Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira
Demandante: Gladis Tamara Abate Romero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.214.545, con domicilio en Paramillo, sector la Cuerva, Conjunto Residencial la Estancia, Quinta Santa Eduviges, San Cristóbal, Estado Táchira.
Apoderado de la demandante: Abogado Miguel G. Becerra Chacón inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 38.644.
Demandado: Orlando Enrique Monascal Golovko, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.961.113, con domicilio en San Antonio de los Altos, Estado Miranda.
Apoderado del demandado: Abogada Doris Yolanda Ramírez Peña, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nº 28.297.
Motivo: Reintegro-Apelación de la decisión de fecha 12 de agosto de 2005, dictada por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que ordena el reintegro de los niños Omi Enrique y Abi Tamara Monascal Abate, al hogar de su progenitora.
La representación Judicial de la ciudadana Gladis Tamara Abate Romero, en escrito de fecha 18 de abril de 2005, solicita el reintegro de sus hijos Omi Enrique y Abi Tamara Monascal Abate, en virtud de que su padre Orlando Enrique Monascal, se los llevó el 8 de abril de 2005, debiendo devolverlos el domingo 10 de abril del año en curso, pero es el caso que hasta la fecha no los ha devuelto y es por lo que solicita el reintegro de sus hijos; fundamenta su solicitud en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (fs. 1-3); es recibida por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quien ordena librar boleta de citación al demandado, para que comparezca por ante ese despacho al primer día de despacho siguiente a que conste en autos su citación y proceda a dar contestación de la solicitud; ordena la notificación al Fiscal del Ministerio Público (f. 8)
En escrito de fecha 5 de mayo de 2005, la representación del demandado presenta escrito mediante el cual contesta la solicitud de reintegro alegando que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente con sede en los Teques autorizo a su cónyuge a separarse temporalmente del domicilio conyugal , solicita suspender la medida de restitución de los niños Omi Enrique y Abi Tamara Monascal Abate , dada la perjudicialidad por existir un juicio penal en contra de su cónyuge. (f.31-37). En fecha 9 de mayo de 2005la representación de la parte demandante niega y rechaza los alegatos formulados por la parte demandada en su escrito de fecha 5 de mayo de 2005 (f.88-90) En fecha 9 de mayo de 2005 la ciudadana Gladis Tamara Abate Romero, presenta declaración ante el a quo mediante la cual ratifica la solicitud de reintegro (f.106-108).
En fecha 23 de mayo de 20054 la parte demandante presento escrito de pruebas (f.117-120). En la misma fedha la parte demandad presenta escrito de pruebas (f.144-152). En fecha 26 de mayo de 2005 la representación del demandado prsenta escrito de alegato a las pruebas presentadas por la parte demandante (f.155-159)
En fecha 12 de agosto de 2005, el a quo declara con lugar la solicitud de restitución formulada por la ciudadana Gladis Tamara Abate Romero (f. 243-254). Contra esta decisión apela la representación judicial del demandado (f.347) ; el a quo oye la misma en ambos efectos, remite el expediente al Tribunal Superior distribuidor (f. 350); recibido el expediente en este Tribunal Superior previa distribución según consta en auto de fecha 4 de octubre de 2005. En auto de fecha 7 de octubre de 2005, se fija día y hora, para la formalización del recurso de apelación (f.354) En la misma fecha la parte demandada presento escrito mediante el cual recusa a la ciudadana Juez de Este Tribunal Superior (f. 355-357) En fecha 13 de octubre de 2005 se remitió al Juzgado Superior Distribuidor las actuaciones correspondientes a la reacusación así como el expediente a los fines de su distribución. El 19 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Tercero recibe el expediente lo admite y le da el curso de ley correspondiente (f370). Endecha 1 de noviembre de 2005 se fija el día y hora para que tenga lugar el acto de formalización del recurso de apelación (f.436). El siete de noviembre siendo la oportunidad para la formalización del recurso de apelaciones hicieron presentes tanto la representación de la parte apelante, como la parte demandante; se le concede derecho de palabra a la apelante la cual señala que el a quo no valoro en su decisión las pruebas; se le concede derecho de palabra a la parte demandante en el cual solicita no se tomado en cuenta el fundamento expuesto por la parte demandada, que la decisión apelada es clara al establecer por que no fueron valoradas la pruebas de 2005 (f.444-449). En fecha 9 de noviembre de 2005 el Juzgado Superior Tercero remite el expediente a este Juzgado Superior, en virtud de la declaratoria sin lugar de la reacusación interpuesta por la Abogada Maria Estrella Salgado Vásquez, el cual es recibido en esta Alzada en fecha 10 de noviembre de 2005.
El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada trata sobre la apelación interpuesta por la representación del demandado, contra la decisión de fecha 12 de agosto de 2005,, dictada por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que ordena el reintegro de los niños Omi Enrique y Abi Tamara Monascal Abate, al hogar de su progenitora.
