia, EMPLÁCESE a los ciudadanos JOSÉ LUIS RAMÍREZ GÁMEZ y GLADYS LEONOR PARRA DE RAMÍREZ,…
En cuanto a la medida solicitada SE NIEGA la misma por cuanto no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que sobre el inmueble ampliamente señalado en el escrito de demanda sobre el que se solicita Prohibición de Enajenar y Gravar pesa garantía hipotecaria a favor de la demandante, esto de conformidad con los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.” (Subrayado de esta Alzada).

El apelante en su escrito de informes presentado por ante esta alzada alegó: 1.-Que la Juez de Primera Instancia parte de una premisa falsa, por cuanto argumenta que existe una garantía hipotecaria a favor de la demandante y que por lo tanto no existe riesgo alguno para ejecutar el eventual fallo que se dictare. 2.-Que además un bien hipotecado puede ser objeto de venta (siempre que el comprador se subrogue en el gravamen, por lo tanto el sólo hecho de que se encuentre hipotecado no conlleva la imposibilidad de enajenarlo o gravarlo nuevamente; por esa razón precisamente se requiere que sea el organismo jurisdiccional quien oficie al Registrador Inmobiliario para que le prohíba autorizar o protocolizar cualquier acto o negocio jurídico referido a la enajenación o gravamen de un inmueble. 3.-Que considera que de la documentación acompañada con el libelo de demanda, muy especialmente de las copias certificadas tomadas del procedimiento de ejecución de hipoteca, se desprende que existe presunción grave del peligro en el retardo, por cuanto incluso los apoderados de los deudores demandados al oponerse a la intimación al pago de la acreencia hipotecaria manifestaron que la reclamación por los intereses y otros conceptos no podía ventilarse en ese procedimiento ejecutivo sino por juicio aparte, además de su evidente resistencia al pago que se hizo patente a lo largo del procedimiento de ejecución de hipoteca, donde no se observa voluntariedad para cumplir o satisfacer la acreencia.
Respecto a este punto cuestionado, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ha estatuído:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ahora bien la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, Exp. N° AA20-C-2004-000805, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez de Caballero, sentenció:
“…De conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo. …
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
“…Fumus Periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento-sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. …
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 ejusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:…” (Negritas y Subrayado de quien sentencia).

De conformidad con la norma y jurisprudencia trascritas, se evidencia que los extremos que deben verificarse por el operador de justicia para la procedencia de las medidas preventivas son los supuestos a que se refiere el artículo 585 antes citado, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
La solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar un bien inmueble propiedad de los demandados, surge en un juicio ordinario por cobro de bolívares, que tiene por finalidad obtener de los demandados el pago de cantidades no garantizadas con el gravamen hipotecario como son los intereses moratorios vencidos y por vencerse y las demás obligaciones accesorias que no pudieron estar comprendidas en el monto garantizado por tal gravamen.
Esta sentenciadora de alzada, en virtud del doble grado de jurisdicción que informa nuestro ordenamiento procesal, y en uso de la discrecionalidad absoluta propia del sentenciador con competencia jerárquica vertical (Sentencia N° 106 del 3 de abril de 2003 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia), luego de revisado el asunto sometido a conocimiento, concluye que en el presente caso se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la existencia de un derecho y el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho, por cuanto de ser pagada la acreencia garantizada con hipoteca, los bienes gravados con tal garantía pueden quedar liberados y por tanto, desprovista de cautela alguna la acreencia contenida en el juicio en que se suscitó la presente incidencia, amén de tratarse de un proceso distinto de aquél en que se hizo valer la garantía hipotecaria, por lo que debe decretarse la medida solicitada, como de manera expresa, positiva y precisa se hará de seguidas en el dispositivo del presente fallo.
III
DISPOSITIVO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: declara CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de junio de 2005 por la demandante ciudadana EDDY LOURDES ROSALES TORREALBA asistida por el Abogado CARLOS JULIO PERNÍA DUQUE, en contra del auto de fecha 16 de junio de 2005, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 588 ordinal 3° ejusdem, se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de los demandados, ubicado en la calle 12 N° 6-36, Capacho, Municipio Independencia del Estado Táchira, que comprende un lote de terreno propio que tiene un área de (316 mts), y casa para habitación, cuyos linderos y medidas generales son los siguientes: Norte: Con mejoras que son o fueron de José Ernesto Colorado Rubio, mide (24,30 mts.); Sur: Con mejoras que son o fueron de Marcos Javier Vásquez, mide (24,30 mts.); Este: Mejoras que son o fueron de Luis A. Hernández, mide (13 mts.) y Oeste: Que es su frente, N° 6-36, colinda con la calle 12 de la población de Independencia, mide (13 mts.); en consecuencia, ofíciese lo conducente a la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente.
TERCERO: Se REVOCA PARCIALMENTE el auto de fecha 16 de junio de 2005, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, esto es, únicamente en lo tocante a la negativa de la medida preventiva solicitada.
Publíquese esta decisión en el expediente N° 1203, y regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada firmada, sellada y refrendada por el Secretario en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Juez,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA

El Secretario,

JAVIER GERARDO OMAÑA VIVAS

En esta misma fecha 24 de octubre de 2005, se dictó, publicó y agregó la anterior sentencia, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) dejándose copia certificada de la presente decisión para el archivo del Tribunal. Igualmente se libró oficio N° al Registro Inmobiliario de los Municipios Independencia y Libertad del Estado Táchira.
El Secretario,

JAVIER GERARDO OMAÑA VIVAS
JLF.A/JOV/zhm.-
Exp. N° 1203.-