Punto previo:
Antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones: En razón a que en la oportunidad de la formalización del recurso de apelación celebrado en fecha 07 de noviembre, la parte demandada señaló que por ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura había interpuesto denuncia sobre varios hechos realizados por quien aquí juzga, con fecha 14 de noviembre de 2005, se solicitó a la Inspectoría General de Tribunales información acerca de la presunta denuncia interpuesta por el ciudadano Orlando Enrique Monascal Golovko. Así mismo en fecha 21 de noviembre de 2005 ratifica la solicitud realizada a la Inspectoría General de Tribunales, con el propósito de obtener la respuesta oportunamente, ya que de existir la denuncia señalada correspondería mi inhibición. Puede evidenciarse que no consta en el expediente respuesta a lo solicitado. Se observa igualmente que corre al folio 505, diligencia suscrita por la abogada Yolanda Pernia de Santiago, Fiscal décimo Quinta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, conjuntamente con la Fiscal auxiliar Abogada Laura Gallanty, mediante la cual señalan que si bien es cierto que la Inspectoría General de Tribunales no ha dado respuesta a los oficios señalados anteriormente, en atención al interés superior del niño, se hace necesario un pronunciamiento. Ahora bien, este Tribunal de alzada en correspondencia con el criterio sustentado por la representación fiscal, criterio éste devenido del contenido en el articulo 8 de la Ley de Protección de Niño y del Adolescente, el cual establece:
Artículo 8. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
En virtud del mencionado principio y del interés social al cual corresponde esta materia, vista la solicitud fiscal y siendo el lapso legal para dictar sentencia, acuerda pasar a dictar decisión al fondo de la controversia. Y así se decide.
Respecto a la protección de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudada nía activa y un ente rector nacional dirigirá las políticas las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
En el artículo objeto de comentario, se establece además que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y deben estar protegidos por la legislación, órganos especializados, los cuales deben respetar, garantizar y desarrollar los contenidos de la Constitución, la convención de los Derechos sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República.
Esta norma constitucional, considera que todo niño y adolescente debe ser protegido de una manera especial, por cuanto ellos deben desarrollarse espiritual, moral, física y socialmente como integrantes de una sociedad que les garantice sus derechos y obtenga un desenvolvimiento integral de su personalidad, es por ello que, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se amplían las garantías de los niños y adolescentes, exaltando su máxima como lo es el Principio del Interés Superior del Niño, establecido en el artículo 8 de la Ley antes citada.
Con respecto a la guarda, la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala:
Artículo 358. La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.
Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.
Artículo 359. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido, en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.
Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.(negrillas del Tribunal)
Artículo 361. El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él, Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público.
Dichas normas son claras al establecer, que es en si la guarda y quienes pueden ejercerla en caso de separación o divorcio; así cómo el procedimiento en caso de que uno de los cónyuges no estén de acuerdo en como el otro la ejerce, por lo que el juez puede revisarla y modificarla si es preciso.
Ahora bien, El artículo 390 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, señala:
Artículo 390. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido. (negrillas del tribunal)
Así mismo esta Juzgadora observa, que al folio 122 y 123 del expediente cursa copia fotostática de homologación hecha por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, donde las partes disponen de mutuo consentimiento, y expresamente establecen:
...“PRIMERO: la madre ejercerá la custodia de sus hijos.”...
De la revisión hecha a las actas procesales, quedó plenamente demostrado que el progenitor de los niños Monascal Abate, tenía el derecho a las visitas, derecho este del que se valió para retener a los niños, sin que mediara causa grave alguna, y aun y cuando existía un convenimiento realizado por los progenitores en lo concerniente a la guarda.
En este orden de ideas, la norma en comento -360- es clara al destacar que los niños menores de siete (7) años deben permanecer con la madre, con excepción de que ésta no sea titular de la patria potestad o por razones de salud o seguridad; supuestos que no están presentes en el caso sometido a estudio. Ahora bien, en el informe social practicado por el Servicio Social del Ministerio Público a la madre de los niños, cursante del folio 220 al 224, se señala que dicha ciudadana no presenta síntomas de agresividad ni de enfermedad mental; es decir, las razones que pudieren conducir a retirar del lado de la madre a sus dos menores hijos, no están configuradas en el expediente, por el contrario, se desprende en forma evidente que no sólo existió el mutuo acuerdo entre los padres de que la madre ejerciera la custodia (folios 122 al 124), sino que además, dicho informe social determina la salud mental de la ciudadana Gladys Tamara Abate. Es de suma importancia por la materia controvertida considerar las conclusiones plasmadas en el informe médico psiquiátrico practicado por el especialista integrante del equipo multidisciplinario de LOPNA del Estado Táchira, quien aprecia, que en la demandante no existen razones de orden psicológico y psiquiátrico que impidan la guarda y custodia de sus hijos, como tampoco debe dejarse sin considerar que, sobre el demandado no puede hacerse ninguna apreciación, en virtud que tal como consta al folio 419, el médico psiquiatra del equipo multidisciplinario de LOPNA deja constancia de la no presencia del demandado a las consultas psiquiátricas acordadas por el tribunal, todo lo cual hace forzoso para esta alzada concluir que debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por el demandado y confirmar la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 12 de agosto de 2005; tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así se resuelve.
En merito de las anteriores consideraciones, y a las normas señaladas, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley , decide:
Primero: Declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación del demandado, en diligencia de fecha 19 de septiembre de 2005, contra la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 12 de agosto de 2005.
Segundo: Confirma la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 12 de agosto de 2005, que ordena el reintegro inmediato de los niños Omi Enrique y Abi Tamara Monascal Abate, al hogar de su progenitora Gladis Tamara Abate Romero, ya identificados.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 24 días del mes de noviembre del 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza Temporal,
Ana Yldikó Casanova Rosales
Refrendada:
La Secretaria,
Bilma Carrillo Moreno
En la misma fecha, a la una y cincuenta minutos de la tarde (1:50 p.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 5740
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